Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11.04.2013, Az. 4 CN 2/12

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist Kapitel 11.3 "Energetische Windnutzung" des Regionalplans [X.] 2008 des Antragsgegners vom 23. Mai 2008, in dem durch Bezugnahme auf eine Karte [X.] und Eignungsgebiete für die Windenergienutzung zeichnerisch dargestellt sind und textlich als Ziel bestimmt ist, dass die Errichtung von Windenergieanlagen ausschließlich in den [X.] und Eignungsgebieten zulässig ist.

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der Windenergiebranche. Sie ist Inhaberin einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, auf deren Grundlage sie zwei Windenergieanlagen errichtet und in Betrieb genommen hat. Der Standort der Anlagen liegt im Plangebiet außerhalb der für die Windenergienutzung dargestellten [X.] und Eignungsgebiete.

Das Oberverwaltungsgericht hat die [X.] nicht beanstandet. Sie beruhe namentlich nicht auf einem beachtlichen Verstoß gegen das [X.]. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

[X.]ie Revision ist begründet, weil das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht mit Bundesrecht vereinbar ist. Ob Kapitel 11.3 des [X.] 2008 des Antragsgegners wirksam ist, kann mangels erforderlicher Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Revisionsverfahren nicht abschließend beurteilt werden. [X.]as nötigt zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

1. Eine planerische Entscheidung zur Herbeiführung der Rechtsfolgen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - hiernach stehen öffentliche Belange u.a. einem Vorhaben zur Nutzung der Windenergie in der Regel entgegen, soweit hierfür durch [X.]arstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist - bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts (Urteil vom 13. März 2003 - BVerwG 4 [X.] 3.02 - NVwZ 2003, 1261). Um den Anforderungen gerecht zu werden, die an den [X.] zu stellen sind, muss das Konzept nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen [X.] von Windenergieanlagen aufzeigen. Nach der Rechtsprechung des [X.]s, die das Oberverwaltungsgericht zutreffend referiert hat, vollzieht sich die Ausarbeitung des Planungskonzepts abschnittsweise (vgl. Beschluss vom 15. September 2009 - BVerwG 4 [X.] - [X.]): In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. [X.]ie Tabuzonen lassen sich in "harte" und "weiche" untergliedern (Beschluss vom 15. September 2009 a.a.[X.]). [X.]er Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Teilen des [X.], die für eine Windenergienutzung, aus welchen Gründen immer, nicht in Betracht kommen, mithin für eine Windenergienutzung "schlechthin" ungeeignet sind (vgl. Urteil vom 17. [X.]ezember 2002 - BVerwG 4 [X.] 15.01 - BVerwGE 117, 287 <295, 299>), mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden Bereiche des Gemeindegebiets erfasst, in denen nach dem Willen des [X.] aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen "von vornherein" ausgeschlossen werden "soll" (vgl. Urteil vom 21. Oktober 2004 - BVerwG 4 [X.] 2.04 - BVerwGE 122, 109 <112>). [X.]ie Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine [X.]hance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

