Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2003, Az. 3 StR 212/02

[X.] [X.]ES VOLKESURTEIL3 [X.]/02vom24. Juli 2003in der Strafsachegegenwegen Mordes u. [X.] 2 -[X.]er 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom10. Juli 2003, in der Sitzung am 24. Juli 2003, an denen teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.] Prof. [X.]r. [X.],die [X.] am [X.]Winkler,[X.],[X.],[X.]als beisitzende [X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwältin ,Rechtsanwalt als Verteidiger, - jeweils in der Verhandlung vom 10. Juli 2003 -,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Ur-teil des [X.] vom 16. August 2001,soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:[X.]as [X.] hat den Beschwerdeführer und den früheren [X.]wegen "[X.] einer Sprengstoffexplosion mit Todes-folge" in Tateinheit mit sechsfachem Mord und zweifachem Mordversuch zulebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und ausgesprochen, daß die Schuld [X.] besonders schwer wiegt.Nach den Feststellungen war der Beschwerdeführer Eigentümer eines in[X.]. gelegenen, mehrgeschossigen Hauses, in dem sich elf [X.] befanden. [X.]a die Mieter sich seinen Sanierungsplänen widersetzten,wollte er sie aus dem Hause drängen. Zu diesem Zweck öffnete er zusammenmit seinem Freund, dem früheren Mitangeklagten [X.], in den [X.] des 24. Juli 1997 im [X.] des Hauses die Gasleitung. [X.]as ausströmende- 4 -Gas führte kurze [X.] später zu einer Explosion, durch die das Haus völlig zer-stört und sechs Menschen getötet wurden; zwei weitere Bewohner überlebtenden Einsturz des Hauses mit schweren Verletzungen. [X.]ie Angeklagten [X.] sich nur eine Verpuffung erreichen, um die Mieter zum [X.]. Es war ihnen aber klar, daß das letztlich unkontrollierte Ausströmen gro-ßer Gasmengen zur Zerstörung des Hauses und zum Tod von Menschen füh-ren konnte. [X.]ieses Risiko nahmen sie in Kauf.[X.]ie auf Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revisiondes Beschwerdeführers hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. [X.]ie Revision desfrüheren Mitangeklagten [X.], die diese Verfahrensrüge nicht erhoben [X.], hat der Senat durch Beschluß vom 11. Februar 2003 unter Bestätigung [X.] verworfen.[X.] Recht beanstandet der Beschwerdeführer, daß das [X.] seiner Urteilsfindung die Angaben verwertet hat, welche die geschiedeneEhefrau des früheren Mitangeklagten [X.] bei einer richterlichen Verneh-mung im Ermittlungsverfahren gemacht hatte.[X.] [X.]ie Revision rügt die Verwertung dieser Zeugenaussage unter dreiverschiedenen Gesichtspunkten. Sie sieht darin einen Verstoß gegen § 252StPO, die Mißachtung eines sich aus der Verletzung der [X.] nach § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO ergebenden Verwertungsverbots sowieeine Beeinträchtigung des Rechts des Beschwerdeführers auf ein faires Ver-- 5 -fahren gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. [X.]