Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2000, Az. 5 StR 300/00

5 [X.]/00BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 28. August 2000in der [X.] versuchter Strafvereitelung u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 28. August 2000beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten S wird das [X.] [X.] vom 12. Juli 1999, soweit es diesenAngeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.2. Soweit der Angeklagte wegen versuchter Nötigung ([X.]om-plex 62 der Anklage) und wegen am 12. März 1998 [X.] versuchter Strafvereitelung ([X.]omplex 60 der Anklage)verurteilt worden ist, wird er freigesprochen. Insoweit trägtdie Staatskasse die [X.]osten des Verfahrens und die notwen-digen Auslagen des Angeklagten S .3. Im übrigen ([X.]omplex 61 der Anklage) wird die Sache [X.] unterAufhebung auch der zugehörigen Feststellungen [X.] zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden[X.]osten der Revision, an das [X.] in [X.] Strafrichter [X.] zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Beschwerdeführer wegen versuchter Straf-vereitelung in zwei Fällen und wegen versuchter Nötigung zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.- 3 -I.Im ersten als versuchte Strafvereitelung abgeurteilten Fall sowie [X.] der Verurteilung wegen versuchter Nötigung ergeben die [X.] Tatrichters kein strafbares Verhalten des Beschwerdeführers. In beidenFällen ist auch für die Möglichkeit weitergehender Feststellungen eines [X.], aus denen sich ein strafbares Verhalten des [X.] ergeben könnte, nichts ersichtlich, so daß der Senat auf die Sachrügejeweils auf Freispruch durchzuentscheiden hat.1. Das [X.] hat den Beschwerdeführer insoweit wegen ver-suchter Strafvereitelung verurteilt, weil er dem Mitangeklagten [X.]in [X.] der von diesem begangenen Straftaten des Bandendiebstahls und [X.] zur Flucht ins Ausland geraten habe.a) Im angefochtenen Urteil ist hierzu folgendes festgestellt: [X.] März 1998 wurden die weiteren Mitangeklagten [X.]und [X.]festgenommen, die [X.] u. a. [X.] mit [X.]in einer Diebesbande mit dem Ziel fort-gesetzter Entwendung hochwertiger [X.]aftfahrzeuge und deren gewinnbrin-gender Verwertung verbunden waren. Am Folgetag suchte [X.]den [X.], einen vorwiegend als Strafverteidiger tätigen Rechtsanwalt,in seiner [X.]anzlei auf, um ihn um Übernahme der Verteidigung des [X.] [X.] zugleich den im selben Büro anwaltlich tätigen [X.] des [X.] um Übernahme der Verteidigung des [X.][X.] zu bitten.Nachdem [X.]auch seine eigene Verstrickung offenbart hatte, forderte [X.] ihn unter Hinweis auf die ihm drohende schwere Bestra-fung auf, das Land zu verlassen. [X.]lehnte ausdrücklich ab und floh nicht.Er wurde drei Tage später seinerseits verhaftet. Davor hatte er die [X.] Beschwerdeführers [X.] aufgesucht; dabei hatte dieser [X.] zur Flucht nicht wiederholt. Zuvor, am 13. März 1998, hatte [X.] seinen Mandanten [X.]bei einem Haftbesuch ge-fragt, ob er [X.]zur Flucht veranlassen solle; die gleiche [X.] ergebnislos ge-- 4 -bliebene [X.] Frage hatte der [X.] des Beschwerdeführers auf dessen Veran-lassung am selben Tag seinem Mandanten [X.] gestellt.Nach Auffassung des [X.]s wollte der Beschwerdeführer [X.] [X.]mit seiner Aufforderung zur Flucht als mögliches seinenMandanten [X.]belastendes Beweismittel