Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.09.2010, Az. VII ZR 110/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 2. September 2010 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: jaVOB/B (2000) § 13 Nr. 7 Abs. 1, 2; [X.] § 633 Abs. 2 Satz 1 a.F., § 635 a.F. a) Das Recht des Auftraggebers, von einem für einen Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu fordern, wird grundsätzlich nicht da-durch eingeschränkt, dass die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der Inanspruchnahme noch unklar ist. b) Der in Anspruch genommene Auftragnehmer darf Maßnahmen zur Mängel-beseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber eine Erklä-rung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnah-men für den Fall übernimmt, dass der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. c) Den Auftraggeber trifft deshalb kein Mitverschulden an einem Wasserscha-den, der auf einem Mangel beruht, den der Unternehmer nicht beseitigt hat, weil der Auftraggeber eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hat. [X.], Urteil vom 2. September 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. September 2010 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 12. Mai 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der [X.]n aufer-legt. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]en streiten um den Ersatz von Schäden, die dem Kläger durch eine unsachgemäße Installation einer wasserführenden Leitung durch die [X.] entstanden sind. 1 Der Kläger erteilte der [X.]n im [X.] 2001 unter Einbeziehung der VOB/B (2000) einen Auftrag zur Ausführung von heizungstechnischen An-lagen in den Räumen des Berufsschulzentrums in S. Die Abnahme der Leistun-gen erfolgte am 28. November 2002. 2 Im März 2003 stellte der Kläger [X.] fest. Er forderte die [X.] mit Schreiben vom 13. März 2003 auf, bis spätestens 3 - 3 - 19. März 2003 die undichte Stelle zu lokalisieren und ihm in Zusammenarbeit mit dem Ingenieurbüro [X.] ein Konzept zur Schadensbeseitigung vorzulegen. Im [X.] daran habe sie in Abstimmung mit dem Kläger die [X.] durchzuführen. Die [X.] antwortete am gleichen Tag, sie werde die Beanstandung prüfen, um festzustellen, ob sie für den Mangel verantwortlich sei. Sollte dies der Fall sein, werde sie die Mängelbeseitigung durchführen. Weiter heißt es in dem Schreiben: "Sollte sich allerdings bei der Prüfung des von Ihnen angezeigten Mangels herausstellen, dass dieser nicht auf unsere Leistung zurückzuführen ist, oder aber seine Ursache im normalen Verschleiß bzw. in normaler Abnutzung hat, müssen wir im Hinblick auf die von uns dann aufgewendeten Kosten diese Arbeiten als [X.] behandeln. Die in diesem Fall entstehenden Kosten für An- und [X.], Fehlersuche und Freilegung der Schadstelle, Mängelbeseitigung, Wiederher-stellung, Materialkosten, Kosten für Nebenleistungen müssen wir Ihnen dann [X.]. Wir bitten Sie, bei der Feststellung der Ursache des angezeigten Mangels zugegen zu sein, damit an Ort und Stelle festgelegt werden kann, ob der Fall einer Gewährleistung oder eine notwendige Reparatur vorliegt. Als Termin hierfür haben wir den 17.3.2003, 11:00 Uhr, vorgesehen. Sollten Sie mit dieser Regelung einverstanden sein, senden Sie uns bitte die Durchschrift dieses Schreibens unterschrieben zurück." Der Kläger antwortete nicht. Die [X.] erschien nicht zur Mängelbe-seitigung. 4 Am 18. März 2003 veranlasste die [X.] zusammen mit dem Hausmeister eine Druckprüfung der Heizungsanlage, die keinen Druckab-fall ergab. Sie teilte daraufhin am 21. März 2003 dem Kläger mit, dass die [X.] als Verursacherin ausscheide. Dieser informierte die [X.] darüber nicht. Streitig ist, ob der Hausmeister des [X.] eine entsprechende Informa-tion erteilte. Den weiter in Betracht kommenden Ursachen (eindringendes [X.] infolge mangelhafter Abdichtung einer Drainage; Eintritt von Niederschlagswasser über eine Brüstung der Südfassade) wurde [X.] - 4 - gen, ohne dass sie sich bestätigt hätten. Weitere Maßnahmen zur Ursachenfor-schung wurden nicht durchgeführt. 