Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.11.2017, Az. 5 StR 352/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Drei Monate Freiheitsstrafe hat es wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Gegen das Urteil richten sich jeweils auf die Sachrüge gestützte Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Sowohl das vom [X.] vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft als auch das des Angeklagten haben Erfolg.

1. Das [X.] hat im Wesentlichen festgestellt:

a) Seit Januar 2007 war der Angeklagte im Vorstand der [X.], der Muttergesellschaft der [X.] (im Folgenden: „[X.]“). Für Letztere war er als Vertriebsleiter mit Prokura tätig. Geschäftsführer der [X.] war der vormalige Mitangeklagte       [X.].

Im Laufe des Jahres 2007 zeichnete sich sowohl für die [X.] als auch für die [X.] in größerem Umfang ab. Die [X.] arbeitete mit veraltetem Anlagevermögen und musste in neue Technik investieren, um konkurrenzfähig zu bleiben. Da keine ausreichenden Sicherheiten für Bankdarlehen zur Verfügung standen, sollten Kreditmittel über das „[X.]“ beschafft werden.

Ende des Jahres 2007 verhandelte die [X.] deswegen mit der [X.] über den Ankauf von Inhaberschuldverschreibungen der [X.] durch die [X.].         Ltd. (im Folgenden „[X.].   Ltd.“). Der Verkauf der Inhaberschuldverschreibungen an die [X.].  Ltd. sollte dem Zweck dienen, die [X.] durch diesen (ungesicherten) Kredit in die Lage zu versetzen, Altverbindlichkeiten zu tilgen, Produktion sowie Umsatz zu steigern und Vermögenswerte, insbesondere modernere Technik, anschaffen zu können, um in der Folgezeit auf dem „normalen“ Bankenmarkt wieder kreditfähig zu werden. Absicht der Kreditgeberin war dementsprechend die „Förderung des Mittelstandes“.

Voraussetzung für die Förderung im [X.] war eine „[X.]“, also eine „mit gebotener Sorgfalt“ durchgeführte Risikoprüfung bei der [X.] durch die [X.] im Januar 2008. Am 9. Januar 2008 unterzeichnete der Angeklagte für die [X.] ein Schriftstück „Zusicherungen im Zusammenhang mit [X.].           “. Darin versicherte er unter anderem, dass sich die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens seit dem letzten testierten Jahresabschluss nicht bis zur Zahlungsunfähigkeit verschlechtert habe, alle Sozialversicherungsbeiträge fristgemäß sowie vollständig abgeführt worden seien und bei Abgabe der Erklärung außer den bilanzierten Rückstellungen keine Verbindlichkeiten gegenüber den Sozialversicherungsträgern bestünden.

Das von der [X.].  Ltd. eingegangene Verlustrisiko war für die spekulative Anlage der Inhaberschuldverschreibung nach der Risikoprüfung mit dem Rating „BBB-“ mit 40 % einzuschätzen. Bei einem Rating ab der Stufe „[X.]“ wäre die [X.] hingegen nicht als für das [X.] förderwürdig eingeschätzt worden. In diesem Fall hätte die [X.].   Ltd. den Kredit nicht ausgereicht.

Durch Gesellschafterbeschluss vom 11. Februar 2008 wurde der Angeklagte mit Wirkung zum 18. Februar 2008 zum Geschäftsführer der [X.] bestellt. Zugleich wurde     [X.]     als Geschäftsführer abberufen.