vorübergehend beiseiteschaffen.b) Die Annahme, der Beschwerdeführer habe bei der festgestelltenAufforderung an den Mitangeklagten [X.]zur Flucht in Strafvereitelungsab-sicht zugunsten seines Mandanten [X.]gehandelt, dessen Verteidi-gung der Beschwerdeführer indes, wie sich den Feststellungen entnehmenläßt, von vornherein mit dem Ziel einer Geständnisbereitschaft zu führen ge-dachte, ist ebenso problematisch wie die zweifelhafte Frage einer Abgren-zung der abgeurteilten mittelbaren Täterschaft des Beschwerdeführers vonstrafloser Anstiftung zu gemäß § 258 Abs. 5 StGB strafloser persönlicherSelbstbegünstigung. Ob die getroffenen Feststellungen ausreichen oderauch nur ergänzbar wären, um bei der vorliegenden Fallgestaltung eine Tä-terschaft des Beschwerdeführers mit Rücksicht auf einen durch seine Stel-lung als Rechtsanwalt bedingten Wissensvorsprung und eine hierauf beru-hende Einflußmöglichkeit anzunehmen (vgl. zum gesamten damit zusam-menhängenden, von der Revision angesprochenen Problemkreis nur [X.] zu § 258 StGB von [X.]/[X.], StGB 49. Aufl.[X.]. 5 ff., 14; [X.] in [X.]/[X.], StGB 25. Aufl. [X.]. 16 ff., 31 [X.] in [X.]. [X.]. 10 ff., 19 ff., 35; jeweils m.w.N.), erscheint [X.]. Die Fragen bedürfen hier nicht der Entscheidung. Die Revision machtnämlich zutreffend geltend, daß den Feststellungen jedenfalls eindeutig zuentnehmen ist, daß der Beschwerdeführer von einem etwa strafbaren [X.] der Strafvereitelung strafbefreiend zurückgetreten ist.c) Entgegen der rechtlichen Wertung des [X.]s läßt sich derGesamtheit der Urteilsfeststellungen entnehmen, daß die [X.] -eines nach § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB strafbefreienden Rücktritts des [X.] vom unbeendeten Versuch vorliegen.Da [X.]beim ersten Besuch der [X.]anzlei des Beschwerdeführers eineFlucht noch ausdrücklich abgelehnt hatte, die [X.]anzlei vielmehr wenige Tagespäter erneut aufsuchte, wußte der Beschwerdeführer, daß seine bisherigenBemühungen nicht ausgereicht hatten, [X.]zur Flucht zu bewegen. Ein be-endeter Versuch lag damit nicht vor. Aber auch ein fehlgeschlagener [X.], von dem der Beschwerdeführer nicht mehr strafbefreiend hätte zu-rücktreten können, war nicht gegeben. Dies wäre nur dann anzunehmen,wenn der Beschwerdeführer die Weigerung des [X.]zu fliehen als endgültigerkannt hätte (vgl. [X.]R StGB § 31 Abs. 1 [X.] Freiwilligkeit 3). Das [X.] aus den eigenen, für die Beweiswürdigung zu diesem Schuldspruch alsbesonders wesentlich angesehenen Feststellungen des [X.]s([X.], 183, 255): Danach hat der Beschwerdeführer zwischen beidenBesuchen des Mitangeklagten [X.] seinen Mandanten [X.] gefragt,ob er [X.]zur Flucht veranlassen solle, und hat eine entsprechende Frageseines [X.]es an dessen Mandanten [X.] veranlaßt. Aus diesem [X.] wird deutlich, daß der Beschwerdeführer weitere Einwirkungsmöglich-keiten auf [X.]als gegeben ansah.Wenn er [X.]unter diesen Voraussetzungen beim folgenden [X.] Erörterung der von [X.]begangenen Taten nicht erneut zur Flucht auf-forderte, so folgt daraus, daß er seinen bislang noch nicht als zureichend,indes auch nicht als gescheitert angesehenen Versuch aufgegeben hat, undzwar [X.] mangels entgegenstehender Anhaltspunkte [X.] freiwillig. Damit ist [X.] von einem etwa strafbaren [X.] unbeendeten, nicht endgültigfehlgeschlagenen [X.] Versuch der Strafvereitelung jedenfalls strafbefreiendzurückgetreten. Dies muß seine Freisprechung in diesem Fall nach sich zie-hen.