. [X.]em liegt folgender Sachverhaltzugrunde:Nachdem erste Untersuchungen ergeben hatten, daß die Gasexplosiondurch eine Manipulation am abgesperrten [X.] ausgelöst [X.], leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen [X.] einer Sprengstoffexplosion gegen Unbekannt ein. Am 2. August 1997wurden der Beschwerdeführer und [X.]in Haft genommen, da gegen sieder dringende Verdacht bestand, daß sie im Frühjahr 1996 versucht hätten,das genannte Haus durch [X.]ritte in Brand setzen zu lassen. Am 3. August 1997wurde ihnen bei einer polizeilichen Vernehmung eröffnet, daß ihnen [X.] zur Last gelegt werde, die Gasexplosion vom 24. Juli 1997 vorsätzlichherbeigeführt zu haben.Elf Tage später, am 14. August 1997, wurde dem Ermittlungsrichter eineweibliche Person zur anonymen Vernehmung überstellt, der zuvor gemäßRunderlaß des Justizministers und des Innenministers des [X.] Vertraulichkeit zugesichert worden war. [X.]er Ermittlungsrichter [X.] die Zeugin abstrakt über ihre Rechte nach den §§ 52, 55 StPO, [X.] aber keinen Beschuldigten, sondern wies darauf hin, daß sich das [X.] gegen Unbekannt richte. [X.]ie Zeugin sagte unter anderem aus, der [X.] und [X.]hätten sich einen Tag vor der Explosion im [X.]des Hauses aufgehalten und dort "etwas gemacht". [X.] habe in diesemZusammenhang geäußert, daß er nicht wisse, ob "links und rechts nur [X.]-wände kaputtgehen oder die Nachbarhäuser mit in die Luft fliegen" würden.Bei der [X.] vernommenen Zeugin handelte es sich [X.] geschiedene Ehefrau des früheren Mitangeklagten [X.], Frau [X.]. In- 6 -der Hauptverhandlung hat sich die Zeugin [X.]auf ihr Zeugnisverweigerungs-recht aus § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO berufen. [X.]as Schwurgericht hat deshalb [X.] als Zeugen über das Ergebnis der anonymen Vernehmungim Ermittlungsverfahren gehört. [X.]er Vernehmung des [X.] undder Verwertung seiner Aussage haben die Verteidiger mit der Begründung wi-dersprochen, daß entgegen § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO weder der [X.] selbst noch sein damaliger Verteidiger von dem [X.] worden seien.[X.]iesen Widerspruch hat das Schwurgericht durch Beschluß vom 8. [X.] mit der Begründung zurückgewiesen, das Ermittlungsverfahren wegen[X.] einer Sprengstoffexplosion habe sich zum [X.]punkt der richter-lichen Vernehmung am 14. August 1997 noch gegen Unbekannt gerichtet, sodaß eine Benachrichtigung des Beschuldigten gemäß § 168 c Abs. 5 Satz 1StPO nicht möglich gewesen sei. Nach der Vernehmung des Ermittlungsrich-ters haben die Verteidiger der Verwertung seiner Angaben erneut widerspro-chen und darauf verwiesen, daß der Angeklagte bereits am 3. August 1997 [X.] vernommen worden war. In dem angefochtenen Urteil stützt [X.] seine Überzeugung von der Täterschaft des [X.] anderem auf die Angaben der anonym vernommenen Zeugin gegenüberdem Ermittlungsrichter, deren Verwertbarkeit es unter Bezugnahme auf [X.] vom 8. Mai 2000 bejaht.I[X.] [X.]ie Verfahrensbeschwerde ist, soweit die Verletzung von § 252 [X.] wird, bereits unzulässig, da die Revision das Protokoll der ermitt-lungsrichterlichen Vernehmung nicht mitteilt. Sie wäre aber auch unbegründet,da angesichts der in diesem Protokoll wiedergegebenen Belehrung ausge-- 7 -schlossen werden kann, daß die Zeugin, die bei dieser Vernehmung ihren ge-schiedenen Ehemann schwer belastete, sich über ihr Recht, das Zeugnis [X.], sowie über die Tragweite ihres Verhaltens nicht im Klaren war.[X.]ie Angaben der Zeugin unterliegen jedoch einem Verwertungsverbot,weil der Beschwerdeführer und sein damaliger Verteidiger entgegen § 168 [X.]. 