Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.08.2011, Az. 2 StR 652/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 652/10
vom
30.
August 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Bankrotts u. a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des
[X.] am 30.
August 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25.
Juni 2010 mit den Feststellungen auf-gehoben,
a)
im Schuldspruch in den Fällen [X.] bis 40 der Urteils-gründe
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung in zwei Fällen, Bankrotts in sechs Fällen, Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 30
Fällen, Betrugs sowie Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; im Übrigen hat es das Verfahren 1
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eingestellt und den Angeklagten freigesprochen. Die auf die Verletzung formel-len und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist im Umfang der Aufhebung begründet; hinsichtlich der noch verbleibenden Tat [X.] der Urteilsgründe (Untreue zum Nachteil der Wohnungseigentumsgemeinschaft N.

H.

in K.

) ist sie hingegen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.

A.
Hinsichtlich der Verurteilungen im Zusammenhang mit den Tätigkeiten, die der Angeklagte
als Geschäftsführer der G.

Grundstücks-
und
Wohnbau GmbH & Co KG (im Folgenden: G.

GmbH & Co KG) und der A.

Sportmarketing GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) ausgeübt hat
(Fälle [X.] bis 39 der Urteilsgründe), greift die Verfahrensrüge einer Verletzung der Vorschrift des
§
261 StPO durch; auf die weiteren formellen und materiellen Beanstandungen der Revision kommt es insoweit
nicht an.

I.
Nach den Urteilsfeststellungen hielt der Angeklagte über Familienange-hörige, die ihm Generalvollmachten erteilt hatten, sowohl die Kommanditanteile an der G.

GmbH & Co KG als auch sämtliche Anteile an deren Kom-plementär-GmbH, der G.

Grundstücks-
und Wohnbau GmbH. Zugleich war er Geschäftsführer beider Gesellschaften. Daneben war der Angeklagte alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der A.

GmbH, deren Ge-schäftsgegenstand im
Bereich der Vermarktung von Sportlern lag und deren 2
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Anteile vom Angeklagten und seinem [X.] gehalten wurden. Nachdem diese
am 6.
Januar 2006 die Auflösung der A.

GmbH beschlossen hatten, wurde der Angeklagte zu deren Liquidator bestellt.
Am 15.
Juli 2008 wurde das Unter-nehmen auf Antrag des Finanzamts wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.
Sowohl die G.

GmbH & Co KG als auch die A.

GmbH hatten ab dem [X.] mit massiven finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Eine Zeitlang gelang es dem Angeklagten, kurzfristige Liquiditätsengpässe mittels Hin-
und Herschiebens von [X.] zwischen den beiden Unternehmen, aber auch seinem Privatvermögen auszugleichen. Letztlich jedoch wurden beide Un-ternehmen zahlungsunfähig. Die Zahlungsunfähigkeit trat nach den [X.] bei der
G.

GmbH & Co KG spätestens Anfang des Jahres 2005,

bei der A.

GmbH bereits Ende 2004 ein.

II.
Die [X.] hat ihren Feststellungen zum finanziellen Niedergang der Unternehmen und zum Eintreten der Krisensituationen Auszüge der [X.] Geschäftskonten zugrunde gelegt, denen sie eine Vielzahl von Kontostän-den und Einzelbuchungen entnommen hat. Diese Einzelbuchungen hat sie zum Teil datum-
und zahlengenau auf mehreren Seiten der [X.].
Die von der Revision zulässig erhobene Rüge, das [X.] habe die Auszüge der Geschäftskonten der G.

GmbH & Co KG bei der Spar-kasse K.

(Konto

) und bei der Volksbank V.

(Konto

)
bzw. der A.

GmbH bei der [X.]