- 6 -2. Entgegen der Auffassung des [X.]s hat sich der [X.] auch nicht wegen versuchter Nötigung (§§ 240, 22 StGB) strafbargemacht.a) Nach den Urteilsfeststellungen versuchte er am 6. Juli 1998 ver-geblich, den Mitangeklagten [X.], dessen Verteidigung er sofort nach dessenInhaftierung [X.] unter Niederlegung des Mandats für [X.] [X.] übernom-men hatte, dazu zu veranlassen, eine von ihm diktierte unrichtige [X.] unterzeichnen. Mit jener Erklärung sollten den Beschwerdeführer bela-stende Angaben des [X.]gegenüber den Ermittlungsbehörden wahrheitswid-rig dementiert werden; diese betrafen zum einen die Aufforderung des [X.] an [X.]zur Flucht ins Ausland, zum anderen einen von [X.]dem Beschwerdeführer nach seiner Inhaftierung erteilten Auftrag, die Besei-tigung eines bestimmten gestohlenen [X.]aftfahrzeuges zu vermitteln. Der [X.] kündigte [X.]an, wenn dieser die Erklärung nicht unter-zeichne, könne er ihn nicht weiter verteidigen; eine [X.] tatsächlich gar nichtgetroffene, von dem Beschwerdeführer erlogene [X.] Absprache mit demStaatsanwalt [X.] insbesondere eine als maßvoll angesehene [X.] Haftverschonung mit [X.] betreffend [X.] werde damit hinfällig wer-den, [X.]müsse mit wesentlich höherer Bestrafung und Haftfortdauer rech-nen.b) Die Frage, ob die von der Revision zu diesem Fall vorgetragenenbesonders gewichtigen Bedenken gegen die Beweiswürdigung durchgreifenmüßten, ist, da insoweit jedenfalls eine Durchentscheidung auf [X.] fern läge, nachrangig. Die getroffenen Feststellungen wären nämlich[X.] ungeachtet eines gegebenenfalls grob standeswidrigen, den [X.] nachhaltig bedrängenden und täuschenden Verhaltens des [X.] [X.] gleichwohl nicht geeignet, eine tragfähige Grundlage füreinen Schuldspruch wegen versuchter Nötigung zu bilden.- 7 -Die Ankündigung des Beschwerdeführers, er werde bei einem [X.] Verdacht strafvereitelnden Vorverhaltens die Verteidigung des [X.]nicht fortführen können, entsprach ersichtlich der strafverfahrens- und stan-desrechtlichen Rechtslage und vermag schon daher bei den hier im übrigenfestgestellten Begleitumständen nicht den Tatbestand der Drohung mit einemempfindlichen Übel zu erfüllen.Das [X.] sieht diese in der Ankündigung des Scheiterns dererlogenen Absprache. Ein Übel in diesem Zusammenhang konnte für [X.] [X.]aber allein im unsicheren Fortgang seines Strafverfah-rens in der Zukunft liegen. [X.] schon die Durchsetzung der vom [X.] behaupteten Absprache mit dem Staatsanwalt auch seinemMandanten offensichtlich als nicht endgültig gesichert erscheinen, war esauch und erst recht dessen Aussicht für den weiteren Verfahrensablauf unterMitwirkung eines anderen Verteidigers. Mehr als eine [X.] freilich zudem auferlogener Basis erfolgte [X.] massive Anpreisung seiner Verteidigerqualität, auswelcher der Mandant positive Auswirkungen auf den Verfahrensausgang zuerwarten habe, lag in der Bedrängung, durch die Unterschrift unter die Erklä-rung die Fortführung der Verteidigung zu ermöglichen, objektiv nicht. [X.] war daraus auch für den Mandanten [X.]offensichtlich nicht zu entneh-men. Hierin läßt sich indes keine Drohung mit einem empfindlichen Übel [X.], vielmehr lediglich eine hiervon abzugrenzende Warnung vor nahelie-genden für den Mandanten negativen [X.]onsequenzen für den Weigerungsfall,die indes nach eigener Darstellung nicht vom Willen des Beschwerdeführersabhingen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 240 [X.]