5 Satz 1 StPO vom Vernehmungstermin am 14. August 1997 nicht be-nachrichtigt worden sind und aufgrund der Feststellungen des Schwurgerichtsauch nicht sicher ist, daß die Benachrichtigung wegen einer damit verbunde-nen Gefährdung des [X.] zu Recht unterblieben ist (§ 168 [X.]. 5 Satz 2 StPO).1. [X.] hätte allerdings nicht bestanden, wennsich das Ermittlungsverfahren wegen [X.] einer Sprengstoffexplosionzum [X.]punkt der Vernehmung noch gegen Unbekannt gerichtet hätte. [X.]ies istaber entgegen der Auffassung des Schwurgerichts nicht der Fall. [X.]er [X.] und [X.]waren bereits Beschuldigte. Ihnen war elf Tagevorher im Verlauf einer polizeilichen Vernehmung eröffnet worden, daß sieauch der Herbeiführung der Gasexplosion beschuldigt würden. Insofern [X.] bleiben, ob diese Erweiterung des [X.] - wie von der [X.] - auf direkte Veranlassung der Staatsanwaltschaft erfolgt ist. [X.] wenn die Polizei gemäß § 163 Abs. 1 StPO ohne vorherige Weisung [X.] tätig wird, handelt sie als deren "verlängerter Arm"(BVerwGE 47, 255, 263; [X.], [X.] Aufl. § 163 Rdn. 1); trifft siestrafprozessuale Maßnahmen mit Außenwirkung gegen eine bestimmte Personals Beschuldigten, so hat wegen der Einheit und Unteilbarkeit des Ermittlungs-verfahrens auch die Staatsanwaltschaft den Betroffenen mit Rücksicht auf [X.] 8 -ne Interessen als Beschuldigten zu behandeln (Wache in [X.]. § 163Rdn. 2).Im übrigen hätten der Beschwerdeführer und [X.] spätestens durchden Antrag auf richterliche Vernehmung der Zeugin [X.]hinsichtlich der ver-fahrensgegenständlichen Straftat den Status von Beschuldigten erlangt. EinVerdächtiger wird zum Beschuldigten, wenn die Strafverfolgungsbehörde fakti-sche Maßnahmen ergreift, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn [X.] Straftat vorzugehen (vgl. [X.]R StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 3 m. w. N.).Aufgrund der vorangegangenen polizeilichen Vernehmung der Zeugin [X.]war bereits bekannt, daß deren Angaben den Beschwerdeführer und [X.]erheblich belasteten. [X.]ie von der Strafverfolgungsbehörde erwirkte richterlicheVernehmung konnte deshalb nur den Zweck haben, einen Beweis gegen diesebeiden Personen zu sichern.2. Für die danach im Grundsatz gegebene [X.] istohne belang, ob der Ermittlungsrichter der irrigen Auffassung war, das [X.] richte sich noch nicht gegen einen bestimmten Beschuldigten.§ 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO soll verhindern, daß im [X.] auf rechtliches Gehör(Art. 103 Abs. 1 GG) ein für den weiteren Verlauf des Strafverfahrens mögli-cherweise entscheidendes Beweisergebnis herbeigeführt werden kann, [X.] der Beschuldigte und sein Verteidiger Gelegenheit hatten, hierauf [X.] nehmen ([X.]St 26, 332, 335). Für den Rechtsverstoß macht es [X.], ob die erforderliche Benachrichtigung absichtlich, versehentlichoder unter Verkennung der gesetzlichen Voraussetzungen unterblieben ist- 9 -(Wache in [X.]. § 168 [X.]. 22; [X.] in [X.][X.], [X.] Aufl. § 168 [X.]. 49).