Am 18. Februar 2008 schloss die durch den Angeklagten vertretene [X.] auf Vermittlung der [X.] mit der [X.].  Ltd. einen Vertrag über den Kauf festverzinslicher Inhaberschuldverschreibungen im Gesamtnennwert von 8 Millionen [X.] mit einem Zinssatz von 9,10 %. Darin versicherte sie die Richtigkeit ihrer im Rahmen der „[X.]“ gegenüber der [X.] erfolgten Angaben. Ferner verpflichtete sie sich, einen Betrag in Höhe des [X.] aus der Emission der Schuldverschreibungen innerhalb von sechs Monaten für in einer Anlage zum Vertrag festgelegte Geschäftszwecke zu verwenden. In der Anlage wurden ca. 3 Millionen [X.] für die Rückführung von Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten, ca. 2 Millionen [X.] für die Rückführung von Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen sowie ca. 3 Millionen [X.] „für Investitionen in Maschinen, maschinelle Anlagen (weitere 4.000 t Schmiedepresse)“ bestimmt. Nach Ziffer 5.1 des Vertrags hatte die [X.] die [X.].   Ltd. „unverzüglich über jedes Ereignis oder jede Änderung der (geschäftlichen, finanziellen oder sonstigen) Situation der Emittentin schriftlich zu informieren“.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befanden sich sowohl die [X.] als auch die [X.]     AG nach wie vor in finanziellen Engpässen. Ausreichende Finanzmittel konnten mit Ausnahme der [X.].  -Mittel nicht eingeworben werden. Obwohl ein „cash-pool“ nicht bestand, wurden Gelder zwischen der Muttergesellschaft und verschiedenen Tochtergesellschaften „hin- und hergeschoben“, um die jeweils dringendsten Zahlungen zu gewährleisten. Welche Zahlungen geleistet wurden, ordnete vor und nach seiner Abbestellung als Geschäftsführer       [X.]an. Zeitweise hatte die [X.] mangels liquider Mittel keinen Stahl anschaffen können, so dass auch die Produktion litt und Aufträge nicht fristgerecht abgearbeitet werden konnten. Am 17. Dezember 2007 hatte der Gerichtsvollzieher erfolglos versucht, in den Räumen der [X.] rückständige Sozialversicherungsbeiträge von 226.545,82 [X.] zu pfänden. Seit 2005 waren die Sozialversicherungsbeiträge an die [X.] lediglich in zwei Monaten (Februar 2005, März 2007) pünktlich und vollständig bezahlt worden. Löhne hatten 2007 nicht immer pünktlich ausgezahlt werden können. Es hatten Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen mit Gläubigern getroffen werden müssen.

b) Auf Anweisung des Angeklagten wurde der Kaufpreis der Inhaberschuldverschreibung (abzüglich Disagio) am 4. März 2008 in Höhe von 7.720.000 [X.] auf ein Kontokorrentkonto der [X.] bei einer [X.] überwiesen. Das Konto hatte sich vor der Überweisung mit 70.361 [X.] im Soll befunden. Kontovollmacht hatten der ehemalige Geschäftsführer       [X.]    , dessen Tante [X.], die keine Funktion bei der [X.] einnahm, und eine Assistentin der Geschäftsleitung. Der Angeklagte hatte weder Kontovollmacht, noch kontrollierte er die Zahlungsein- und -ausgänge.

Vom 4. bis 31. März 2008 wurde - vorwiegend von [X.] [X.]- eine Vielzahl von Überweisungen von diesem Konto vorgenommen. Am 31. März 2008 war das Konto bereits wieder mit 2.925 [X.] im Soll. Insgesamt 3.830.000 [X.] waren an die Muttergesellschaft [X.]     AG gegangen, wobei die weitere Geldverwendung nicht mehr nachvollziehbar ist. Knapp 1,9 Millionen [X.] wurden an verschiedene Empfänger überwiesen, unter anderem 723.660 [X.] zur Begleichung von Steuerschulden des     [X.]privat und 410.000 [X.] an Angehörige des [X.]     .

Ohne Berücksichtigung der Zahlungen an die [X.]     AG wurden insgesamt mindestens 1.895.882 [X.] zweckwidrig verwendet. In den ersten sechs Monaten nach Valutierung des Kredits wurden nur 152.047,88 [X.] in neue Maschinen und maschinelle Anlagen investiert. Namentlich kam es nicht zum Kauf einer 4000-Tonnen-Schmiedepresse. Die weiteren für Neuinvestitionen gedachten ca. 2,8 Millionen [X.] wurden anderweitig verwendet. Die Änderung der Mittelverwendung wurde mit der [X.].  Ltd. als Kreditgeberin nicht abgesprochen. Eine diesbezügliche Information gemäß der Verpflichtung Ziffer 5.1 des Vertrags erfolgte frühestens am 4. September 2008.

Die ersten [X.] bediente die [X.] im Wesentlichen noch. Danach erfolgten keine Zinszahlungen mehr. Am 3. Februar 2009 stellte der Angeklagte Antrag auf Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der [X.], dem am 1. April 2009 entsprochen wurde. Am 18. März 2009 kündigte die [X.].  Ltd. den Vertrag und stellte ihre Forderung einschließlich rückständiger und künftiger Zinsen in Höhe von 11.038.581,44 [X.] fällig. Die Forderung wurde in Höhe von 11.066.610,36 [X.] zur Insolvenztabelle angemeldet. Die voraussichtliche Insolvenzquote beträgt ca. 2,5 %. Hinsichtlich der [X.]    AG wurde am 28. August 2009 Fremdantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, der durch Beschluss des zuständigen Amtsgerichts mangels kostendeckender Masse abgewiesen wurde.