. 16).Eine etwa negative Beeinflussung des weiteren Strafverfahrens fürden Fall der Verweigerung der erbetenen Unterschriftsleistung hat der [X.] seinem Mandanten [X.]hingegen ersichtlich [X.] auch [X.] oder versteckt [X.] nicht angedroht. Danach fehlt es nach den [X.] am tatbestandlichen Einsatz eines Nötigungsmittels.- 8 -c) Mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine sonstige möglicheStrafbarkeit des Beschwerdeführers ist auch wegen dieser Tat auf Freispruchdurchzuentscheiden.II.Im zweiten Fall der Verurteilung wegen versuchter Strafvereitelung [X.] Revision des Beschwerdeführers mit einer Verfahrensrüge Erfolg, dieinsoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.1. In diesem Fall hat die sachlichrechtliche Überprüfung des ange-fochtenen Urteils [X.] anders als in den beiden anderen Fällen [X.] nicht ohneweiteres die Freisprechung des Beschwerdeführers zur Folge. Ihm wird in-soweit zur Last gelegt, im Interesse seines inhaftierten Mandanten [X.]aufden früheren Mitangeklagten [X.]erfolglos dahin eingewirkt zu haben,daß [X.] , der mehrfach gestohlene Fahrzeuge von [X.]angekauft [X.], ein von [X.]abgestelltes gestohlenes Fahrzeug beiseite schaffe und [X.] verwerte; ferner sollte [X.] in seiner Werkstatt befindliche Teile ge-stohlener Fahrzeuge als Beweismittel beiseite schaffen.[X.] Anhaltspunkte dafür, daß mit dem festgestellten Einwir-ken auf den vorgesehenen [X.] hier noch kein Versuchsbeginn einher-gegangen wäre, bestehen nicht (vgl. nur [X.]St 43, 177, 179 f.; [X.], [X.] 12. Juli 2000 [X.] 2 StR 43/00 [X.]; jeweils m.w.N.). Die Feststellungen erge-ben in diesem Fall auch nicht etwa ohne weiteres die Voraussetzungen füreinen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch; vielmehr liegt hinsichtlich desbeiseite zu schaffenden gestohlenen Fahrzeugs ein fehlgeschlagener, imübrigen ein mit der Einwirkung auf den die Sachherrschaft ausübenden [X.] beendeter Versuch nahe.Hinsichtlich der zu [X.] Beweismittel könnten freilich [X.] Zweifel bei der Abgrenzung zwischen strafbarer mittelbarer Täterschaft- 9 -und strafloser Anstiftung zu straflosem selbstbegünstigendem Verhalten [X.] kommen wie im Fall der Fluchtaufforderung. Die Frage ist vom [X.] im bisherigen Verfahrensstadium nicht abschließend zu beantworten.Hinsichtlich der Verwertung eines gestohlenen [X.]aftfahrzeuges kann Anlaßbestehen, den Sachverhalt auch auf eine mögliche Strafbarkeit unter [X.] der Begünstigung und der Hehlerei zu überprüfen.2. Mit der Verlesung eines Schriftsatzes des [X.]es des [X.]s, der in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungs-recht nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO Gebrauch gemacht hatte, hat die Straf-kammer [X.] die den entsprechenden in der Hauptverhandlung vorgebrachtenberechtigten Einwand des Beschwerdeführers zurückgewiesen hatte [X.] gegen§ 252 StPO verstoßen.a) Anläßlich der Durchsuchung der [X.]anzleiräume des [X.] am 30. Juni 1998 war der Zeuge als [X.] des beschuldigten [X.]s vorsorglich über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden.Der