Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2017, Az. 5 StR 352/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:291117U5STR352.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 352/17

vom
29. November 2017
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges

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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 29. Novem-ber
2017, an der teilgenommen haben:
Richterin am
Bundesgerichtshof Dr. Schneider

als Vorsitzende,

[X.] am Bundesgerichtshof
Dölp,
Prof. Dr. [X.],
Dr. Berger,
Prof. Dr. Mosbacher

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin
als Gruppenleiterin

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. Februar 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als [X.] zuständige [X.] des [X.]s zurückverwiesen.

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Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Drei Monate Freiheitsstrafe hat es wegen einer rechtsstaatswid-rigen Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Gegen das Urteil richten sich jeweils auf die Sachrüge gestützte Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Sowohl das vom [X.] vertretene [X.] der Staatsanwaltschaft als auch das des Angeklagten haben Erfolg.
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1. Das [X.] hat im Wesentlichen festgestellt:
a) Seit Januar 2007 war der Angeklagte im Vorstand der P.

AG, der Muttergesellschaft der P.

GmbH (im Folgenden: .

s Vertriebsleiter mit Prokura tätig. Ge-schäftsführer der P.

GmbH war der vormalige Mitangeklagte

[X.]

.
Im Laufe des Jahres 2007 zeichnete sich sowohl für die P.

GmbH als auch für die P.

AG Finanzierungsbedarf in größerem Umfang ab. Die P.

GmbH arbeitete mit veraltetem Anlagevermögen und musste in neue Technik investieren, um konkurrenzfähig zu bleiben. Da keine ausreichenden Sicherheiten für Bankdarlehen zur Verfügung standen, sollten Kreditmittel über ne-

Ende des Jahres 2007 verhandelte die P.

GmbH deswegen mit der A.

GmbH über den Ankauf von Inhaberschuldverschreibungen der P.

GmbH durch die PU.

.

Verkauf der Inhaberschuldverschreibungen an die PU.

Ltd. sollte dem Zweck dienen, die P.

GmbH durch diesen (ungesicherten) Kredit in die Lage zu ver-setzen, Altverbindlichkeiten zu tilgen, Produktion sowie Umsatz zu steigern und Vermögenswerte, insbesondere modernere Technik, anschaffen zu können, um
n-

Voraussetzung für die Förderung im [X.] war eine bei der P.

GmbH durch die A.

GmbH im Januar 2008. Am 9. Janu-2
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ar
2008 unterzeichnete der Angeklagte für die P.

u-sicherungen im Zusammenhang mit PU.

unter anderem, dass sich die Vermögens-, Finanz-
und Ertragslage des [X.] seit dem letzten testierten Jahresabschluss nicht bis zur [X.] verschlechtert habe, alle
Sozialversicherungsbeiträge fristgemäß so-wie vollständig abgeführt worden seien und bei Abgabe der Erklärung außer den bilanzierten Rückstellungen keine Verbindlichkeiten gegenüber den Sozial-versicherungsträgern bestünden.
Das von der PU.

Ltd. eingegangene Verlustrisiko war für die [X.] Anlage der Inhaberschuldverschreibung nach der Risikoprüfung mit dem -die P.

GmbH hingegen nicht als für das [X.] förderwürdig eingeschätzt worden. In diesem Fall hätte die PU.

Ltd. den Kredit nicht aus-gereicht.
Durch Gesellschafterbeschluss vom 11. Februar 2008 wurde der Ange-klagte mit Wirkung zum 18. Februar 2008 zum Geschäftsführer der P.

GmbH bestellt. Zugleich
wurde

[X.]

als Geschäftsführer abberufen.
Am 18. Februar 2008 schloss die durch den Angeklagten vertretene P.

GmbH auf Vermittlung der A.

GmbH mit der PU.

Ltd. einen [X.] über den Kauf festverzinslicher Inhaberschuldverschreibungen im [X.] von 8 Millionen
Euro
mit einem Zinssatz von 9,10 %. Darin versicher-.

GmbH erfolgten Angaben. Ferner verpflichtete sie sich, einen Betrag in Höhe des [X.] aus der Emission der Schuldverschreibungen innerhalb von sechs Monaten für in einer Anlage zum Vertrag festgelegte Geschäftszwe-cke zu verwenden. In der Anlage wurden ca. 3 Millionen Euro für die Rückfüh-7
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rung von Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten, ca. 2 Millionen Euro für die Rückführung von Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen sowie ca. 3

i-des Vertrags hatte die P.

GmbH die PU.

e-rung der (geschäftlichen, finanziellen oder sonstigen) Situation der Emittentin

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befanden sich sowohl die P.

GmbH als auch die P.

AG nach wie vor in finanziellen Engpässen. Ausreichende Finanzmittel konnten mit Ausnahme der PU.

-Mittel nicht ein--i-schen der -

Welche Zahlungen geleistet wurden, ordnete vor und nach seiner Abbestellung als Geschäftsführer

[X.]

an. Zeitweise hatte die P.

