Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22.11.2017, Az. 7 ABR 34/16

A. Die [X.]eteiligten streiten darüber, ob die Arbeitgeberin Rechtsanwaltskosten des [X.]etriebsrats für die Durchführung eines [X.]s und diesbezüglich angefallene außergerichtliche [X.]ahnkosten zu tragen hat.

Der antragstellende Rechtsanwalt vertrat den in der Hauptverwaltung der zu 2. beteiligten Arbeitgeberin in [X.] am 14. [X.]ärz 2013 gewählten [X.]etriebsrat in einem [X.]eschlussverfahren, das die Anfechtung dieser [X.]etriebsratswahl zum Gegenstand hatte. Das Arbeitsgericht [X.] erklärte die [X.]etriebsratswahl mit [X.]eschluss vom 5. Juni 2013 (- 2 [X.]V 18/13 -) für unwirksam. Nach Einlegung der [X.]eschwerde gegen diesen [X.]eschluss beim [X.] beschloss der [X.]etriebsrat am 5. Dezember 2013 die [X.]estellung eines [X.] zur Durchführung von Neuwahlen. Das [X.] wies die [X.]eschwerde des [X.]etriebsrats mit [X.]eschluss vom 7. Januar 2014 (- 8 [X.] -) zurück und ließ die Rechtsbeschwerde nicht zu. Der [X.]eschluss wurde dem [X.]etriebsrat am 3. Februar 2014 zugestellt. [X.]it Schriftsatz vom 21. Februar 2014 legte der [X.]etriebsrat, vertreten durch den Antragsteller, Nichtzulassungsbeschwerde beim [X.] ein. Am 11. [X.]ärz 2014 fand die Neuwahl eines [X.]etriebsrats statt, die nicht angefochten wurde. [X.]it Schriftsatz vom 3. April 2014 teilte der [X.]etriebsrat im [X.] mit, die [X.]eschwerde werde weder begründet noch zurückgenommen. [X.]it [X.]eschluss vom 26. Juni 2014 (- 7 A[X.]N 27/14 -) wurde die [X.]eschwerde vom Senat als unzulässig verworfen.

Die Arbeitgeberin beglich die Kostenrechnungen des Antragstellers für die Vertretung des [X.]etriebsrats im [X.] in erster und zweiter Instanz, nicht jedoch eine (der Höhe nach unstreitige) Kostenrechnung iHv. 1.666,95 [X.] für die Vertretung des [X.]etriebsrats im [X.] (- 7 A[X.]N 27/14 -). Daraufhin trat der [X.]etriebsrat seinen Freistellungsanspruch gegen die Arbeitgeberin insoweit an den Antragsteller ab. Der Antragsteller nahm die Abtretung an. [X.]it Schreiben vom 11. Dezember 2014 zeigte die Rechtsanwaltskanzlei des Antragstellers gegenüber der Arbeitgeberin dessen Vertretung an und verlangte von dieser die Zahlung von 1.666,95 [X.] nebst Zinsen. In diesem Schreiben wurden zugleich für die außergerichtliche Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs auf Grundlage des im [X.] festgesetzten Gegenstandswerts von 30.000,00 [X.] anwaltliche Gebühren iHv. 380,80 [X.] geltend gemacht. Die Arbeitgeberin lehnte die [X.]egleichung dieser Forderungen ab.

Der Antragsteller hat vorgetragen, ihm stehe nach Abtretung des [X.] durch den [X.]etriebsrat ein Zahlungsanspruch iHv. 1.666,95 [X.] nach § 398 [X.]G[X.] iVm. § 40 Abs. 1 [X.]etrVG zu. Die Arbeitgeberin sei nach § 40 Abs. 1 [X.]etrVG zur Übernahme der Kosten für die Vertretung des [X.]etriebsrats in dem [X.] verpflichtet. Der [X.]etriebsrat habe seine [X.]eauftragung für erforderlich halten dürfen, um den Eintritt der Rechtskraft des [X.]eschlusses des [X.]s über die Wahlanfechtung zu verhindern. Der [X.]etriebsrat habe nur auf diese Weise eine betriebsratslose Zeit vermeiden und die Geschäfte weiterführen können. Die [X.]eauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde sei wegen des beim [X.] bestehenden Vertretungszwangs erforderlich gewesen. Der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde habe auch ein ordnungsgemäßer [X.]etriebsratsbeschluss zu Grunde gelegen. Der Anspruch auf Erstattung der [X.]ahnkosten ergebe sich ebenfalls aus § 40 Abs. 1 [X.]etrVG und zudem aus Verzug.