[X.]ie Verantwortung für das Ermittlungsverfahren trägt die Staatsanwalt-schaft; sie hat darauf zu achten und sicherzustellen, daß die [X.] einwandfrei geführt werden ([X.]St 34, 215, 217; Wache in [X.] Aufl. § 163 Rdn. 2; [X.], [X.] Aufl. § 163 Rdn. 3). Bei der [X.] der richterlichen Zeugenvernehmung nach § 162 StPO muß [X.] deshalb dafür Sorge tragen, daß dem Ermittlungsrichter [X.] des Beschuldigten rechtzeitig mitgeteilt wird. Andernfalls wäre die Er-füllung der [X.] weitgehend in das Belieben der Ermitt-lungsbehörden gestellt.3. [X.]ie Benachrichtigung des Beschwerdeführers und seines Verteidigershätte deshalb nur unterbleiben dürfen, wenn sie den [X.] [X.] hätte (§ 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO).a) [X.]er [X.] besteht in der Gewinnung einer wahrheits-gemäßen Aussage, die in einem späteren Verfahrensabschnitt verwertet wer-den kann ([X.]St 29, 1, 3). Eine Gefährdung dieses Erfolgs liegt insbesonderevor, wenn infolge der mit der Benachrichtigung verbundenen zeitlichen [X.] der Verlust des Beweismittels droht. Sie ist aber auch dann gegeben,wenn die auf zureichende tatsächliche Anhaltspunkte gestützte Besorgnis be-steht, der [X.] werde die Benachrichtigung zur Vornahmevon Verdunkelungsmaßnahmen ausnutzen, etwa den Zeugen mit [X.] einer Falschaussage anhalten ([X.]St 29, 1, 3; 32, 115, 129; Wache in [X.] Aufl. § 168 [X.]. 17; aA [X.] in [X.][X.], [X.]. § 168 c- 10 -Rdn. 44; [X.] 1980, 134). Wann diese Besorgnis begründet ist, entziehtsich allgemein gehaltenen Aussagen und kann nur unter Berücksichtigung derUmstände des Einzelfalls beurteilt werden.b) [X.]iese Beurteilung obliegt zunächst dem [X.] Ermittlungs-richter ([X.]St 29, 1, 3; 31, 140, 142 f.; [X.], 417), dem dabei we-gen des [X.] seiner Entscheidung ein gewisser Beurteilungs-spielraum zuzubilligen ist. Seine Entschließung und die sie tragenden [X.] er aktenkundig zu machen ([X.]St 31, 140, 142), um dem [X.], das über die Verwertbarkeit des gewonnenen Beweisergebnisses zuentscheiden hat, die Nachprüfung zu ermöglichen, ob er den ihm zustehendenBeurteilungsspielraum eingehalten hat. [X.]aran fehlt es hier.c) Fehlt eine Entscheidung des [X.] oder ist sie nicht miteiner Begründung versehen, so folgt daraus nicht ohne weiteres ein Verwer-tungsverbot. Ein solches besteht nur dann, wenn die Benachrichtigung [X.] Unrecht unterblieben ist ([X.] in [X.][X.], [X.]. § 168 [X.]. 49). [X.]as erkennende Gericht hat deshalb in eigener Verantwortung unterWürdigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Benachrichtigungunterbleiben durfte, wenn es das Ergebnis der Vernehmung bei seiner [X.] berücksichtigen will ([X.]St 29, 1, 3; [X.], 136;1999, 417). Abzustellen ist dabei auf den [X.]punkt der richterlichen Verneh-mung; spätere Umstände, die der Ermittlungsrichter noch nicht kennen konnte,dürfen nicht berücksichtigt werden ([X.] aaO; [X.], 355, 356).Hat das erkennende Gericht eine Gefährdung des [X.]bejaht, so ist das Revisionsgericht seinerseits auf die Prüfung beschränkt, ob- 11 -dabei Rechtsfehler, insbesondere eine Überschreitung des tatrichterlichen Be-urteilungsspielraums, erkennbar sind (vgl. [X.]St 29, 1, 3). [X.] die Verwertung der Angaben der Zeugin [X.]keinen Bedenken begeg-nen, wenn sich das Schwurgericht aufgrund eigener Prüfung rechtsfehlerfreidavon überzeugt hätte, daß mit der Benachrichtigung der Anwesenheitsbe-rechtigten eine Gefährdung des [X.] verbunden gewesenwäre. [X.]iese Prüfung hat das Schwurgericht allerdings nicht vorgenommen, [X.] die unzutreffende Ansicht vertreten hat, das Ermittlungsverfahren habe sichzum [X.]punkt der richterlichen Vernehmung noch gegen Unbekannt gerichtet.d) [X.]as Revisionsgericht kann grundsätzlich die vom Tatrichter unterlas-sene Prüfung nicht dadurch nachholen, daß es eine eigene Würdigung derzum [X.]punkt der [X.]en Vernehmung vorliegenden tatsächli-chen Umstände vornimmt; denn diese Beurteilung liegt weitgehend auf tat-sächlichem Gebiet ([X.]St 31, 140, 143; [X.], [X.] Aufl.