(Konto

) verwertet,
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ohne diese prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt zu ha-ben, ist begründet.
1.
Wie die Revision zutreffend ausführt und durch den Inhalt der Proto-kollniederschrift bewiesen ist, sind die entsprechenden Kontoauszüge in der Hauptverhandlung weder förmlich als Urkunden gemäß §
249 Abs.
1 S.
1 StPO verlesen
noch sind sie im Wege des [X.] eingeführt worden. Der an verschiedenen Stellen des [X.]s enthaltene [X.],
[X.] seien "zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und in richterlichen Augenschein"
genommen worden, ist nicht geeignet, eine förmli-che Verlesung der Urkunden zu beweisen
(BGHSt 11, 29, 30; [X.] in [X.] 6.
Aufl. §
249 Rn.
51; [X.] 54.
Aufl. §
273 Rn.
9). Die
Inaugenscheinnahme einer Urkunde beinhaltet im Übrigen
nur dann eine zu-reichende Beweiserhebung, wenn es nicht auf ihren Inhalt, sondern auf ihr [X.] oder ihren Zustand ankommt (BGHR StPO §
249 Abs.
1 Kontoaus-züge 1; [X.] aaO
§
249 Rn.
7).
Zwar kann der Inhalt einer Urkunde auch durch ihren Vorhalt an
Zeugen zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden
(vgl. BGHR StPO §
249 Abs.
1 Verlesung, unterbliebene 1). So ist im [X.] vermerkt, dass [X.] mit Zeugen "erörtert"
bzw. diesen vorgehalten [X.]. [X.] ist dann allerdings nicht der Vorhalt selbst, sondern die bestätigende Erklärung desjenigen, dem der Vorhalt gemacht wurde (BGHSt 11, 159, 160; BGHR StPO §
249 Abs.
1 Verlesung, unterbliebene 1; §
261 [X.] der Verhandlung 38). Der Einführung einer Urkunde mittels Vorhalt sind deshalb Grenzen gesetzt. Insbesondere wenn es sich um längere oder sehr komplexe Ausführungen handelt, besteht die Gefahr, dass die Auskunftsperson den Sinn der schriftlichen Erklärung auf den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin nicht richtig oder nur unvollständig erfasst oder sich an den genauen Wortlaut 7
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eines Schriftstücks nicht zuverlässig erinnern kann (BGHSt 11, 159, 160; BGHR
StPO §
261 Inbegriff der Verhandlung 39; [X.], 500; [X.] aaO
§
249 Rn.
28). So liegt der Fall hier. Angesichts der hohen Anzahl der von der Kammer verwerteten Kontoauszüge und Einzelbuchungen ist auszuschlie-ßen, dass die als Zeugen
gehörten Bankmitarbeiter und Polizeibeamten das entsprechende Zahlenwerk aus eigener Erinnerung heraus im Einzelnen bestä-tigen konnten (vgl. [X.], 2480, in BGHSt 47, 318 insoweit nicht ab-gedruckt).
2.
Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das
Urteil in den Fällen [X.] bis 39 der Urteilsgründe auf diesem Mangel beruht.
Das [X.] hat im Abschnitt [X.] bis 3 ausführliche Feststellungen zur finanziellen Entwicklung der beteiligten
Unternehmen getroffen, die sie ihrer Darstellung der
konkreten Tathandlungen vorangestellt hat. Darin nimmt die Entwicklung der [X.]eiligen Geschäftskonten breiten Raum ein, teilweise werden Kontostände sowie einzelne Buchungen, etwa eingehende Mietzahlungen, nach genauem Datum und Betrag wiedergegeben. Aus diesen Feststellungen, die das [X.]
ausdrücklich auf die "in die Hauptverhandlung eingeführten Kontoauszüge"
gestützt hat ([X.] und 50), hat es
sodann die Überzeu-gung gewonnen, dass die G.

GmbH & Co KG "spätestens Anfang
2005"
und die A.

GmbH "spätestens Ende 2004"
zahlungsunfähig geworden waren (vgl. [X.], dort unter B.II.3 "Fazit"). Das sich aus den Kontoauszü-gen ergebende konkrete Zahlenwerk hatte damit
bestimmenden
Einfluss auf die
Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Unternehmen zu den [X.]eils relevan-ten [X.]. Dies kann sich auf die Schuldsprüche in den Fällen [X.] bis 39 der Urteilsgründe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.
Hierzu gilt im Einzelnen:
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a) Das [X.] hat den Angeklagten im Fall [X.] der Urteilsgründe wegen
Insolvenzverschleppung gemäß §
130b Abs.
1 HGB
(in der bis 31.
Oktober 2008 gültigen Fassung),
§
14 Abs.
1 Nr.
1 StGB verurteilt, weil er als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der G.