[X.]as Oberverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass - auf der ersten Stufe des Planungsprozesses - eine Aufschlüsselung in harte und weiche Tabuzonen und deren [X.]okumentation nicht erforderlich sei. [X.]iese Auffassung steht mit Bundesrecht nicht im Einklang. Wie der [X.] bereits entschieden hat (Urteil vom 13. [X.]ezember 2012 - BVerwG 4 [X.]N 1.11 - NVwZ 2013, 519; zur [X.] in BVerwGE vorgesehen), muss sich der [X.] zur Vermeidung eines Fehlers im [X.] den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren. [X.]as ist dem Umstand geschuldet, dass die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime unterliegen. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, auf denen die Windenergienutzung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. Sie sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen entzogen. [X.]emgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. [X.]as ändert aber nichts daran, dass sie [X.] der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass raumplanerische Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der [X.] die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft (vgl. Urteil vom 24. Januar 2008 - BVerwG 4 [X.]N 2.07 - NVwZ 2008, 559 <560>). Seine Entscheidung für weiche Tabuzonen muss der [X.] rechtfertigen. [X.]azu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.], an die der [X.] nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, hat der Antragsgegner zwischen harten und weichen Tabuzonen nicht differenziert, sondern sie als Bereiche zusammengefasst, die für eine Windenergienutzung aus tatsächlichen, rechtlichen oder planerischen Gründen ausscheiden ([X.] Rn. 25). [X.]er Umweltbericht, dem das Oberverwaltungsgericht die vom Antragsgegner der Planung zugrunde gelegten Tabuzonen entnommen hat, ordnet diese nicht der jeweiligen Unterart zu, sondern beschränkt sich auf eine bloße Auflistung (Vorranggebiete Natur und Landschaft, Naturschutzgebiete, Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung und [X.] Vogelschutzgebiete, d.h. FFH- und [X.], aber auch Rastgebiete, Zugbahnen, Brut- und Nahrungsgebiete, offene Wasserflächen einschließlich der bis 2015 entstehenden Seen, Heidelandschaften, landschaftsprägende Höhenrücken, Kuppen und Hanglagen, regional bedeutsame Belange des [X.], regionale Schwerpunkte des archäologischen Kulturdenkmalschutzes, [X.], Waldgebiete mit einer Pufferzone von 200 m, Siedlungsabstände von 1 200 m zu Kur- und Klinikbereichen sowie Pflegeeinrichtungen, 1 000 m zu Wohngebieten innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile, 500 m zu Gewerbegebieten). [X.]ie Einzelfallbetrachtung, von der im angefochtenen Urteil die Rede ist ([X.] Rn. 28), hat erst - auf der zweiten Planungsstufe - stattgefunden, nachdem die harten und weichen Tabuzonen als Negativflächen in Abzug gebracht worden waren.

Aus dem Normenkontrollurteil ergibt sich allerdings, dass der Antragsgegner bei der Festlegung der Siedlungsabstände zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden hat. Ihm ist bekannt, dass die Abstandsflächen, die aus Gründen des Immissionsschutzes von Windenergieanlagen freigehalten werden müssen, zu den harten Tabuzonen gehören. [X.]ie Abstandsflächen jenseits des immissionsschutzrechtlich gebotenen Minimums hat er den weichen Tabuzonen zugeschlagen; denn er hat sie für die Windenergienutzung zur Verfügung gestellt, soweit sie bereits in dem früheren bestandskräftigen Regionalplan in [X.] einbezogen worden waren ([X.] Rn. 27), sie ansonsten aber als [X.] behandelt. Aus dem Umgang mit dem Kriterium der Siedlungsabstände ergibt sich freilich nicht, dass er auch die anderen Tabukriterien seines Katalogs in harte und weiche unterteilt hat.

[X.]er Mangel im [X.] ist nach § 12 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] nur erheblich, wenn er offensichtlich und auf das [X.] von Einfluss gewesen ist. Offensichtlich ist ein Mangel, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Entscheidungsträger über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist (Urteil vom 21. August 1981 - BVerwG 4 [X.] 57.80 - BVerwGE 64, 33 <38>). Auf das [X.] von Einfluss gewesen ist der Mangel, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne ihn die Planung anders ausgefallen wäre (Beschluss vom 9. Oktober 2003 - BVerwG 4 [X.] - [X.] 2004, 1130), d.h. vorliegend, dass mehr und/oder größere [X.] für die Windenergienutzung ausgewiesen worden wären. Ob die letztgenannte Voraussetzung erfüllt ist, kann der [X.] mangels ausreichender Feststellungen im Normenkontrollurteil nicht beurteilen. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die [X.] - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - nicht im Hinblick auf den Mangel der fehlenden [X.]ifferenzierung zwischen den harten und weichen Tabuzonen geprüft. [X.]as wird es nachzuholen haben. [X.] es die Erheblichkeit des Abwägungsmangels, wird es außerdem der Frage nachzugehen haben, ob der Mangel nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 3 SächsLPlG in der bei Inkrafttreten des [X.] geltenden Fassung wegen Versäumung der Rügefrist unbeachtlich geworden ist.