Der Antragsteller hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, der [X.]etriebsrat habe die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht für erforderlich halten dürfen, da sie keinerlei Erfolgsaussicht gehabt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]eschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. [X.]it seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller die Zahlungsanträge weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

[X.]. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das [X.] hat die Anträge zu Recht abgewiesen.

I. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass neben dem Antragsteller und der Arbeitgeberin an dem Verfahren keine weiteren Stellen beteiligt sind. Dies gilt auch für den [X.]etriebsrat. [X.]eteiligt in einem [X.]eschlussverfahren ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist (vgl. [X.] 27. [X.]ai 2015 - 7 [X.] - Rn. 11; 6. November 2013 - 7 [X.] - Rn. 22). Der [X.]etriebsrat ist nach seiner Abtretungserklärung nicht mehr Inhaber eines etwaigen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruchs aus § 40 Abs. 1 [X.]etrVG. Er kann daher von der zu erwartenden Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch nicht mehr in seinem betriebsverfassungsrechtlichen Recht betroffen sein (vgl. [X.] 31. [X.]ai 2000 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 95, 30; zur [X.]eteiligung des [X.] [X.] 11. November 2009 - 7 [X.] - Rn. 12, [X.]E 132, 232).

II. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf Zahlung von 1.666,95 [X.] nebst Zinsen aus abgetretenem Recht gemäß § 398 [X.]G[X.] iVm. § 40 Abs. 1 [X.]etrVG gegen die Arbeitgeberin hat. Der [X.]etriebsrat hat keinen Anspruch auf Freistellung von den im [X.] - 7 A[X.]N 27/14 - entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben, den er abtreten konnte.

1. Nach § 40 Abs. 1 [X.]etrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des [X.]etriebsrats entstehenden Kosten. Hierzu gehören auch die [X.] für einen Rechtsanwalt, dessen Heranziehung in einem arbeitsgerichtlichen [X.]eschlussverfahren der [X.]etriebsrat in Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte für erforderlich halten durfte ([X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 11; 18. [X.]ärz 2015 - 7 [X.] - Rn. 10; 29. Juli 2009 - 7 [X.] - Rn. 16).

a) Dem [X.]etriebsrat steht bei der Entscheidung über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ein [X.]eurteilungsspielraum zu. Die Prüfung der Erforderlichkeit hat der [X.]etriebsrat jedoch nicht allein anhand seiner subjektiven [X.]edürfnisse vorzunehmen. Er ist vielmehr gehalten, die Interessen der [X.]elegschaft an einer sachgerechten Ausübung des [X.]etriebsratsamts einerseits und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers andererseits gegeneinander abzuwägen. Der [X.]etriebsrat darf bei der Wahl seiner Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung das Interesse des Arbeitgebers an der [X.]egrenzung seiner Kostentragungspflicht nicht missachten. Er hat wie jeder, der auf Kosten eines anderen handeln kann, die [X.]aßstäbe einzuhalten, die er ggf. bei eigener Kostentragung anwenden würde, wenn er selbst bzw. seine beschließenden [X.]itglieder die Kosten tragen müssten ([X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 18; 18. [X.]ärz 2015 - 7 [X.] - Rn. 11; 29. Juli 2009 - 7 [X.] - Rn. 16).

b) Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers entfällt bei einer offensichtlich aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsverfolgung des [X.]etriebsrats ([X.] 18. [X.]ärz 2015 - 7 [X.] - Rn. 11; 29. Juli 2009 - 7 [X.] - Rn. 17; 19. [X.]ärz 2003 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 105, 311; 20. Oktober 1999 - 7 [X.] - zu [X.] 1 und 2 der Gründe; 7. Juli 1999 - 7 [X.] - zu [X.] 3 c aa der Gründe). Offensichtlich aussichtslos ist die Rechtsverfolgung, wenn die Rechtslage unzweifelhaft ist und das eingeleitete [X.]eschlussverfahren zu einem Unterliegen des [X.]etriebsrats führen muss ([X.] 29. Juli 2009 - 7 [X.] - Rn. 17; 19. April 1989 - 7 A[X.]R 6/88 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 61, 340). [X.]utwilligkeit kann vorliegen, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der [X.]egrenzung seiner Kostentragungspflicht missachtet wird ([X.] 31. [X.]ai 2000 - 7 [X.] - zu [X.]I 3 der Gründe mwN, [X.]E 95, 30).

c) Der [X.]etriebsrat hat die Prüfung der Erforderlichkeit der Rechtsverfolgung bei der [X.]eteiligung an einem arbeitsgerichtlichen [X.]eschlussverfahren grundsätzlich für den jeweiligen Rechtszug gesondert vorzunehmen. Er darf nicht bereits deshalb, weil er die Einleitung eines [X.]eschlussverfahrens für erforderlich halten durfte, nach [X.]eendigung der Instanz ohne weiteres eine weitere Kostenbelastung des Arbeitgebers durch die Durchführung des Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsverfahrens auslösen. Vielmehr entfällt die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers auch bei einer offensichtlich aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsverfolgung des [X.]etriebsrats im Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsverfahren. Deshalb muss der [X.]etriebsrat - nicht zuletzt im [X.] des Arbeitgebers - prüfen, ob und ggf. mit welchen Argumenten ein Rechtsmittel gegen eine zu seinen Lasten ergangene Entscheidung erfolgversprechend ist (vgl. [X.] 18. [X.]ärz 2015 - 7 [X.] - Rn. 12). Ist die Rechtsverfolgung im Rechtsmittelverfahren „an sich“ erforderlich, darf der [X.]etriebsrat einen Rechtsanwalt mit der Durchführung des Rechtsmittelverfahrens beauftragen, wenn die anwaltliche Vertretung gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist (vgl. etwa [X.] 28. Aufl. § 40 Rn. 25; [X.] 10. Aufl. § 40 Rn. 113).

d) [X.]ei dem [X.]egriff der Erforderlichkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Würdigung des [X.]eschwerdegerichts, ob der [X.]etriebsrat die Heranziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich halten durfte, kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt wurde und ob die [X.]esonderheiten des Einzelfalls vollständig und frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze abgewogen wurden ([X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 23; 14. Januar 2015 - 7 A[X.]R 95/12 - Rn. 14; 9. Juni 1999 - 7 A[X.]R 66/97 - zu [X.]I 2 der Gründe, [X.]E 92, 26).

2. Danach hat das [X.] ohne Rechtsfehler erkannt, dass der [X.]etriebsrat keinen Anspruch gegen die Arbeitgeberin auf Freistellung von den im [X.] entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben hat.

a) Das [X.] hat eine Kostentragungspflicht der Arbeitgeberin nach § 40 [X.]etrVG ua. mit der [X.]egründung verneint, die Nichtzulassungsbeschwerde sei offensichtlich aussichtslos gewesen, da keine Gründe vorgelegen hätten, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde hätten rechtfertigen können. Der [X.]etriebsrat habe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht begründet und sie allein zum Zwecke des Aufschubs der Rechtskraft des [X.]eschlusses des [X.]s in dem [X.] eingelegt.

b) Diese Würdigung ist [X.] nicht zu beanstanden.