GmbH mangels liquider Mittel keinen Stahl anschaffen können, so dass auch die Pro-duktion litt und Aufträge nicht fristgerecht abgearbeitet werden konnten. Am 17.
Dezember 2007 hatte der Gerichtsvollzieher erfolglos
versucht, in den Räumen der P.

GmbH rückständige Sozialversicherungsbeiträge von 226.545,82 Euro
zu pfänden. Seit 2005 waren die Sozialversicherungsbeiträge an die [X.] lediglich in zwei Monaten (Februar 2005, März 2007) pünktlich und vollständig bezahlt worden. Löhne hatten 2007 nicht immer pünktlich [X.] werden können. Es hatten Stundungs-
und Ratenzahlungsvereinbarungen mit Gläubigern getroffen werden müssen.
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b) Auf Anweisung des Angeklagten wurde der Kaufpreis der [X.] (abzüglich Disagio) am 4. März 2008 in Höhe von 7.720.000 Euro
auf ein Kontokorrentkonto der P.

GmbH bei einer Raiffeisen-bank überwiesen. Das Konto hatte sich vor der Überweisung mit 70.361 Euro
im Soll befunden. Kontovollmacht hatten der ehemalige Geschäftsführer

[X.]

, dessen [X.]

, die keine Funktion bei der P.

GmbH ein-nahm, und eine Assistentin der Geschäftsleitung. Der Angeklagte hatte weder Kontovollmacht, noch kontrollierte er die Zahlungsein-
und -ausgänge.
Vom 4. bis 31. März 2008 wurde

vorwiegend von H.

[X.]

eine Vielzahl von Überweisungen von diesem Konto vorgenommen. Am 31.
März 2008 war das Konto bereits wieder mit 2.925 Euro
im Soll. Insgesamt 3.830.000 Euro
waren an die Muttergesellschaft P.

AG gegangen, wobei die weitere Geldverwendung nicht mehr nachvollziehbar ist. Knapp
1,9 Millionen Euro wurden an verschiedene Empfänger überwiesen, unter ande-rem 723.660 Euro
zur Begleichung von Steuerschulden des

[X.]

privat und 410.000 Euro
an Angehörige des [X.]

.
Ohne Berücksichtigung der Zahlungen an die P.

AG wurden insgesamt mindestens 1.895.882 Euro
zweckwidrig verwendet. In den ersten sechs Monaten nach Valutierung des Kredits wurden nur
152.047,88 Euro
in neue Maschinen und maschinelle Anlagen investiert. Namentlich kam es nicht zum Kauf einer 4000-Tonnen-Schmiedepresse. Die weiteren für Neuinvestitio-nen gedachten ca. 2,8 Millionen Euro wurden anderweitig verwendet. Die Ände-rung der Mittelverwendung wurde mit der PU.

Ltd. als Kreditgeberin nicht ab-gesprochen. Eine diesbezügliche Information gemäß der Verpflichtung Ziffer 5.1 des Vertrags erfolgte frühestens am 4. September 2008.

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Die ersten [X.] bediente die P.

GmbH im Wesentlichen noch. Danach erfolgten keine Zinszahlungen mehr. Am 3. Februar 2009 stellte der Angeklagte Antrag auf Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der P.

GmbH, dem am 1. April 2009 entsprochen wurde. Am 18. März 2009 kündigte die PU.

Ltd. den Vertrag und stellte ihre Forderung einschließlich rückständi-ger und künftiger Zinsen in Höhe von 11.038.581,44 Euro
fällig. Die Forderung wurde in Höhe von 11.066.610,36 Euro
zur Insolvenztabelle angemeldet. Die voraussichtliche Insolvenzquote beträgt ca. 2,5 %. Hinsichtlich der P.

AG wurde am 28. August 2009 Fremdantrag auf Eröffnung des [X.] gestellt, der durch Beschluss des zuständigen Amtsgerichts mangels kostendeckender Masse abgewiesen wurde.
2. Das [X.] vermochte sich nicht davon zu überzeugen, dass der Angeklagte die PU.

Ltd. bei Vertragsschluss über die Zahlungsfähigkeit der P.

GmbH getäuscht hat. Zwar sei die P.

GmbH bereits zum 31. Dezem-ber
2007 zahlungsunfähig gewesen. Es sei aber nicht nachweisbar, dass der Angeklagte dies gewusst oder wenigstens billigend in Kauf genommen habe.
Jedoch sei das Verhalten des Angeklagten als Betrug durch Unterlassen zum Nachteil der PU.

Ltd. zu werten. Als Geschäftsführer der P.

GmbH und als Vorstandsmitglied der P.

AG habe er mit Abschluss des [X.]es vom 18. Februar 2008 (auch) gegenüber der PU.

Ltd. die [X.] für die Einhaltung der vertraglichen Zusicherungen übernommen. Deshalb treffe ihn eine Garantenpflicht aus [X.]. In der unterlassenen [X.] liege die Täuschung der Kreditgeberin. Diese hätte die Investition bei Kenntnis von der tatsächlichen Mittelverwendung nicht vor-genommen. Indem der Angeklagte jegliche Kontrolle der Mittelverwendung un-14
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terlassen habe, habe er den zweckwidrigen Abfluss des Geldes in Kauf ge-nommen.
Der Schaden der PU.