6 Am 14. November 2003 liefen aus einer undichten Stelle im Heizkreislauf etwa 5.000 Liter Wasser in die Wand und durchfeuchteten die Elektrowerkstatt. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 23.191,27 • nebst Zinsen teilweise stattgegeben. In dieser Höhe habe die Undichtigkeit bereits im März 2003 zu einem Schaden geführt. Den weiteren am 14. November 2003 ent-standenen Schaden habe die [X.] nicht zu vertreten. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die [X.] zur Zahlung von 48.591,52 • nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der [X.]n ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Begehren [X.]. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. 8 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]). 9 I. Das Berufungsgericht führt aus, die [X.] sei dem Kläger zum Ersatz des Schadens in Höhe von 48.591,52 • verpflichtet, der aufgrund der unterlas-senen Verlötung eines Fittings an einer Leitung des [X.] entstanden sei. 10 - 5 - 11 Der Kläger habe es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden abzu-wenden oder zu mindern. Er habe die [X.] beauftragt, die [X.] bzw. den Verursacher des Wasserschadens im März 2003 ausfindig zu machen. Dass der Kläger auf die Mitteilung der [X.] vom 18. März 2003 hin keine weitere Ursachenforschung mehr betrieben habe, ge-reiche ihm nicht zum Verschulden gegen sich selbst. Ein etwaiges Verschulden der [X.] sei dem Kläger nicht gemäß § 278 [X.] zuzurechnen, denn insoweit ha-be der Kläger keine Pflichten gegenüber der [X.]n erfüllt. Der Auftraggeber schulde dem Auftragnehmer nicht die objektive Klärung der Mangelursache, deren Kenntnis erst geeignete [X.] bzw. Schadensabwen-dungsmaßnahmen sicher ermögliche. Da der Kläger die Mangelursache vor Eintritt des zweiten Schadens weder gekannt habe noch habe kennen müssen, könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe schuldhaft die rechtzeitige Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme unterlassen bzw. seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt. Der Kläger habe es auch nicht zu vertreten, dass die [X.] am 17. März 2003 nicht erschienen sei. Der Kläger sei nicht zur Unterzeichnung der von der [X.]n geforderten Einverständniserklärung verpflichtet gewe-sen, denn der Auftragnehmer dürfe die von ihm verlangte Mängelbeseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber auf ein solches Vertrags-angebot eingehe. 12 Es komme nicht darauf an, ob die [X.] Kenntnis vom Ergebnis der durchgeführten Druckprüfung erhalten habe, da der Kläger nicht habe erkennen müssen, dass die Schlussfolgerung der [X.], die [X.] scheide als Verursa-cherin aus, objektiv unrichtig gewesen sei. Der Kläger habe auch nicht gemäß § 278 [X.] für ein etwaiges Verschulden der [X.] (nebst Hausmeister) bei der Ursachenforschung einzustehen. Der [X.]n sei die begrenzte Aussagekraft 13 - 6 - einer Druckprüfung bekannt. Jedenfalls trage der Auftragnehmer das Risiko, dass der Auftraggeber drohende Schäden bzw. deren Ursachen nicht oder nicht rechtzeitig erkenne. II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 14 1. Zutreffend - und von der Revision nicht beanstandet - hat das [X.] festgestellt, dass die [X.] die dem Kläger vertraglich geschul-dete Werkleistung mangelhaft erbracht hat. Sie ist für sämtliche hierdurch ver-ursachten Schäden dem Kläger gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1, 2 VOB/B (2000) zum Schadensersatz verpflichtet. 15 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, den Kläger treffe gemäß §§ 254, 278 [X.] ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens, weil der [X.] vorzuwerfen sei, dass sie lediglich eine Druckprüfung vorgenommen und nicht beachtet habe, dass ein unverlöteter Fitting die verbundenen [X.] so abdichten könne, dass er auch einer Druckprüfung standhalte. Denn dem Kläger ist ein etwaiges Verschulden der mit der Mangelsuche beauftragten [X.] nicht gemäß § 278 Satz 1 2. Alt., § 254 Abs. 2 Satz 1 3. Alt. [X.] zuzurechnen. 16 a) Die dem Kläger gegenüber der [X.]n bestehende Obliegenheit, den Schaden möglichst gering zu halten, war nicht der [X.] über-tragen worden. Die [X.] war unter anderem mit Objektüberwa-chung der Heizungsanlagen beauftragt und sollte die Ursache bzw. den Verur-sacher des Wasserschadens im März 2003 ausfindig machen. Der [X.] ist nur insoweit Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, als er eine [X.] - 7 - tigkeit entfaltet, die im Verhältnis zum Auftragnehmer zur Aufgabe des [X.] gehört (vgl. [X.]/[X.]/[X.], VOB Teil B, 17. Aufl., § 13 Abs. 7 Rn. 21; [X.]/[X.] - Moufang, § 635 Rn. 87 f.). Eine solche Tätigkeit war nicht Gegenstand der von [X.] übernommenen Objektüberwachung. b) Ein Mitverschulden des [X.] lässt sich auch nicht aus einer Verlet-zung von Aufklärungs- und Untersuchungspflichten herleiten, die [X.] in Erfüllung einer entsprechenden Verbindlichkeit des [X.] verletzt hätte. Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger sei der [X.]n gegenüber verpflichtet gewe-sen, die Mangelursache aufzuklären. 18 Der Auftraggeber schuldet dem für den Mangel verantwortlichen Auftrag-nehmer vor dessen Inanspruchnahme nicht die objektive Klärung der [X.], deren Kenntnis erst geeignete [X.] und Schadens-abwendungsmaßnahmen sicher ermöglicht (vgl. [X.] in Festschrift Soergel, 1993, [X.], 230). Es ist vielmehr Aufgabe des Auftragnehmers, [X.] zu prüfen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen ([X.], Urteil vom 26. Februar 1987 - [X.] ZR 64/86, [X.], 443, 444 = [X.] 1987, 188). 19 Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftraggeber deshalb die Beweislast [X.] trägt, dass ein Mangel des Werkes vorliegt. Diese Beweislast wirkt sich zum Nachteil des Auftraggebers aus, wenn der Beweis nicht geführt werden kann. Sie verpflichtet den Auftraggeber jedoch grundsätzlich nicht, vor einer Inan-spruchnahme eines Auftragnehmers zu klären, ob dieser für einen Schaden verantwortlich ist. Eine solche Inanspruchnahme mag zu einer Schadenser-satzverpflichtung führen, wenn der Auftragnehmer für den Mangel nicht verant-wortlich ist und der Auftraggeber bei der im Rahmen seiner Möglichkeiten gebo-tenen Überprüfung hätte feststellen können, dass er selbst für die Ursachen des 20 - 8 - Mangels verantwortlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 23. Januar 2008 - [X.]I ZR 246/06, [X.], 671; vgl. auch [X.] [X.] 1999, 919; [X.]/[X.] - Moufang, § 635 Rn. 6). Daraus kann nicht hergeleitet wer-den, dass der zutreffend in Anspruch genommene Auftragnehmer Rechte [X.] herleiten könnte, dass vor der Inanspruchnahme seine Verantwortung noch nicht geklärt war. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden des [X.] daran, dass die Mängelbeseitigung im März unterblieb, nicht darin gesehen, dass er dem [X.]n keine unterschriebene Durchschrift des Schreibens vom 13. März 2003 zurückgeschickt hat. Denn die [X.] hatte keinen Anspruch darauf, dass der Kläger mit den im Schreiben vom 13. März 2003 enthaltenen Bedingungen sein Einverständnis erklärt. 21 a) Es kann dahinstehen, welche Ansprüche einem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehen, wenn er zu Unrecht auf Mängelbeseitigung in [X.] genommen wird und ihm durch die unberechtigte Aufforderung zur Mängelbeseitigung Kosten entstanden sind (vgl. dazu [X.], [X.], 1241, 1242; [X.] in Festschrift [X.], 1995, [X.], 205; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2008, § 635 Rn. 5; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 635 Rn. 6; Moufang/[X.], [X.] 2007, 300, 302; [X.]