aa) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass keine Gründe ersichtlich sind, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen den dem [X.] stattgebenden [X.]eschluss des [X.]s hätten rechtfertigen können. Das hätte vorausgesetzt, dass vom [X.]etriebsrat nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ArbGG entweder die grundsätzliche [X.]edeutung einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, eine entscheidungserhebliche Divergenz oder ein absoluter Revisionsgrund bzw. eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hätte dargelegt werden können und eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht auszuschließen war. Die Annahme des [X.]s, dies sei nicht der Fall gewesen, die anzufechtende Entscheidung habe zwei Wahlverstöße festgestellt, es habe sich erkennbar um eine Einzelfallentscheidung gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat diese Erwägungen des [X.]s auch in der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Vielmehr hat er sich im vorliegenden Verfahren ausschließlich darauf berufen, es sei dem [X.]etriebsrat um die Vermeidung einer betriebsratslosen Zeit gegangen, um die [X.]elange der [X.]elegschaft zu schützen und die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung zu sichern. Weder der Antragsteller im vorliegenden Verfahren noch der [X.]etriebsrat im [X.] haben jemals behauptet, es habe ein nach § 92a iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ArbGG erheblicher Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde in dem [X.] vorgelegen, noch haben sie auch nur ansatzweise angegeben, worin ein solcher Zulassungsgrund bestanden haben könnte. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, es habe die Absicht bestanden, die Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen, lässt sich dem nicht entnehmen, auf welche [X.] die beabsichtigte [X.]egründung gestützt werden sollte. Unter diesen Umständen bestand für das [X.] auch nach dem im arbeitsgerichtlichen [X.]eschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltenden Untersuchungsgrundsatz kein Anlass, den [X.]eschluss des [X.]s in dem [X.] im Einzelnen darauf zu überprüfen, ob [X.] hätten in [X.]etracht kommen können. Der Untersuchungsgrundsatz zwingt nicht zu einer uferlosen Ermittlungstätigkeit des Gerichts, wenn nichtzulassungsbeschwerderechtlich relevante Umstände aufgrund des Vortrags der [X.]eteiligten nicht erkennbar sind.

bb) Es ist nicht zu beanstanden, dass das [X.] bei der [X.]eurteilung, ob der [X.]etriebsrat die [X.]eauftragung des Antragstellers für die Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde für erforderlich halten durfte, allein auf die Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde abgestellt und das [X.]otiv des [X.]etriebsrats für die Durchführung des [X.]s außer [X.]etracht gelassen hat. Entgegen der Ansicht des Antragstellers durfte der [X.]etriebsrat die [X.]eauftragung des Antragstellers mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht allein deshalb für erforderlich halten, um mit ihr den Eintritt der Rechtskraft des dem [X.] stattgebenden [X.]eschlusses des [X.]s und damit eine betriebsratslose Zeit zu verhindern. Es besteht keine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers, wenn der [X.]etriebsrat bei der beabsichtigten Rechtsverfolgung unzweifelhaft ein Unterliegen zu erwarten hat. Ist das der Fall, kann die [X.]otivlage des [X.]etriebsrats für seine Entscheidung, durch die Einleitung gerichtlicher Schritte gleichwohl Rechtsanwaltskosten auszulösen, eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 [X.]etrVG nicht begründen. Das gilt auch für die Überlegung, die Nichtzulassungsbeschwerde in einem [X.] bei einer erfolgreichen Wahlanfechtung durchzuführen, um im Interesse der [X.]elegschaft an einer sachgerechten Ausübung des [X.]etriebsratsamts den Eintritt einer betriebsratslosen Zeit zu verhindern. Das Gesetz sieht eine betriebsratslose Zeit ab dem Eintritt der Rechtskraft der einem [X.] nach § 19 [X.]etrVG stattgebenden Entscheidung vor. Die betriebsverfassungsrechtlichen [X.]efugnisse eines [X.]etriebsrats, dessen Wahl erfolgreich nach § 19 [X.]etrVG angefochten worden ist, entfallen mit der Rechtskraft der die Unwirksamkeit der [X.]etriebsratswahl aussprechenden gerichtlichen Entscheidung (vgl. [X.] 13. [X.]ärz 1991 - 7 A[X.]R 5/90 - [X.]E 67, 316). Eine Weiterführung der Geschäfte bis zur Neuwahl eines [X.]etriebsrats kommt in einem solchen Fall nicht in [X.]etracht. § 22 [X.]etrVG ordnet eine Weiterführung der [X.]etriebsratsgeschäfte nur für die Fälle des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.]etrVG an, nicht aber für den in § 13 Abs. 2 Nr. 4 [X.]etrVG angesprochenen Fall der erfolgreichen Anfechtung der [X.]etriebsratswahl durch eine gerichtliche Entscheidung. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber von einer die Weiterführung der Geschäfte ermöglichenden Übergangsregelung abgesehen, um der gerichtlichen Entscheidung über die Ungültigkeit der [X.]etriebsratswahl und die Auflösung des [X.]etriebsrats Geltung zu verschaffen. Ein ungültig gewählter [X.]etriebsrat soll auch nicht nur vorübergehend weiter amtieren dürfen. Vielmehr wird der [X.]etrieb in diesen Fällen mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung betriebsratslos ([X.] 29. [X.]ai 1991 - 7 A[X.]R 54/90 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 68, 67). Diese Wirkung der erfolgreichen Wahlanfechtung kann der [X.]etriebsrat auch nicht dadurch verhindern, dass er vor der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung seinen Rücktritt beschließt. Der zurückgetretene [X.]etriebsrat verliert mit der Rechtskraft der seine Wahl für unwirksam erklärenden gerichtlichen Entscheidung seine [X.]efugnis zur Weiterführung der [X.]etriebsratsgeschäfte ([X.] 29. [X.]ai 1991 - 7 A[X.]R 54/90 - aaO). Die Einlegung einer offensichtlich aussichtslosen [X.] Nichtzulassungsbeschwerde in einem [X.], mit der allein die Fortführung der Geschäfte des [X.]etriebsrats bis zur Neuwahl gesichert werden soll, die das [X.]etriebsverfassungsgesetz ab Eintritt der Rechtskraft des der Wahlanfechtung stattgebenden [X.]eschlusses gerade nicht vorsieht, wahrt nicht das berechtigte [X.] des Arbeitgebers.

III. Der Antrag zu 2. ist unbegründet. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, dem Antragsteller außergerichtliche [X.]ahnkosten iHv. 380,80 [X.] nebst Zinsen zu zahlen.

1. Die Arbeitgeberin ist nicht nach § 40 Abs. 1 [X.]etrVG verpflichtet, die [X.]ahnkosten zu tragen. Kosten der außergerichtlichen Geltendmachung eines nicht bestehenden Kostenerstattungsanspruchs sind keine erforderlichen Kosten der [X.]etriebsratstätigkeit. Die Durchsetzung des von dem [X.]etriebsrat an den Rechtsanwalt abgetretenen Anspruchs stellt keine [X.]etriebsratstätigkeit dar. Dadurch anfallende Rechtsanwaltskosten fallen daher nicht unter § 40 Abs. 1 [X.]etrVG (vgl. [X.] 14. Oktober 1982 - 6 A[X.]R 37/79 - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 40, 244; [X.] 10. Aufl. § 40 Rn. 99). [X.]acht ein Rechtsanwalt vormalige Ansprüche des [X.]etriebsrats geltend, nimmt er keine Tätigkeit mehr für diesen wahr, sondern verfolgt eigene und nicht, wie es in § 40 Abs. 1 [X.]etrVG zwingend vorausgesetzt wird, Rechte des [X.]etriebsrats.

2. [X.]angels Hauptforderung besteht kein Anspruch des Antragstellers auf Erstattung außergerichtlicher [X.]ahnkosten wegen Verzugs nach § 286 Abs. 1 [X.]G[X.].