GmbH & Co KG
unter
Missachtung der sich aus §
130a Abs.
1 S.
3 HGB (in der bis 31.
Oktober 2008 gültigen Fassung; jetzt §
15a Abs.
1 S.
1 InsO) ergebenden Verpflichtun-gen erst am 23.
Januar 2006 einen Insolvenzantrag gestellt habe, obwohl das Unternehmen bereits seit Anfang
2005 zahlungsunfähig gewesen sei. Im Fall [X.] der Urteilsgründe hat es den Angeklagten eines Vergehens der Insol-venzverschleppung gemäß §
84 Abs.
1 Nr.
2 GmbHG (in der bis 31.
Oktober 2008 gültigen Fassung) schuldig gesprochen, weil er es in seiner Eigenschaft als Liquidator der A.

GmbH trotz zum Zeitpunkt seiner Bestellung bereits eingetretener und noch andauernder Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens unterlassen habe, einen Insolvenzantrag zu stellen.
Das [X.] hat bei seiner Beweiswürdigung zum Eintritt der Zah-lungsunfähigkeit [X.]eils
explizit auf seine Ausführungen zur generellen finanzi-ellen Entwicklung der Unternehmen Bezug genommen und auf die dort ange-führten Kontostände verwiesen ([X.]). Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass sich der von der Revision aufgezeigte Verfahrensmangel auf die Verurteilungen ausgewirkt hat.
b)
Aus denselben Gründen waren auch die Schuldsprüche wegen [X.] aufzuheben. Soweit die [X.] in den Fällen [X.] bis 5 der Urteils-gründe den Tatbestand des §
283 Abs.
1 Nr.
7b StGB dadurch als erfüllt ange-sehen hat, dass
es der Angeklagte in verantwortlicher Funktion unterließ, Bilan-zen der beiden Unternehmen für das Geschäftsjahr 2004 und eine Liquidati-onsbilanz der A.

GmbH zu erstellen, greift die Rüge noch unter einem weite-ren Gesichtspunkt durch. Zwar hat das [X.] unter zutreffender Heran-12
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ziehung der Grundsätze der Rechtsfigur der omissio libera in causa (vgl. hier-zu: [X.] NStZ-RR 1999, 104, 105; [X.] 2003, 806, 807; [X.] NStZ 2003, 525, 530; [X.] in [X.] 2008, S.
949, 963; [X.] 58.
Aufl. §
283 Rn.
29; [X.] 12. Aufl. §
283 Rn.
154 sowie zu §
266a StGB: BGHSt 47, 318, 320 ff.; [X.], 304, 308 ff.) ausge-führt, dass die finanzielle Unmöglichkeit, einen Steuerberater mit der Erstellung von
Bilanzen zu beauftragen, den Angeklagten nicht entlasten könne, weil er trotz sich abzeichnender Liquiditätsprobleme eingehende Mietzahlungen und sonstige Vermögenswerte nicht zur Bildung von Rücklagen, sondern zur [X.] oder Schulden der A.

GmbH verwandt habe.
Die dieser Wertung zugrunde gelegten Buchungsvorgänge, welche
das [X.] überwiegend tabellarisch in den Urteilsgründen aufgeführt hat ([X.] bis 35), hat es jedoch ebenfalls den nicht prozessordnungsgemäß einge-führten Kontounterlagen entnommen, weshalb das Urteil auch insoweit auf dem Verfahrensmangel
beruht. Dies gilt entgegen der Auffassung des [X.] auch hinsichtlich der Feststellung, dass der Angeklagte rechts-grundlos Gelder von den Geschäftskonten der G.