verlesene Schriftsatz vom 13. Juli 1998 ist vom Beschwerdeführer dik-tiert worden, indes unwiderlegt auf der Grundlage von Angaben des Zeugen,der den Schriftsatz auch unterzeichnet hat. Inhaltlich enthält er angeblicheErkenntnisse des Zeugen über gemeinsame anwaltliche [X.]ontakte des [X.] und des Zeugen zu Mitangeklagten im Zusammenhang [X.] beiden Strafvereitelungsvorwürfen. Der Zeuge äußert darin seine Bereit-schaft, sich zum Inhalt des Schriftsatzes staatsanwaltlich vernehmen zu [X.]. Der Beschwerdeführer überreichte den Schriftsatz am 14. Juli 1998 an-läßlich seiner Beschuldigtenvernehmung durch den Staatsanwalt. Bereits amnächsten Tag wurde sein [X.] dann vom ermittelnden Staatsanwalt zeu-genschaftlich vernommen; in dieser Vernehmung bezog er sich auf [X.]) Verweigert ein Zeuge in der Hauptverhandlung berechtigt [X.], so dürfen Schriftstücke, die er anläßlich einer gemäß § 252 [X.] 10 -unverwertbaren Vernehmung im Ermittlungsverfahren überreicht und auf [X.] sich bei dieser Vernehmung bezogen hat, ihrerseits gemäß § 252 StPOnicht verlesen und nicht verwertet werden ([X.]St 22, 219; [X.]R StPO§ 252 [X.] Verwertungsverbot 13; [X.] StV 1998, 470). Die Revision machtzutreffend geltend, daß diese Grundsätze hier ebenfalls zu gelten haben.Entgegen der Auffassung des [X.]s kann der Schriftsatz nichtals spontan abgegebene freiwillige Erklärung gewertet werden, deren [X.] mangels Zusammenhangs mit einer Vernehmung zu erwägenwäre (vgl. [X.]leinknecht/[X.], [X.]. [X.]. 8 f.; [X.] in [X.][X.]4. Aufl. [X.]. 20; [X.] in Löwe/[X.], StPO [X.]. 29 f.; jeweils zu§ 252 m.w.N.). Es handelt sich nicht um Angaben, die —aus freien Stückenfiund nicht im Bewußtsein ihrer späteren Verwendungsmöglichkeit im [X.] abgegeben worden sind (vgl. auch [X.]R StPO § 252 [X.] Verwertungs-verbot 16, zum Abdruck in [X.]St bestimmt). Vielmehr ist der Schriftsatz vondem Zeugen mit dem Ziel der Verwertung im Rahmen seiner zu [X.] an die Staatsanwaltschaft gelangt, jene Vernehmung ist [X.] und der Zeuge hat dementsprechend auch den Inhalt des Schriftsat-zes zum Gegenstand seiner Vernehmung gemacht. Unter diesen Vorausset-zungen wäre es unvertretbar, die Verwertbarkeit abweichend gegenüber [X.] Fallgestaltung zu behandeln, bei welcher der Zeuge [X.] oder der Beschul-digte mit dessen Einverständnis [X.] zunächst nur die Vernehmung zu dem [X.] behandelten Beweisthema anregt und den Schriftsatz der [X.] erst bei jener alsbaldigen Vernehmung überläßt. Die nach [X.] Rechtsprechung eindeutig gegebene Unverwertbarkeit bei jener Fall-gestaltung muß auch die nur unwesentlich variierte der vorliegenden [X.]sgestaltung erfassen.c) Da das [X.] im Rahmen der Beweiswürdigung, die weitge-hend der heiklen Frage galt, ob den Angaben des Beschwerdeführers oderden entgegenstehenden von Mitangeklagten zu folgen sei, für die Wertungder Unzuverlässigkeit der Einlassung des Beschwerdeführers auch den [X.] -lesenen, indes unverwertbaren Schriftsatz seines [X.]es herangezogen hat(vgl. [X.] ff.), läßt sich ein Beruhen des Schuldspruchs im zweiten Fallder Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Strafvereitelungauf dem [X.] nicht ausschließen.d) Nach bindender Rechtsprechung könnte nichts Abweichendes fürdie Verwertung eines auf entsprechende Weise in das Verfahren eingeführ-ten Schreibens der Verlobten des Beschwerdeführers vom 14. Juli 1998gelten, die in der Hauptverhandlung ebenfalls gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 1 [X.] Zeugnis verweigert hat. Daß die Zeugin bei ihrer Vernehmung im Er-mittlungsverfahren mit dem Beschwerdeführer noch nicht verlobt war, ihrmithin, als sie das Schreiben zum Gegenstand ihrer Vernehmung gemachthatte, noch gar kein Zeugnisverweigerungsrecht zugestanden hatte, ist nachseitheriger Rechtsprechung unerheblich ([X.]St 22, 219, 220). Der Senatkann [X.] nicht anders als jüngst bei anderer Fallgestaltung ([X.]R StPO § 252[X.] Verwertungsverbot 17, zum Abdruck in [X.]St 45, 342 bestimmt) [X.] auchhier offenlassen, ob Anlaß besteht, von dieser Rechtsprechung [X.] die auf Verletzung des § 252 StPO gestützte Verfahrensrüge greift [X.] wegen der Verwertung des Schriftsatzes des von Anfang an zeugnisver-weigerungsberechtigten [X.]es des Beschwerdeführers durch.3. In der Sache offensichtlich begründet ist auch die von der [X.] Beanstandung einer Verletzung des Fragerechts durch unberech-tigte Zurückweisung einer Frage des Verteidigers Rechtsanwalt [X.]anden Mitangeklagten [X.]. Die [X.] bewußt allgemein und offen gestellte [X.] Fra-ge, inwiefern die von [X.]zuvor allgemein als teilweise unrichtig bezeichne-ten Angaben des weiteren Mitangeklagten [X.] im einzelnen unzutref-fend gewesen seien, war ersichtlich zulässig, insbesondere geeignet undsachgerecht. Es bestand keine gesetzliche Grundlage zur Zurückweisungder Frage; der Verteidiger brauchte sich nicht auf den konkreten Vorhalt [X.] beschränken zu [X.] 12 -4. Wegen dieses verbliebenen Falles der Verurteilung, in dem der [X.] nicht auf Freispruch durchentschieden hat, verweist der Senat die [X.] Aufhebung der zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) ge-mäß § 354 Abs. 3 StPO an den Strafrichter zurück. Dieser ist für das [X.], soweit es sich allein gegen den Beschwerdeführer richtet, nach § 25Nr. 2 [X.] zuständig. Eine Fortdauer der Verbindung mit dem Verfahren ge-gen den ebenfalls revidierenden Mitangeklagten [X.] , bei dem indes le-diglich eine Teilaufhebung der Strafe nach geringfügiger Abänderung [X.] erfolgt, kommt offensichtlich nicht in Betracht.Die Zurückverweisung an den Strafrichter hat auch mit Rücksicht dar-auf zu erfolgen, daß die Zuständigkeit des [X.]s allein aus der bishe-rigen Verbindung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer mit dem ge-gen die übrigen Mitangeklagten geführten umfänglichen Verfahren folgte unddaß jene Verbindung angesichts der denkbar geringen Parallelbezüge undnotwendig deckungsgleichen Beweiserhebungen erheblichen Bedenken un-terliegen muß. Ob die entsprechende [X.] zudem nicht auf § 338 Nr. 1 StPOgestützte [X.] Verfahrensrüge Erfolg gehabt hätte, erscheint angesichts [X.] Tatrichter in Fragen der Verbindung und Trennung prinzipiell zuzubilli-genden besonders weiten Ermessens gleichwohl fraglich.Dennoch werden dem Beschwerdeführer im Falle einer erneuten [X.] jedenfalls die beträchtlichen [X.], die er infolge jenerzweifelhaften Verbindung erfahren hat, im weiteren Verfahrensverlauf [X.] un-- 13 -geachtet seines eigenen teils höchst bedenklichen Prozeßverhaltens (vgl.insbesondere auch [X.] ff.) [X.] zugute zu halten sein.[X.] BasdorfTepperwien Brause