§ 168 [X.]. 9; aA [X.], 355, 356). Eine Ausnahme von diesemGrundsatz kommt nur dann in Betracht, wenn das erkennende Gericht alle fürdie Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen Umstände festgestellt hat und sichdaraus ergibt, daß eine andere Entscheidung des [X.] als [X.], von der Benachrichtigung abzusehen, nicht vertretbar gewesen wäre (vgl.[X.], 86, 91 ff.). [X.]as ist hier nicht der Fall.Allein das Zeugnisverweigerungsrecht der Zeugin [X.]und die Mög-lichkeit seiner Geltendmachung hätten das Absehen von der [X.] Beschwerdeführers und seines Verteidigers nicht rechtfertigen können.Zwar wird vertreten, daß von der Benachrichtigung des Beschuldigten abgese-hen werden darf, wenn begründete tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen,- 12 -daß ein Zeuge nur deshalb von seinem Weigerungsrecht Gebrauch machenwerde, weil er andernfalls Repressalien seitens des Beschuldigten ausgesetztwäre (vgl. [X.], 232; offengelassen in [X.]St 29, 1, 3). Abge-sehen davon, daß das [X.] hierzu keine Feststellungen getroffen hat,ließe sich mit Gründen, die in der Person des Beschuldigten liegen, [X.] Absehen von der Benachrichtigung des Verteidigers nicht rechtfertigen (vgl.[X.]St 29, 1, 4).Ebensowenig kann der Senat mit Blick auf die der Zeugin [X.]ge-währte [X.] mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daßdie Benachrichtigung der [X.]n zu unterbleiben hatte. [X.] mag es in den Fällen, in denen die Strafverfolgungsbehörden eine[X.] deswegen ausgesprochen haben, weil der Zeuge [X.] seiner Person erheblich gefährdet wäre (vgl. [X.] der Justiz- und Innenminister der Länder, Anlage [X.] zur [X.], [X.]Nr. 3.3), naheliegen, daß auch die Voraussetzungen des § 168 c Abs. 5 Satz 2StPO bejaht werden können. [X.]ies entbindet den Ermittlungsrichter indes [X.] seiner Verpflichtung zu einer eigenständigen Prüfung. Er hat sich in eige-ner Verantwortung davon zu überzeugen, daß die der [X.] tatsächlichen Umstände auch eine Gefährdung des Unter-suchungserfolgs im Sinne von § 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO begründen und [X.] ein Absehen von der Benachrichtigung rechtfertigen. [X.]abei können zwar [X.] legitime - in den Gründen für die [X.] angelegte -Interessen einer vollständigen gerichtlichen Sachprüfung entgegenstehen; [X.] eine Prüfung der behördlichen Entscheidung auf ihre Plausibilität mußdem Gericht aber ermöglicht werden, wie es für die vergleichbaren Fälle, daßdie zuständige [X.]ienstbehörde die Erteilung einer Aussagegenehmigung oder- 13 -die Bekanntgabe der Personalien eines Zeugen verweigert, bereits anerkanntist (vgl. [X.] 57, 250, 288; [X.]St 29, 109, 112; 32, 114, 125 ff.).Hier kann der Senat nicht feststellen, daß die Plausibilitätsprüfung zueinem Absehen von der Benachrichtigung des Beschwerdeführers und seinesVerteidigers hätte führen müssen; denn weder der Ermittlungsrichter noch [X.] haben dargelegt, aus welchen Gründen der Zeugin [X.]Ver-traulichkeit zugesichert worden war.e) [X.]ie einem Zeugen von den Strafverfolgungsbehörden gegebene[X.] wird durch das Erfordernis einer - zumindest einge-schränkten - Offenlegung der dafür maßgeblichen tatsächlichen Umstände ge-genüber dem Ermittlungsrichter nicht entwertet. Eine solche Offenlegung istnämlich nur geboten, wenn die Strafverfolgungsbehörden die richterliche [X.] dieses Zeugen für erforderlich halten und sie deshalb veranlassen.