Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.03.2019, Az. XI ZR 9/17

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger.

Die Parteien schlossen im Januar 2003 einen Immobiliardarlehensvertrag über 143.000 € mit einem bis zum 31. Januar 2013 festen Nominalzinssatz von 4,82% p.a. und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 4,93%. Die Auszahlung der [X.] war von der Bestellung einer Grundschuld abhängig. Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Beklagte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wie folgt:

Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Ende Januar 2013 lösten sie das Darlehen ab. Die Beklagte gab die Sicherheit frei. Unter dem 18. Juli 2014, der [X.] zugegangen am 23. Juli 2014, widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Ihrem Schreiben legten sie ein Privatgutachten zur Höhe ihrer Forderung aus dem [X.] bei. Sie äußerten, sie erwarteten die Erfüllung ihres "Anspruchs aus dem Gutachten" bis zum 11. August 2014. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 24. September 2014 zurück.

Ihre Klage auf Herausgabe eines Teils der von ihnen auf das Darlehen geleisteten Zinsen in Höhe von 6.520,81 €, auf Herausgabe der von der [X.] mutmaßlich auf Zins- und Tilgungsleistungen erwirtschafteten Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie auf Erstattung eines [X.] und vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nebst Kosten für ein Privatgutachten zur Anspruchshöhe hat das [X.] insgesamt abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Rückgewähr von Zinszahlungen in Höhe von 6.520,81 € und auf der Grundlage der Vermutung, die Beklagte habe Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, zur Herausgabe zwischen März 2003 und dem 23. September 2014 mutmaßlich gezogener Nutzungen in Höhe von insgesamt 28.543,89 € verurteilt. Zugleich hat es die von der das Zustandekommen eines [X.]ses leugnenden [X.] hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung auf Leistung von [X.] für die Überlassung der Darlehensvaluta in Höhe von 6.520,81 € aberkannt. Im übrigen Umfang der Klageforderung - weitergehender Anspruch auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen, auf Erstattung des [X.] und vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nebst Kosten des [X.] - hat es die Berufung zurückgewiesen. Gegen die stattgebende Entscheidung zur Klageforderung und das negative Erkenntnis zur hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung richtet sich die vom Berufungsgericht zur hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung "im Hinblick auf die Bemessung der Gebrauchsvorteile des Darlehensnehmers aus der überlassenen Darlehensvaluta" und vom Senat zur Klageforderung zugelassene Revision der [X.], mit der sie ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Kläger weiterverfolgt.

Die Revision der [X.]n hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt:

Die Kläger hätten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen, da die [X.] die Kläger unzureichend deutlich über das ihnen zustehende Widerrufsrecht belehrt habe. Das Recht der Kläger zum Widerruf sei bei dessen Ausübung nicht verwirkt gewesen, da es jedenfalls am Umstandsmoment gefehlt habe. Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis habe, lasse keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Es fehle an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn der andere Teil davon ausgehen müsse, dass der Berechtigte keine Kenntnis von seinem Recht habe. Nach dieser Maßgabe seien keine auf dem Verhalten der Kläger beruhenden Umstände vorgetragen, auf die die [X.] das Vertrauen habe gründen können, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger von dem Fortbestand ihres Widerrufsrechts gewusst hätten. Dass die Kläger über Jahre hinweg monatliche Zahlungen geleistet und damit ihre Vertragspflichten erfüllt hätten, habe die [X.] nicht zu der Annahme berechtigt, die Kläger sähen in Kenntnis eines bestehenden Widerrufsrechts "auch künftig" von einem Widerruf ab. Ein schutzwürdiges Vertrauen könne die [X.] zudem schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt habe, indem sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt habe. Zudem habe für die [X.] während der Laufzeit des Darlehens bis zur Ablösung die Möglichkeit der Nachbelehrung bestanden.

Aufgrund der von der [X.]n hilfsweise erklärten Aufrechnung seien die Ansprüche der Parteien aus dem [X.] zu saldieren. Die Kläger schuldeten die Erstattung der Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine Tilgung und Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Insoweit sei mit den Klägern von [X.] nach Maßgabe der "[X.]reihe [X.]" in den Verlautbarungen der [X.] - von Monat zu Monat betrachtet und soweit kleiner oder gleich dem [X.] - auszugehen. Anstelle der tatsächlich erbrachten [X.] in Höhe von 64.604,24 € schuldeten die Kläger mithin Gebrauchsvorteile in Höhe von 58.083,43 €. Daraus ergebe sich eine Überzahlung durch die Kläger in Höhe von 6.520,81 €. Überdies schulde die [X.] den Klägern Herausgabe mutmaßlich auf Zins- und Tilgungsleistungen gezogener Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Ab dem Eintritt des [X.] am 12. August 2014 habe die [X.] auf Zinsen und Tilgung Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu leisten. Das ergebe bis zum 23. September 2014 einen Gesamtanspruch auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen in Höhe von [X.]. Außerdem habe die [X.] auf den Gesamtbetrag zum Stichtag 11. August 2014 in Höhe von 34.055,10 € Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 [X.] zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 [X.] in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs im Juli 2014 noch nicht abgelaufen gewesen, weil die [X.] die Kläger unzureichend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht belehrt habe (vgl. zu einer inhaltsgleichen Belehrung Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - [X.], [X.], 2251 Rn. 17, - [X.], juris Rn. 18 f., - [X.], [X.], 2254 Rn. 18, - [X.], [X.], 2256 Rn. 31, - [X.], juris Rn. 15 sowie - [X.], [X.], 2259 Rn. 16).