2. Das [X.] vermochte sich nicht davon zu überzeugen, dass der Angeklagte die [X.].  Ltd. bei Vertragsschluss über die Zahlungsfähigkeit der [X.] getäuscht hat. Zwar sei die [X.] bereits zum 31. Dezember 2007 zahlungsunfähig gewesen. Es sei aber nicht nachweisbar, dass der Angeklagte dies gewusst oder wenigstens billigend in Kauf genommen habe.

Jedoch sei das Verhalten des Angeklagten als Betrug durch Unterlassen zum Nachteil der [X.].  Ltd. zu werten. Als Geschäftsführer der [X.] und als Vorstandsmitglied der [X.]     AG habe er mit Abschluss des [X.] (auch) gegenüber der [X.].  Ltd. die Verantwortung für die Einhaltung der vertraglichen Zusicherungen übernommen. Deshalb treffe ihn eine Garantenpflicht aus [X.]. In der unterlassenen [X.] liege die Täuschung der Kreditgeberin. Diese hätte die Investition bei Kenntnis von der tatsächlichen Mittelverwendung nicht vorgenommen. Indem der Angeklagte jegliche Kontrolle der Mittelverwendung unterlassen habe, habe er den zweckwidrigen Abfluss des Geldes in Kauf genommen.

Der Schaden der [X.].  Ltd. betrage 11.038.581,44 [X.]. Allerdings liege der durch die Risikoerhöhung entstandene und kausal auf das Unterlassen des Angeklagten zurückzuführende Vermögensnachteil niedriger. Geschätzter [X.] seien 50 % der für die Neuanschaffung einer Schmiedepresse gedachten, aber nicht hierfür verwendeten ca. 2,8 Millionen [X.], mithin 1,4 Millionen [X.].

3. Das Urteil weist - wie auch die Staatsanwaltschaft beanstandet - sowohl Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten als auch solche zu seinem Nachteil auf, weswegen beiden Revisionen der Erfolg nicht versagt werden kann.

a) Das [X.] hat sich nicht hinreichend mit einem durch [X.] verwirklichten Betrug auseinandergesetzt. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Denn nach den Feststellungen sind gewichtige Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der erst unmittelbar zuvor als Geschäftsführer bestellte Angeklagte bei Vertragsschluss der Geschädigten wahrheitswidrig vorgespiegelt hat, er sei in Bezug auf die vertragsgemäße Verwendung der Gelder handlungsmächtig.

Zudem hat er das Geld auf ein Konto überweisen lassen, auf das er keinen Zugriff hatte und das er auch nicht in sonstiger Weise kontrollierte. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift vom 4. August 2017 insoweit ausgeführt:

Dem tritt der Senat bei und bemerkt ergänzend, dass es nach den Gegebenheiten des Falles auf die von der [X.] in den Vordergrund gestellte Frage eines Betruges durch Unterlassen nicht ankommt. Der Schwerpunkt der [X.] aller durch den Angeklagten geleisteten Beiträge liegt im Tun.

b) Die Beweiswürdigung ist zulasten des Angeklagten rechtsfehlerhaft. Namentlich hat das [X.] die Einlassung des Angeklagten mehrfach unter Hinweis auf „glaubhafte“ Bekundungen des früheren Mitangeklagten [X.]widerlegt. Nach den Feststellungen drängt sich indessen die Annahme auf, dass dieser der Initiator und [X.] der zweckwidrigen Mittelverwendung gewesen ist. Demgemäß liegt ein Motiv für eine Falschbezichtigung des Angeklagten auf der Hand. Das [X.] hätte deshalb den Wahrheitsgehalt der Aussage des [X.]     einer eingehenden Prüfung unterziehen müssen.

4. Die Sache bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

Der Senat vermag die im angefochtenen Urteil vorgenommene Schadensberechnung auch von den Standpunkten des [X.]s aus nicht nachzuvollziehen. Danach hätte die Schadensfeststellung unter Umständen in einem Vergleich und einer bilanziellen Bewertung der von der [X.].  Ltd. zugrunde gelegten Verwendung des ausgezahlten Betrages - im Gegensatz zu der tatsächlich durchgeführten - bestehen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 13. April 2012 - 5 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76). Sollte die neue Hauptverhandlung hingegen ergeben, dass der von der [X.].  Ltd. ausgereichte Betrag gemäß dem vorgefassten [X.] in vollem Umfang zweckwidrig verwendet werden sollte, womit der Rückzahlungsanspruch als von vornherein wertlos angesehen werden müsste, so läge darin zugleich der Vermögensschaden der [X.].  Ltd.