[X.]ann aber hat der Ermittlungsrichter nicht vorrangig die Vertraulichkeitszusa-ge, sondern die Strafprozeßordnung, insbesondere § 168 c Abs. 5 StPO und §68 Abs. 3 StPO zu beachten. [X.]ie Benachrichtigung des Beschuldigten und sei-nes Verteidigers vom Termin einer richterlichen Zeugenvernehmung kann auchbei der Vernehmung eines Zeugen, dem von den [X.] zugesichert worden war, nur unter der Voraussetzung des § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleiben. [X.]iese zwingende Vorschrift kann auch [X.] umgangen werden, daß das Verfahren, in dem die anonyme Verneh-mung erfolgt, "gegen Unbekannt" geführt [X.] Auf der rechtsfehlerhaften Verwertung der Angaben der Zeugin [X.]beruht das Urteil, weil das Schwurgericht seine Überzeugung von der [X.] -schaft des Beschwerdeführers unter anderem auf die Angaben der anonymvernommenen Zeugin stützt. Nachdem die Zeugin [X.]sich in der [X.] auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen hatte, wäre das Schwur-gericht auch daran gehindert gewesen, die fehlerhafte richterliche Vernehmungvom 14. August 1997 wie eine nichtrichterliche Vernehmung zu behandeln, beider kein Anwesenheitsrecht des Beschuldigten und seines Verteidigers be-standen hätte.- 15 -B.[X.] Auf die Rüge des Beschwerdeführers, er sei auch unabhängig von derVerletzung der [X.] aus § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO in sei-nem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. [X.] ver-letzt, weil er und seine Verteidiger der Zeugin [X.]in keinem Verfahrenssta-dium Fragen stellen konnten, kommt es nicht mehr an. Nur ergänzend weist [X.] darauf hin, daß unter diesem Gesichtspunkt das Verfahren nicht zu [X.] ist; denn die Aussage dieser Zeugin stellt nicht das einzige Be-weismittel dar, auf das sich das Schwurgericht bei seiner Entscheidung ge-stützt hat (vgl. EGMR EuGRZ 1992, 474, 475 - [X.] gegen [X.]; [X.], 93, 95 ff. m. w. N.).I[X.] Für das neue Verfahren, in dem die Zeugin [X.]nach dem rechts-kräftigen Abschluß des Verfahrens gegen den früheren Mitangeklagten [X.] kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr haben wird (vgl. [X.]St 38, 96), gebenmateriellrechtliche Fehler des angefochtenen Urteils dem Senat Anlaß, auf sei-nen Beschluß vom 11. Februar 2003 in dem Revisionsverfahren gegen denfrüheren Mitangeklagten hinzuweisen.[X.] Winkler [X.] [X.] [X.]Nachschlagewerk:ja[X.]St:neinVeröffentlichung:ja- 16 -___________________StPO §§ 163 a, 168 c Abs. 51. Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft.2. [X.]ie Benachrichtigung des Beschuldigten und seines Verteidigers [X.] einer richterlichen Zeugenvernehmung kann auch bei der [X.] eines Zeugen, dem von den Strafverfolgungsbehörden Vertrau-lichkeit zugesichert worden war, nur unter der Voraussetzung des § 168 [X.]. 5 Satz 2 StPO unterbleiben.[X.], Urteil vom 24. Juli 2003 - 3 [X.]/02 - LG [X.]üsseldorf