GmbH & Co KG ab-gezogen hat. Zwar haben mehrere Zeugen solche Vermögensverschiebungen pauschal dem Grunde nach bestätigt.
Die Bewertung der den [X.] begründenden, auf den [X.]eiligen [X.] zu beziehenden Liquiditätsprognose (vgl. BGHSt 47, 318, 322/323 zu § 266a StGB) setzt jedoch Kenntnis von den konkreten Zahlungsflüssen
voraus, die
sich dem [X.] erst aus den
verwerteten Kontoauszügen
eröffnet hat.
Vor diesem Hintergrund kann auch die Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt
in den Fällen [X.] bis 38 der Urteilsgründe keinen Bestand haben, bei der das [X.] ebenfalls von einem schuldhaften Zahlungsun-vermögen ausgegangen ist.

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c)
Der Schuldspruch in den Fällen B.III.6 und 7 der Urteilsgründe nach §
283 Abs.
1 Nr.
5 StGB wegen unterlassener Buchführung sowie im Fall [X.] der Urteilsgründe nach §
283 Abs.
1 Nr.
1 StGB wegen Verheimlichens von Vermögenswerten hat ebenfalls keinen Bestand. Auch
hier sind die [X.] zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit von dem Verfahrensmangel betroffen. Entsprechendes gilt, soweit das [X.] den Angeklagten eines Betruges schuldig gesprochen hat (Fall [X.]9 der Urteilsgründe), weil er trotz -
von ihm auch erkannter
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Zahlungsunfähigkeit einen Handwerker mit der Vornahme von Werkleistungen an Wohnobjekten der G.

GmbH & Co KG beauftragt
hatte.
3.
Das Urteil war deshalb im vorbezeichneten Umfang aufzuheben. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der [X.] darauf hin, dass es sich zur Feststellung einer tatsächlichen oder drohenden Zahlungsunfähigkeit empfiehlt, einen [X.] zu erstellen oder durch einen Sachverständigen erstellen zu lassen, in dem übersichtlich die Barmittel sowie die kurzfristig liquidierbaren Vermögenswerte aller
bestehenden oder zu erwartenden Verbindlichkeiten ent-sprechend ihrer [X.]eiligen Fälligkeit gegenübergestellt werden (BGHR § 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1; [X.], 546; NJW 2010, 2894, 2898, insoweit in [X.], 107 nicht abgedruckt; vgl. auch [X.] in [X.]/Ransiek
Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. 2008
VII 1 Rn. 69 ff.; [X.] aaO,
vor § 283 Rn. 130 ff.). Sofern der neue Tatrichter die
Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erneut anhand wirtschaftskriminalistischer
Beweisanzeichen vornehmen sollte, wird er zu beachten haben, dass hierbei nur solche Verbindlichkeiten herangezogen werden können, die zu dem [X.] konkret zu bezeichnenden Bewertungszeitpunkt auch fällig waren
(vgl. §
17 Abs.
2 S.
1 InsO; BGHR GmbHG §
64 Abs.
1 Zahlungsunfähigkeit 2;
[X.], vor §
283 Rn.
9).
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B.
Die Verurteilung wegen Untreue im Fall [X.] der Urteilsgründe hält auf die Sachrüge der revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand.

I.
Das [X.] hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte war Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter mit ei-nem Kapital von 99.900

der K.

I.

GmbH & Co KG (nachfol-gend: I.

GmbH & Co KG). Der Geschäftsanteil des Angeklagten war an die [X.]

verpfändet, bei der der Angeklagte erhebliche, aus
der Finanzierung von Immobilienankäufen resultierende Schulden hatte. [X.] Gesellschafterin der I.

GmbH & Co KG war die Firma K.

-I.

-V.

-GmbH, eine Tochtergesellschaft der Sparkasse
K.

, mit einer Einlage von einem Euro. Ziel der Geschäftsgründung war der Abverkauf der finanzierten Immobilien, wobei die Erlöse überwiegend letztlich der Sparkasse zufließen und der Darlehensrückführung dienen sollten. Im [X.] 2002 schloss der Angeklagte hierzu mit Verantwortlichen der I.

GmbH & Co KG einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wodurch ihm gegen [X.] die Vermarktung und Verwaltung von Wohnobjekten übertragen wurde. Am 15.
Dezember 2005 vereinnahmte der Angeklagte Mietzahlungen für die I.