2. Als rechtsfehlerhaft erweisen sich aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die [X.] davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus. Gleiches gilt für den Umstand, dass die [X.] "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten [X.] - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - [X.], [X.], 2248 Rn. 26 und - [X.], juris Rn. 18 sowie vom 15. Mai 2018 - [X.], juris Rn. 17 und vom 18. September 2018 - [X.], juris Rn. 11; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - [X.], [X.], 614 Rn. 16 ff.). Im Übrigen hat das Berufungsgericht bei der Prüfung der Frage, ob das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt sei, zulasten der [X.]n einen wesentlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen, weil es in seine Würdigung den Umstand nicht einbezogen hat, dass die [X.] im Zuge der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags die ihr gewährte Sicherheit freigegeben hat (st. Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteile vom 16. Oktober 2018 - [X.], [X.], 2274 Rn. 17 und - [X.], [X.], 2275 Rn. 15 mwN).

3. Überdies weisen die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Höhe der aus einem [X.] resultierenden Ansprüche der Parteien Rechtsfehler auf.

a) Das Berufungsgericht hat unzutreffend angenommen, nicht nur könnten die Kläger den ihnen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 [X.] auferlegten Nachweis eines geringeren Werts des [X.] anhand der MFI-Zinsstatistik führen, sondern es seien auch die von den Klägern erlangten Gebrauchsvorteile anhand der [X.] zu ermitteln.

Beides trifft nicht zu. Die Kläger haben einen geringeren Gebrauchsvorteil durch Verweis auf die MFI-Zinsstatistik nicht dargelegt. Ausweislich der MFI-Zinsstatistik, die den marktüblichen Zins nicht betragsscharf abbilden will und kann (Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - [X.], [X.], 2146 Rn. 11), betrug der durchschnittliche effektive [X.] für [X.] an private Haushalte mit anfänglicher Zinsbindung - hier: mit einer Laufzeit von über 5 Jahren bis 10 Jahre - in dem maßgeblichen Monat des Vertragsschlusses - hier: Januar 2003 - 5,39%. Der im Darlehensvertrag zugrunde gelegte anfänglich effektive [X.] lag mit 4,93% sogar unter diesem Wert. In Fällen wie dem vorliegenden geht der Senat davon aus, dass ein Kredit zu für [X.] üblichen Bedingungen ausgereicht worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2017 - [X.], [X.], 1004 Rn. 14). Der Nachweis, der Wert des [X.] sei niedriger als die im Vertrag bestimmte Gegenleistung, kann mithin mittels des Verweises auf die MFI-Zinsstatistik nicht geführt werden.

Weil § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] den [X.] zur Richtgröße macht, bestimmt sich der nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 [X.] maßgebliche Vergleichswert anhand der Verhältnisse im [X.]punkt des Vertragsschlusses und gegebenenfalls jeweils im [X.]punkt vertraglich vereinbarter Zinsanpassungen. Darauf, ob die MFI-Zinsstatistik für die Folgejahre wesentlich geringere Effektivzinssätze ausweist, kommt es mangels einer dynamischen Betrachtungsweise nicht an (Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - [X.], [X.], 2146 Rn. 12; gegen eine monatsweise Bestimmung des marktüblichen Vergleichszinses bei [X.] schon Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 123 Rn. 53 f.).

b) Außerdem hat das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf Herausgabe mutmaßlich von der [X.]n auf Zins- und Tilgungsleistungen gezogener Nutzungen rechtsfehlerhaft bemessen.

aa) Im Ausgangspunkt richtig hat das Berufungsgericht freilich gesehen, dass sich die Ansprüche der Kläger auf Herausgabe der von der [X.]n mutmaßlich gezogenen Nutzungen für die vor dem Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Leistungen auch für die [X.] danach nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] (und nicht nach § 818 [X.]) richten.

