Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2004, Az. 5 StR 23/04

5 StR 23/04BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 18. Februar 2004in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 18. Februar 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird dasUrteil des [X.] vom 26. März 2003 nach§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO als unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kostender Revision, an eine andere [X.] des Land-gerichts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Beschwerdeführer wegen [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-heitsstrafe von fünf Jahren verurteilt sowie seinen Pkw und sichergestelltesHeroin eingezogen. Den Mitangeklagten hat das [X.] vom gleichenAnklagevorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Revision [X.] hat mit einer die Ablehnung eines Beweisantrags betref-fenden Verfahrensrüge den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg.Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2StPO; dies gilt insbesondere für die weiteren Verfahrensrügen aus den in [X.] des [X.] angegebenen Gründen.1. Die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des [X.] gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen tatsächlicher [X.] 3 -sigkeit hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zutreffend macht die [X.] geltend, daß die [X.] in dem ablehnenden Beschluß das [X.] nicht erschöpft hat. Freilich trifft die Auffassung der [X.]zu, daß für die Schuld- und Straffrage der bloße Umstand offensichtlich un-erheblich wäre, daß der Mitangeklagte fünf Tage, bevor er zusammen mitdem Beschwerdeführer in dessen Pkw mit Rauschgift gestellt wurde, [X.] in der Wohnstraße des Beschwerdeführers in dessen Pkw gesessenhabe. Die [X.] hat indes die darüber hinausgehende Beweisbe-hauptung unbeschieden gelassen: Hiernach sollte der Zeuge auch bekun-den, daß er den Beschwerdeführer kurze [X.] zuvor von einem auswärtigenBesuch nach Hause gefahren habe, weil dieser dort kein Fahrzeug zur [X.] gehabt und dem Zeugen gesagt habe, er habe seinen Wagen verlie-hen. Es liegt nicht fern, daß eine Bestätigung dieser gesamten Beweisbe-hauptung als geeignet hätte angesehen werden können, die vom [X.] bestrittene Einlassung des Beschwerdeführers zu bestätigen, wo-nach er diesem für eine Fahrt zu einem [X.] nach dem Zusammenhang offen-sichtlich Rauschgift liefernden [X.] in [X.] sein Fahrzeug geliehenhabe ([X.]). Bei der explizit und eindeutig erklärten Zielsetzung des [X.], die Aussage des Beschwerdeführers zu bestätigen und diewidersprechende Einlassung des Mitangeklagten zu widerlegen, war [X.] auch nicht etwa gehalten, gegen die Bescheidung des unver-tretbar verkürzt ausgelegten Beweisantrages nochmals ausdrücklich Gegen-vorstellung zu erheben. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund einer streitigenBeweislage, bei welcher der Beschwerdeführer bestrebt war, die Zuverläs-sigkeit seiner Aufdeckung der maßgeblichen Mitwirkung des [X.] dem verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelhandel im Sinne von§ 31 Nr. 1 BtMG weiter zu beweisen, welche die Staatsanwaltschaft [X.] zugrunde gelegt hatte und von der sie selbst bis zum Schluß [X.] noch ausging.2. Daß die [X.] bei gebotenem weitergehendem [X.] der Beweisbehauptung den Beweisantrag mit anderer Begründung hätte- 4 -ablehnen können, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Auch läßt sich die Mög-lichkeit nicht ausschließen, daß das Gericht im Falle des Gelingens des [X.] Beweises letztlich zu einer für die Anwendung des § 31 Nr. 1BtMG ausreichenden Bestätigung der Einlassung des Beschwerdeführerszur Verstrickung des Mitangeklagten gelangt wäre.Die uneingeschränkte Geltung der Grundsätze des Beweisantrags-rechts in dem vorliegend besonders gelagerten Fall (vgl. auch [X.] 31 Nr. 1 Aufdeckung 9) läßt die Anerkennung des Grundsatzes unberührt,daß ein Angeklagter nicht mit neuen noch unbewiesenen Angaben erst in [X.] den noch nicht eingetretenen [X.] mit [X.] erreichen kann (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Auf-deckung 24).3. Der Schuldspruch wird von dem Rechtsfehler nicht berührt. [X.] versteht das Urteil des [X.]s dahin, daß es zugunsten des [X.] aufgrund seiner Einlassung von der behaupteten maßgebli-chen Verstrickung des Mitangeklagten ausgegangen ist, mithin eine Rausch-giftlieferfahrt sowie eine Rauschgifteinlagerung in der Wohnung des [X.] auf Veranlassung des Mitangeklagten zu Gunsten des [X.] unterstellt hat. Auf dieser Grundlage hat das [X.]gleichwohl mit [X.] Erwägungen ein erzwungenes Vorgehendes Beschwerdeführers und ein Handeln ohne Entlohnung für widerlegt er-achtet. Es konnte den Beschwerdeführer danach als [X.] jedenfalls (Mit-) [X.] des Handeltreibens verurteilen. Der Verfahrensfehler berührt lediglich dieFrage der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG und damit nur den Strafaus-spruch.- 5 -4. Zur Aufhebung von Feststellungen besteht kein Anlaß. Das [X.] wird lediglich noch zur Frage der Voraussetzung des § 31 Nr. 1BtMG Feststellungen zu treffen haben. Sollte es die Einlassung des [X.] zur Verstrickung des bisherigen Mitangeklagten [X.] glaubhaft erachten, wird es ungeachtet dessen rechtskräftiger Freispre-chung zur entsprechenden Anwendung des § 31 BtMG zugunsten des [X.] gehalten sein. In der gegebenen besonderen prozessualenSituation wäre das neue Tatgericht [X.] insbesondere bei entsprechendem [X.] mit der Staatsanwaltschaft [X.] ausnahmsweise auch, anders alssonst (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 28), nicht gehindert, das [X.] der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG als wahr zu unterstellen.[X.] GerhardtRaum Brause