2. An weiteren Bundesrechtsverstößen leidet das Normenkontrollurteil nicht.

a) [X.]as Oberverwaltungsgericht hat dem Antragsgegner bescheinigt, die allgemeinen Interessen der Betreiber genehmigter Alt- und Bestandsanlagen außerhalb der [X.] für die Windenergienutzung in die Abwägung eingestellt zu haben ([X.] Rn. 30). In der Planbegründung zu Kapitel 11.3 werde darauf hingewiesen, dass für solche Windenergieanlagen die Regelung des baurechtlichen Bestandsschutzes gelten solle. [X.]as bedeute, dass eine Genehmigung von [X.] oder Änderungen nicht erteilt werden könne. [X.]ie Antragstellerin bemängelt zwar, dass ihr Interesse an einer Gewährung auch materiellen Bestandsschutzes durch Einbeziehung der Standorte ihrer Anlagen in ein [X.] und Eignungsgebiet für die Windenergienutzung nicht ausdrücklich berücksichtigt worden sei. Sie legt jedoch nicht dar, dass dieses Interesse über die Interessen anderer Betreiber genehmigter Windenergieanlagen außerhalb einer [X.] und Eignungszone hinausgeht. Es geht vielmehr in den allgemeinen Belangen der Betreiber genehmigter Alt- oder Bestandsanlagen auf und ist damit im [X.] erfasst worden.

Im Einklang mit Bundesrecht hat das Oberverwaltungsgericht auch darin keinen Fehler im [X.] gesehen, dass der Antragsgegner mögliche Entschädigungsansprüche nach dem Planungsschadensrecht nicht in seine Überlegungen einbezogen hat ([X.] Rn. 32). Zwar sind die Nachteile einer Planung für Planunterworfene sowie die Tatsache und der mögliche Umfang hierfür zu leistender Entschädigungen im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen (vgl. Beschluss vom 21. Februar 1991 - BVerwG 4 NB 16.90 - [X.] 406.11 § 1 BauGB Nr. 51). Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht aber mögliche Entschädigungsansprüche in entsprechender Anwendung der §§ 39 und 42 BauGB verneint. Mit Kapitel 11.3 des [X.] sind keine [X.] aus einem früheren Regionalplan "weggeplant" worden. § 39 BauGB scheidet damit als Anspruchsgrundlage von vornherein aus, da er den Entzug eines Baurechts voraussetzt, das durch einen Plan gewährt worden ist. Auch § 42 BauGB ist unergiebig, weil die Nutzungsmöglichkeiten, die § 35 BauGB eröffnet, nicht die in der Vorschrift vorausgesetzte Qualität einer eigentumsrechtlichen Rechtsposition haben (BT[X.]rucks 15/2996, [X.] unter Hinweis auf das Urteil des [X.] vom 10. April 1997 - [X.] - [X.], 192; Urteil vom 27. Januar 2005 - BVerwG 4 [X.] 5.04 - BVerwGE 122, 364 <369 f.>). Vorhaben im Außenbereich sind nicht ohne Weiteres zulässig, sondern stehen unter dem Vorbehalt der [X.] (§ 35 Abs. 2 BauGB) bzw. des [X.] (§ 35 Abs. 1 BauGB) öffentlicher Belange. Windenergieanlagen weisen überdies die Besonderheit auf, dass sie zwar seit dem 1. Januar 1997 privilegiert zulässig, seit diesem Zeitpunkt aber auch dem Planvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unterworfen sind.