. Priv. [X.] [[X.]], 4. Aufl., § 15 Rn. 1023 ff.). Unabhängig von etwaigen gesetzlichen Ansprüchen kann der für den Mangel verantwortliche Auftragnehmer vor seiner Untersuchung der Mängelursachen nicht verlangen, dass der Auftraggeber eine Willenserklärung abgibt, wonach er die Kosten für die Untersuchung und für weitere Maßnahmen für den Fall übernimmt, dass den Auftragnehmer keine Verantwortung trifft. 22 - 9 - 23 Hat ein Auftragnehmer eine Werkleistung mangelhaft erbracht, so kann der Auftraggeber die Beseitigung des Mangels verlangen, § 633 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 634 Nr. 1 [X.] n.F. Wenn im Vertrag nichts anderes wirksam vereinbart ist, gelten nur die gesetzlichen Einschränkungen für das [X.]recht. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Auftragnehmer im Ergebnis zu Recht in Anspruch genommen wird, bei der Inanspruchnahme jedoch unklar ist, ob der Auftragnehmer wirklich für den Mangel verantwortlich ist, eine Ein-schränkung des [X.] nicht vor. Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung verlangen kann. Das Risiko einer verweigerten Mängelbeseitigung trägt in vollem Umfang der für den Mangel verantwortliche Auftragnehmer. Die Auffassung der Revision, ein [X.] könne einen zur Mängelbeseitigung verpflichteten Auftragnehmer nicht auf Verdacht auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen, er müsse nach erfolgter Abnahme zunächst selbst die Mängelursache erforschen, findet - wie bereits erwähnt - im Gesetz keine Stütze. Welchen Grad der Gewissheit ein Auftraggeber hat, dass der von ihm in Anspruch genommene Auftragnehmer für den Mangel verantwortlich ist, ist ohne jeden Belang. Das Recht des Auftragge-bers, von einem für den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbesei-tigung zu fordern, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass er keine Ursachenfor-schung betrieben hat und auch die Möglichkeit in Betracht kommt, dass andere Auftragnehmer für eine Mängelerscheinung verantwortlich sein können. b) Ein Auftraggeber ist auch nicht nach [X.] und Glauben verpflichtet, vor der Mängelbeseitigung eine Erklärung abzugeben, wonach er die Kosten für die Untersuchung und eine eventuelle Mängelbeseitigung übernimmt, wenn sich im Zuge der Ursachenforschung herausstellt, dass der Auftragnehmer nicht verantwortlich ist. Soweit dem Auftragnehmer für diesen Fall vertragliche oder gesetzliche Ansprüche zustehen, ist er ausreichend durch diese geschützt. Es besteht kein Grundsatz, dass eine Vertragspartei einen Anspruch darauf hat, 24 - 10 - dass die andere [X.] solche Ansprüche vertraglich manifestiert. Etwas [X.] ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Kooperationsgebot. 25 4. Auf die Frage, ob der [X.]n das Ergebnis der Druckprüfung durch den Hausmeister des [X.] mitgeteilt worden ist, kommt es nicht an. Zu [X.] meint die Revision, für die [X.] habe kein Anlass zur Überprüfung bestanden, wenn ihr mitgeteilt worden sei, dass [X.] aufgrund einer Druckprüfung davon ausgegangen sei, die [X.] sei nicht verantwortlich. Daraus konnte die [X.] nur entnehmen, dass aufgrund einer von ihr selbst als unzuverläs-sig eingestuften Überprüfung ihre Verantwortlichkeit nicht mehr angenommen werde. Das ändert nichts daran, dass sie für den Schaden, der sich aus dem von ihr verursachten Mangel ergab, weiterhin haftbar blieb. Ein Mitverschulden des [X.] scheitert ungeachtet der zweifelhaften Zuordnung einer Mitteilung des Hausmeisters aus den dargelegten Gründen aus. Im Übrigen hält der Senat nach Prüfung die Verfahrensrüge nicht für [X.] (§ 564 Satz 1 ZPO). 26 - 11 - III. 27 [X.] ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Kuffer Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.01.2008 - 2 O 54/06 - [X.], Entscheidung vom 12.05.2009 - 19 U 60/09 -