Für die Gebrauchsvorteile, die der Darlehensgeber für den jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der vor dem Wirksamwerden des Widerrufs gewährten Darlehensvaluta beanspruchen kann, folgt der Anspruch auch für den [X.]raum nach dem Wirksamwerden des Widerrufs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 [X.] und nicht aus Bereicherungsrecht (vgl. [X.], Urteil vom 1. Juni 2016 - 4 U 125/15, juris Rn. 131; [X.], Urteil vom 27. April 2016 - 23 U 50/15, juris Rn. 75; KG, [X.], 33 Rn. 92 und Urteil vom 6. Oktober 2016 - 8 U 228/15, juris Rn. 104; [X.], [X.], 663, 665; [X.], Urteil vom 3. Mai 2018 - 24 U 147/17, juris Rn. 28; [X.], Urteil vom 18. April 2017 - 6 U 36/16, juris Rn. 121; vgl. auch [X.]/[X.], NJW 2017, 2071, 2074; [X.], [X.], 42, 43; [X.], [X.], 35 Rn. 34 ff., 37). Insoweit gilt im Ergebnis nichts anderes, als § 357a Abs. 3 [X.] im Falle des Widerrufs von [X.] für das geltende Recht bestimmt. Aus dem Senatsurteil vom 22. November 2016 ([X.], [X.], 97 Rn. 16) und dem Urteil des [X.] vom 28. April 1988 ([X.], [X.], 337, 338 f.), die ganz andere Fallgestaltungen zum Gegenstand hatten, lässt sich nichts Abweichendes schlussfolgern. Gleiches gilt für die Senatsbeschlüsse vom 10. Januar 2017 ([X.], juris) und vom 21. Februar 2017 ([X.], juris Rn. 3), die die Anwendung des Bereicherungsrechts ausdrücklich auf die nach dem Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen beschränken.

Spiegelbildlich kann der Darlehensnehmer Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen auf vor dem Wirksamwerden des Widerrufs erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen auch für die [X.] danach nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] verlangen. Dabei greift, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, bei [X.] die Vermutung, der Darlehensgeber habe Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erwirtschaftet (vgl. schon Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 123 Rn. 58). Bei der Entscheidung der Frage, ob das Vorbringen der [X.]n zur Widerlegung dieser Vermutung erheblich war, hat das Berufungsgericht entgegen der Verfahrensrüge der Revision nicht die Anforderungen an den Vortrag der [X.]n überspannt, sondern ihre Darlegungen rechtsfehlerfrei für unzureichend erachtet (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2017 - [X.], [X.], 1004 Rn. 18 ff.).

bb) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass wegen der Rückwirkung der Aufrechnung auf den [X.]punkt des Zugangs des Widerrufs am 23. Juli 2014 nach § 389 [X.] das Bestehen von Gegenforderungen der [X.]n aus dem [X.] bei richtiger rechtlicher Betrachtung Auswirkungen nicht nur auf den Anspruch der Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.], sondern auch auf den Anspruch aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] hat.

Wegen der Rückwirkung der Aufrechnung besteht, soweit sich die Ansprüche aus dem [X.] zu diesem [X.]punkt aufrechenbar gegenüber stehen und aufgerechnet wird, ab dem Zugang des Widerrufs kein Anspruch des Verbrauchers aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] auf Herausgabe vom Darlehensgeber aus Zins- und Tilgungsleistungen mutmaßlich gezogener Nutzungen.

Das Berufungsgericht hat davon abweichend rechtsfehlerhaft angenommen, soweit Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] in Rede stünden, wirke die Aufrechnung nicht auf den [X.]punkt des Zugangs des Widerrufs zurück. Es hat den Klägern deshalb trotz Aufrechnung Nutzungen auch für die [X.] nach dem Widerruf aus dem Gesamtbetrag aller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 207.604,24 € zuerkannt. Dafür besteht indessen keine Rechtsgrundlage. Dass so zu verfahren sei, ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht für seine Auffassung als Beleg angeführten Senatsbeschluss vom 22. September 2015 ([X.], [X.], 109 Rn. 7 aE).

c) Das Berufungsgericht, das den Klägern Verzugszinsen ab dem 12. August 2014 zugesprochen hat, hat schließlich übersehen, dass sich die [X.] mit Ablauf des 11. August 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 ([X.], [X.], 906 Rn. 23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit §§ 346 ff. [X.] nicht in Schuldnerverzug befand (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - [X.], [X.], 2248 Rn. 27, - [X.], [X.], 2251 Rn. 22, - [X.], juris Rn. 24, - [X.], juris Rn. 17 sowie - [X.], [X.], 2259 Rn. 21).

Das Berufungsurteil unterliegt mithin, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.]n erkannt hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), da es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 [X.] nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2018 - [X.], [X.], 2274 Rn. 18 und - [X.], [X.], 2275 Rn. 21 mwN), verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO), das sich zunächst mit der Frage zu befassen haben wird, ob das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt ist.

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, der Darlehensvertrag sei nicht in ein [X.] umgewandelt worden, wird es seine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteile vom 28. Januar 2014 - [X.], [X.], 121 Rn. 36 sowie vom 10. Oktober 2017 - [X.], [X.], 2251 Rn. 28 und - [X.], [X.], 2259 Rn. 26).