GmbH & Co KG in Höhe von 12.000

die er entgegen den Bestimmun-gen des [X.] nicht auf das [X.] verbuchte, sondern für sich behielt.

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II.
1.
Das [X.] hat den Angeklagten insoweit wegen Untreue gemäß §
266 Abs.
1, 1.
Alt. StGB verurteilt. Durch die Nichtabführung der [X.] habe er die ihm durch den Geschäftsbesorgungsvertrag eingeräumte [X.], über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht und dadurch dem Vermögen der I.

GmbH & Co
KG einen Nachteil zugefügt.
2.
Dies begegnet
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass im Rahmen des §
266 StGB eine Schädi-gung des Gesamthandvermögens einer Kommanditgesellschaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter [X.]. Für die Frage des [X.] ist demnach nicht allein auf die [X.], sondern auf das Vermögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen (vgl. BGHSt 34, 221, 223; BGHR StGB §
266 Abs.
1 Nachteil 25; [X.], Untreue und Konsens, 2005, [X.]; [X.] GmbH-Strafrecht 5. Aufl. 2010 vor §§ 82 ff. Rn. 22).
a)
Soweit der Gesellschaftsanteil des Angeklagten betroffen ist, schließt sein Einverständnis die Annahme eines Vermögensschadens aus (BGHR StGB §
266 Abs.
1 Nachteil 25; [X.], 279; [X.]
§
266 Rn.
113). Dem steht die Verpfändung seiner Kommanditanteile an die [X.]

nicht entgegen. Denn mit einer solchen ist jedenfalls nicht ohne Weiteres auch eine Übertragung der Stimmrechte verbunden ([X.]/[X.] in [X.]/
[X.] GmbHG 19.
Aufl. 2010 §
15 Rn.
50; [X.] GmbHG 2.
Aufl. 2010
§
15 Rn.
227).
Feststellungen dazu, ob und in welcher Höhe auf Seiten der Komplemen-tär-GmbH ein Vermögensschaden entstanden ist, hat das [X.] nicht getroffen. Zwar kommt, worauf der [X.] zutreffend hinweist, 22
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eine anteilige Schädigung der GmbH im Verhältnis ihrer Einlageleistung zur Gesamteinlage in Betracht (vgl. [X.], 279; [X.],
Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, [X.], [X.]. auch zu weite-ren möglichen Schadenspositionen). Angesichts der lediglich marginalen Höhe eines solchen Nachteils (12.000

) liegt es aber auf der Hand, dass der Angeklagte jederzeit bereit und in der Lage gewesen war, die-sen mit eigenen Mitteln auszugleichen (vgl. BGHSt 15, 342, 344; [X.], 233, 234; [X.]
§
266 Rn.
168 mwN).
b) Ob der Angeklagte durch die Vereinnahmung der Mietzahlungen zu-gleich gegen die sich aus dem Verhältnis zur [X.]

als Pfand-nehmerin eines Gesellschaftsanteils ergebenden Pflichten verstoßen und dieser in Höhe des auf seinen Kommanditanteil entfallenden Anteils einen Vermö-gensnachteil zugefügt hat, kann dahin stehen. Mangels konkreter [X.] zum Inhalt der Sicherungsabrede ist bereits offen, ob die Ablieferung ver-einnahmter Gelder an die I.

GmbH & Co KG auch im Verhältnis zur Pfandnehmerin eine wesentliche Vertragspflicht darstellte (vgl. [X.], 143 mit [X.]). Ein möglicher Pflichtenverstoß gegenüber der [X.]

war jedenfalls weder von der Anklage bezeichnet, noch war der Angeklagte hierauf in sonstiger Weise, etwa in Form eines rechtlichen [X.] entsprechend §
265 Abs.
1 StPO, hingewiesen worden.
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C.
Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen [X.] bis 40 der Urteils-gründe erfordert die Aufhebung auch der Gesamtstrafe.

Fischer

Appl

Schmitt

Eschelbach

Ott
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