Ltd. betrage 11.038.581,44 Euro. Allerdings liege der durch die Risikoerhöhung entstandene und kausal auf das Unterlassen des Angeklagten zurückzuführende Vermögensnachteil niedriger. Geschätzter [X.] seien 50 % der für die Neuanschaffung einer Schmiedepresse gedachten, aber nicht hierfür verwendeten ca. 2,8 Millionen Euro, mithin 1,4
Millionen Euro.
3. Das Urteil weist

wie auch die Staatsanwaltschaft beanstandet

so-wohl Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten als auch solche zu seinem Nachteil auf, weswegen beiden Revisionen der Erfolg nicht versagt werden kann.
a) Das [X.] hat sich nicht hinreichend mit einem durch [X.] verwirklichten Betrug auseinandergesetzt. Dies wäre aber erforderlich ge-wesen. Denn nach den Feststellungen sind gewichtige Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der erst unmittelbar zuvor als Geschäftsführer bestellte Ange-klagte bei Vertragsschluss der Geschädigten wahrheitswidrig vorgespiegelt hat, er sei in Bezug auf die vertragsgemäße Verwendung der Gelder handlungs-mächtig.
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Zudem hat
er
das Geld auf ein Konto überweisen lassen, auf das er kei-nen Zugriff hatte und das er auch nicht in sonstiger Weise kontrollierte. Der Ge-neralbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 4. August 2017 insoweit ausgeführt:

in diesem Fall im Wege konkludenten Handelns

in Betracht, wenn der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits den Entschluss gefasst hätte, die [X.] und die damit verbundene Mittelverwendung nicht zu überwachen, gleichwohl aber der PU.

Ltd. vorgespiegelt hätte, er werde den zu überweisenden Kaufpreis entsprechend der von ihm am 18. Februar 2008 vertraglich zugesicherten Weise einsetzen. Damit hätte er die Käuferin in den Glauben verset-zen können, der gesamte Kaufpreis werde für die vereinbarten Tilgungs-
und Investitionszwecke verwandt werden. Eine solche Täuschung wäre für die Vermögensverfügung ursächlich gewe-sen, weil die Käuferin den Kaufpreis bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes nicht ausgezahlt hätte (vgl. [X.], 29).
Den Urteilsgründen lässt sich indessen weder entnehmen, [X.] konkreten Vorstellungen der Angeklagte über die Konto-überwachung und Mittelverwendung zum Zeitpunkt der Geld-anweisung hegte (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Novem-ber
1991

1 StR 644/91, [X.], 143) noch ob und [X.] von welchen irrigen Vorstellungen die PU.

Ltd. in diesem Stadium ausging (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Ju-ni
2006

2 [X.], [X.], 687). Feststellungen hierzu wären unerlässlich gewesen, um einen täuschungsbedingten Irrtum der PU.

Ltd. prüfen zu können. Auf Grund der lücken-haften Urteilsfeststellungen bleibt offen, ob sich der Angeklagte durch das Abrufen des Geldbetrages nach § 263 StGB strafbar

Dem tritt der Senat bei und bemerkt ergänzend, dass es nach den [X.] auf die von der [X.] in den Vordergrund ge-20
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stellte Frage eines Betruges durch Unterlassen nicht ankommt. Der Schwer-punkt der [X.] aller durch den Angeklagten geleisteten Beiträge liegt im [X.].
b) Die Beweiswürdigung ist
zulasten des Angeklagten rechtsfehlerhaft. Namentlich hat das [X.] die Einlassung des Angeklagten mehrfach un-ter

.

widerlegt. Nach den Feststellungen drängt sich indessen die Annahme auf, dass dieser der Initiator und Hauptnutznießer der zweckwidrigen Mittelverwen-dung gewesen ist. Demgemäß liegt ein Motiv für eine Falschbezichtigung des Angeklagten auf der Hand. Das [X.] hätte deshalb den Wahrheitsgehalt der Aussage des [X.]

einer eingehenden Prüfung unterziehen müssen.
4. Die Sache bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:
Der Senat vermag die im angefochtenen Urteil vorgenommene Scha-densberechnung auch von den Standpunkten des [X.]s aus nicht nach-zuvollziehen. Danach hätte die Schadensfeststellung unter Umständen in einem Vergleich und einer bilanziellen Bewertung der von der PU.

Ltd. zugrunde gelegten Verwendung des ausgezahlten Betrages

im Gegensatz zu der tat-sächlich durchgeführten

bestehen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 13. [X.] 2012

5 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76). Sollte die neue Hauptverhandlung hingegen ergeben, dass der von der PU.

Ltd. ausgereichte Betrag gemäß dem vorgefassten [X.] in vollem Umfang 22
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zweckwidrig verwendet werden sollte, womit der Rückzahlungsanspruch als von vornherein wertlos angesehen werden müsste, so läge darin zugleich der Vermögensschaden der PU.

Ltd.

Schneider Dölp [X.]

Berger Mosbacher