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Oberverwaltungsgericht die möglicherweise irrige Einschätzung des Antragsgegners, die Standorte der beiden Windenergieanlagen der Antragstellerin lägen in einem Tourismusgebiet, als unbeachtlich behandelt hat. [X.]ie Vorinstanz hat, einen Fehler im [X.] inzident unterstellend, dessen Kausalität für das [X.] verneint, weil der Antragsgegner für [X.] aus "sachorientierten und nachvollziehbaren" Gründen eine Mindestgröße von 10 ha veranschlagt habe ([X.] Rn. 31) und die von der Antragstellerin beanspruchte Fläche wegen ihrer geringen Größe von 3 ha nicht zum [X.] und Eignungsgebiet gemacht hätte ([X.] Rn. 35). [X.]ieser Würdigung liegt kein Fehlverständnis des § 12 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] zugrunde.

b) [X.]ie vorinstanzliche Kontrolle des [X.]ses lässt ebenfalls keinen Bundesrechtsverstoß erkennen.

[X.]as Oberverwaltungsgericht billigt die Entscheidung des Antragsgegners, eine Ersetzung genehmigter Anlagen außerhalb von [X.]n nicht zuzulassen, als "nachvollziehbar", weil es Ziel der Raumordnung sei, Windenergieanlagen zu konzentrieren, um sie effizient nutzen zu können und um andere Bereiche, die schutzbedürftig seien, zu schonen und eine sog. "Verspargelung" des Außenbereichs zu vermeiden ([X.] Rn. 30). Aus revisionsrechtlicher Sicht böte diese Würdigung nur Anlass zur Kritik, wenn sie gegen revisible Rechtssätze, allgemeine Erfahrungssätze oder [X.]enkgesetze verstieße (vgl. Urteil vom 13. [X.]ezember 1988 - BVerwG 1 [X.] 44.86 - BVerwGE 81, 74 <76>). [X.]as ist nicht der Fall. [X.]as Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich der [X.] im Rahmen seines Spielraums hält, wenn er sich in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung des anderen entscheidet, und das [X.] erst dann zu missbilligen ist, wenn der Ausgleich der berührten Belange in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht ([X.] Rn. 22). [X.]as entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.]s zum Abwägungsgebot (grundlegend: Urteil vom 12. [X.]ezember 1969 - BVerwG 4 [X.] 105.66 - BVerwGE 34, 301 <309>). [X.] unerheblich ist, dass die Antragstellerin dem Oberverwaltungsgericht in der Würdigung des [X.]ses nicht folgt.

Auch die Einschätzung des [X.], die [X.] für die Windenergienutzung seien ausreichend dimensioniert, um der Windenergie substanziell Raum zu verschaffen, ist nicht mit einem Bundesrechtsverstoß behaftet. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die Größe der [X.] und Eignungsflächen für die Windenergienutzung mit der [X.] verglichen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Quotient von 0,26 % ausreichend ist ([X.] Rn. 28). [X.]urch Bezugnahme auf das Urteil vom 7. April (nicht: Juli) 2005 - 1 [X.] 2.03 - hat es hinzugefügt, dass der der Windnutzung zur Verfügung stehende flächenmäßige Anteil größer wird, wenn diejenigen Gebiete, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kommen, wie z.B. besiedelte Flächen, von der Gesamtfläche des [X.] abgezogen werden. [X.]ie [X.], die das Oberverwaltungsgericht angelegt hat, sind nicht zu beanstanden. Sie stehen mit der Rechtsprechung des [X.]s im Einklang (vgl. Urteil vom 17. [X.]ezember 2002 - BVerwG 4 [X.] 15.01 - BVerwGE 117, 287 <295>). An die vorinstanzliche Würdigung, dass die [X.] und Eignungsflächen im Vergleich nicht unverhältnismäßig klein seien und sich die Konzentrationsflächenplanung des Antragsgegners deshalb nicht als unzulässige "Verhinderungsplanung" darstelle, ist der [X.] nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden.