Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01.03.2023, Az. 1 WB 12/22, 1 WB 24/22, 1 WB 12/22, 1 WB 24/22

Der Rechtsstreit betrifft die [X.] für einen inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als Schwerbehindertenvertreter vom Dienst freigestellt war, sowie dessen fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten.

Der ... geborene Antragsteller war Berufssoldat. Zuletzt war er am 1. Dezember 1999 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden. Seine ursprünglich zum 30. September 2020 endende Dienstzeit war mit Bescheid des [X.] vom 10. April 2019 gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 SG bis zum 31. Januar ... verlängert worden; mit Ablauf dieses Tages endete seine Dienstzeit. Der Antragsteller war seit Februar 2011 bis zum Eintritt in den Ruhestand durchgängig in Funktionen als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen vom Dienst freigestellt und wurde in dieser [X.] auf einem nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten dienstpostenähnlichen Konstrukt geführt.

Wegen der Freistellung erstellte das Personalamt der [X.] unter dem 6. April 2011 eine [X.] nach der damals geltenden Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juni 2002, in der der Antragsteller unter insgesamt neun Soldaten den Rangplatz 4 einnimmt. Hierüber wurde er mit Schreiben des [X.] vom 6. Mai 2011, ihm gegen [X.] ausgehändigt am 13. Mai 2011, informiert.

Mit Schreiben vom 26. November 2020 beantragte der Antragsteller seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.].

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2020, eröffnet am 8. Januar 2021, lehnte das [X.] diesen Antrag ab. Zur Begründung führte es aus, dass die [X.] bei Beginn der Freistellung im Jahre 2011 erlasskonform gebildet worden sei. Inzwischen sei eine Referenzperson in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen und sieben Referenzpersonen als Oberstleutnant [X.] zur Ruhe gesetzt worden. Eine Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungshöhe [X.] sei daher im Rahmen der [X.] nicht möglich.

Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 30. Januar 2021 Beschwerde. Er wandte sich dabei zugleich gegen die Beibehaltung der [X.] und beantragte seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 3. Februar 2021 ergänzte er, dass die [X.] in ihrer aktuellen Zusammensetzung nicht mehr zu einer Laufbahnnachzeichnung führen könne, weil er praktisch den letzten Platz belege; es könnten keine drei weiteren Beförderungen mehr erfolgen. Er beantrage daher, eine neue [X.] zu erstellen, weil andernfalls die Möglichkeit der Förderung dauerhaft vereitelt sei.

Mit Schreiben vom 12. März 2021 hat der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde gemäß § 16 Abs. 2 [X.] erhoben und sich hierbei auf sämtliche Gegenstände der Beschwerde vom 30. Januar 2021 sowie seinen Antrag auf fiktive Versetzung auf einen [X.]-Dienstposten bezogen. Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2021 hat seine Bevollmächtigte die Vorlage des Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht angemahnt.

Das [X.] hat die Untätigkeitsbeschwerde vom 12. März 2021 hinsichtlich der Neubildung einer [X.] als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und dem Senat mit einer Stellungnahme vom 14. März 2022 vorgelegt (BVerwG 1 WB 12.22). Den Schriftsatz vom 22. Dezember 2021 hat das [X.] als Untätigkeitsantrag auf gerichtliche Entscheidung ausgelegt und mit einer Stellungnahme vom 25. März 2022 dem Senat vorgelegt (BVerwG 1 WB 24.22).

Zur Begründung seiner Anträge führt der Antragsteller insbesondere aus:

In der Sache mache er geltend, dass die für ihn 2011 gebildete [X.] durch [X.]ablauf rechtswidrig geworden sei. Inzwischen sei zwar ein Mitglied auf einen [X.]-Dienstposten befördert worden, sieben Mitglieder der [X.] seien jedoch aus unterschiedlichen Gründen aus dem Dienst ausgeschieden und gehörten der [X.] nicht mehr an. Die [X.] sei damit einerseits zu klein geworden, andererseits schließe sie seine Laufbahnnachzeichnung aus. De facto befinde er sich auf dem letzten Rang der [X.], auf dem eine Förderung nicht mehr in Betracht komme. Eine solche Konstellation sei nach der Rechtsprechung des [X.] unzulässig. Die Beibehaltung der 2011 gebildeten [X.] sei deshalb rechtswidrig. Es mache rechtlich keinen Unterschied, ob durch die Zusammensetzung der [X.] bereits von Beginn an die Förderung unmöglich sei oder ob diese Folge durch [X.]ablauf oder andere Umstände eintrete. Beide Male ergebe sich eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG, weil ihm die Möglichkeit angemessenen beruflichen Fortkommens genommen werde. Er widerspreche auch der Auffassung des [X.], dass es sich bei dem Ausscheiden aus der [X.] mit Erreichen der besonderen Altersgrenze um einen regulären Vorgang handele, der keine Korrektur der [X.] erfordere; abzustellen sei vielmehr auf die allgemeine Altersgrenze.

Der Antragsteller beantragt zuletzt,

Das [X.] beantragt,

Die 2011 gebildete [X.] sei rechtmäßig und im Übrigen bestandskräftig, weil der Antragsteller sie nicht fristgerecht angefochten habe. Sie sei auch nicht von Beginn an ungeeignet gewesen, eine Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] zu ermöglichen. Dass die Förderung aufgrund einer [X.] im Lauf der [X.] unmöglich werde, sei mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar; es sei nicht erforderlich, dass die Chance auf Förderung bis zum Ablauf der Dienstzeit aufrechterhalten bleibe. [X.]n würden gebildet, um die laufbahngerechte Fortentwicklung der freigestellten Person fiktiv fortzuschreiben. Es werde eine berufliche Entwicklung unterstellt, wie sie ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies könne im Ergebnis auch bedeuten, dass keine Förderung erfolge. So habe sich das auch bei sieben anderen der insgesamt neun Mitglieder der [X.] verhalten, die vor ihrem Eintritt in den Ruhestand nicht auf einen [X.]-Dienstposten versetzt worden seien. Der Eintritt in den Ruhestand sei ein reguläres Ereignis, das im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung der laufbahngerechten Entwicklung keinen Anlass zur Neubildung der [X.] gebe. [X.] gelte nur für irreguläre Ruhestandsversetzungen, was in der Richtlinie berücksichtigt sei, jedoch hier nicht vorliege.

Der Senat hat mit Beschluss vom 8. Juni 2021 - 1 W-VR 2.21 - einen Antrag des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt.

Auf Aufforderung des Gerichts hat das [X.] unter dem 16. Februar 2023 eine amtliche Auskunft des zuständigen Erlasshalters (Referat [X.]) zur Handhabung der Allgemeinen Regelung [X.]/1 ("Militärische Personalführung für Freigestellte, Entlastete oder Beurlaubte") in der Verwaltungspraxis übermittelt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des [X.], die Personalgrundakte des Antragstellers und die Akten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahren [X.] 1 [X.] 12.22 (Neubildung einer [X.]) und [X.] 1 [X.] 24.22 (fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten) werden zu gemeinsamer Beratung und Entscheidung verbunden, weil sie im Sinne von § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O [X.] m. § 93 Satz 1 VwGO den gleichen Gegenstand - die Vermeidung von Nachteilen in der beruflichen Entwicklung des Antragstellers als freigestellte Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen - betreffen.

2. Der Antrag ist nur zulässig, soweit der Antragsteller die Feststellung begehrt, dass eine Neubildung der [X.] zu Unrecht unterblieben ist.

a) Der Rechtsweg zu den [X.] ist eröffnet. Dem Antragsteller geht es nicht um Rechte aus seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen, über die in entsprechender Anwendung von § 2a Abs. 1 Nr. 3a und Abs. 2 ArbGG die Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren entscheiden (vgl. - jeweils zur Kostentragungspflicht des Arbeitgebers - [X.], Beschluss vom 13. Oktober 2020 - 1 [X.] 79.19 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 110 Rn. 11 ff. und [X.], Beschluss vom 30. März 2010 - 7 [X.] - [X.]E 134, 51 Rn. 4 ff.). Er macht mit der begehrten Förderung während der Freistellung vielmehr persönliche Rechte als Soldat geltend, für die im Streitfall die [X.], hier das [X.] (§ 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]O), zuständig sind (§ 82 Abs. 1 [X.], § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]O).

b) Die ursprünglichen Verpflichtungsanträge des Antragstellers, für ihn eine neue [X.] zu bilden und ihn auf der Basis dieser neugebildeten [X.] fiktiv auf einen Dienstposten der Dotierungsebene [X.] zu versetzen, waren bis zu seinem Dienstzeitende zulässig.

Eine [X.], die der fiktiven Fortschreibung der beruflichen Entwicklung freigestellter Soldaten dient, stellt eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier [X.] m. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) und damit einen statthaften Antragsgegenstand dar (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Rn. 18 ff.). Gleiches gilt für die auf dieser Grundlage erfolgende fiktive Versetzung.

Der Antragsteller war auch antragsbefugt. Er kann sein Rechtsschutzbegehren auf das Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 [X.]) stützen, das hier in Gestalt des Verbots einer Benachteiligung in der beruflichen Entwicklung durch die Tätigkeit als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen zum Tragen kommt (bis 31. Dezember 2017: § 96 Abs. 2 [X.]; ab 1. Januar 2018: § 179 Abs. 2 [X.]).

c) Nach dem Dienstzeitende des Antragstellers verbleibt der die Neubildung der [X.] betreffende Antrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig. Das auf die fiktive Versetzung auf einen [X.]-Dienstposten gerichtete Begehren ist unzulässig geworden.

aa) Ab dem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Januar ... kann der Antragsteller nicht mehr, auch nicht fiktiv, versetzt oder befördert werden. Spätestens damit wird zugleich die angefochtene [X.] gegenstandslos, weil sie ihre Funktion, dem Antragsteller die Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten und eine entsprechende Planstelleneinweisung zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 19 und vom 29. Juni 2017 - 1 [X.] 11.16 - juris Rn. 25 und 55).

bb) Der Antragsteller hat deshalb zutreffend seine ursprünglichen Verpflichtungs- in entsprechende Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt.

Hat sich ein Antrag auf eine truppendienstliche Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O (hier [X.] m. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O), ob deren Ablehnung oder Unterbleiben rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

Der Antragsteller hat ein berechtigtes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs dargelegt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 24 und vom 29. Juni 2017 - 1 [X.] 11.16 - juris Rn. 27). Er hat, aus den vorgelegten Akten ersichtlich, bereits in der Vergangenheit parallel zum vorliegenden Verfahren einen Anspruch auf Beförderung bzw. Einweisung in eine höher dotierte Planstelle verfolgt und mit Rücksicht auf die inzwischen erfolgte Ruhestandsversetzung seine Schadlosstellung in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht beantragt. Das Schadensersatzbegehren des Antragstellers erscheint nicht als von vornherein aussichtslos. Auch ist die Erledigung des ursprünglichen [X.] erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten (vgl. zu dieser Einschränkung [X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 54.13 - juris Rn. 19).

cc) Für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ist jedoch nur die Klärung, ob das Unterbleiben einer Neubildung der [X.] rechtswidrig war, von rechtlichem Interesse. Auf Fragen der fiktiven Versetzung kommt es im [X.] hingegen nicht mehr an; insoweit fehlt es daher an einem Feststellungsinteresse.

Für Bestehen und Höhe des vom Antragsteller verfolgten Schadensersatzanspruchs ist maßgebend, ob und wann eine hinreichende Zahl von [X.] bis zum Dienstzeitende des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen wurden. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich unmittelbar aus der im [X.] vorzunehmenden Prüfung, welche [X.] mit welcher Zusammensetzung sich ergeben hätte, wenn diese rechtzeitig neu gebildet worden wäre, sowie aus den - in der Vergangenheit liegenden und damit feststehenden - Daten von Planstelleneinweisungen, soweit Mitglieder dieser [X.] bis zum Dienstzeitende des Antragstellers in die nach [X.] höher dotierte Planstelle eingewiesen wurden. Die Frage, ob eine fiktive Versetzung des Antragstellers auf einen höher dotierten Dienstposten zu Unrecht unterblieben ist, ist hierfür unerheblich.

3. Soweit der Antrag auf gerichtliche Entscheidung danach zulässig ist, ist er auch begründet. Das Unterbleiben der Neubildung der [X.] war rechtswidrig, nachdem so viele Mitglieder der [X.] zur Ruhe gesetzt worden waren, dass eine Förderung des Antragstellers auf der Grundlage der [X.] vom 6. April 2011 nicht mehr möglich war.

a) Das [X.] durfte den Antragsteller im Ausgangspunkt auf der Grundlage der [X.] vom 6. April 2011 betrachten. Auf seine späteren Einwände gegen die ursprüngliche [X.]nbildung kommt es nicht an, weil der Antragsteller die [X.] vom 6. April 2011 nicht fristgerecht mit der Beschwerde angefochten hat und diese damit in Bestandskraft erwachsen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Rn. 27 ff.).

Der Antragsteller hat das Schreiben des [X.] der [X.] vom 6. Mai 2011, mit dem er über die Bildung der [X.] vom 6. April 2011 informiert wurde, aktenkundig am 13. Mai 2011 gegen [X.] erhalten. Er hat innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist (§ 6 Abs. 1 [X.]O) keinen Rechtsbehelf eingelegt und Einwände erst im Zusammenhang mit dem hier vorliegenden Verfahren, also mit rund neunjähriger Verspätung, geltend gemacht. Umstände, die als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 [X.]O zu werten wären und den Fristablauf hemmen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere bedurfte die Mitteilung über die [X.] als truppendienstliche Erstmaßnahme keiner Rechtsbehelfsbelehrung (§ 7 Abs. 2 [X.]O).

b) Der Antragsteller hatte jedoch Anspruch auf eine Neubildung der [X.], nachdem so viele ihrer Mitglieder zur Ruhe gesetzt worden waren, dass eine Förderung auf der Grundlage der [X.] vom 6. April 2011 nicht mehr möglich war und damit das Ziel einer Fortschreibung der laufbahngerechten Fortentwicklung nicht mehr erreicht werden konnte ([X.] und [X.]. 2 [X.]/1). Dieser Anspruch auf Neubildung folgt aus dem Benachteiligungsverbot des § 179 Abs. 2 [X.], der eine Gleichstellung der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen auch für ihre berufliche Entwicklung fordert. Aus ihm folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die [X.] regelmäßig daraufhin zu überprüfen, ob sie noch eine hinreichend taugliche Grundlage für eine Fortschreibung der beruflichen Entwicklung des freigestellten Soldaten sein kann. Ebenso wie der Dienstherr dazu angehalten ist, die Soldaten regelmäßig planmäßig alle zwei Jahre dienstlich zu beurteilen, muss er schon im Interesse einer Gleichbehandlung des freigestellten Soldaten auch die Funktionsfähigkeit einer [X.] von Amts wegen in einem entsprechenden zeitlichen Abstand kontrollieren.

aa) Für die Funktionsweise des hier praktizierten [X.]nmodells sind (u. a.) die folgenden Grundsätze kennzeichnend:

(2) Die [X.] ist dabei aus Soldaten zu bilden, die zum Zeitpunkt der Freistellung laufbahnrechtlich über einen vergleichbaren Stand verfügen (Nr. 308 Satz 1 [X.]/1). Zur Herstellung einer in diesem Sinne möglichst homogenen [X.] dienen Kriterien wie insbesondere ein (nach der zugrunde zu legenden dienstlichen Beurteilung) wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild bei Beginn der Freistellung, eine gleiche Entwicklungsprognose, die Versetzung im gleichen Jahr oder ggf. in benachbarten Jahren wie die freigestellte Person auf einen nach der [X.] vergleichbaren Dienstposten und die Zugehörigkeit zu einer möglichst gleichen oder zumindest fachverwandten Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. einen entsprechend gleichen oder verwandten Werdegang oder Kompetenzbereich (im Einzelnen Nr. 308 Satz 2 und Nr. 309 [X.]/1).

Nicht zu den Kriterien, nach denen die Mitglieder einer [X.] zu identifizieren sind, gehört das Geburtsdatum bzw. Lebensalter der [X.] im Verhältnis zum Geburtsdatum bzw. Lebensalter des freigestellten Soldaten. Nr. 310 [X.]/1 bestimmt insoweit lediglich, dass bei der [X.]nbildung soweit möglich auf die Homogenität der Altersstruktur der [X.]nmitglieder zu achten ist. Diese Regelung ist im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden, weil das Lebensalter unter dem - auch für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen - Blickwinkel des Leistungsprinzips (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 [X.]) kein unmittelbar eignungs- oder leistungsbezogenes Kriterium darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 67 Rn. 30 m. w. N.). Im Ergebnis setzt sich daher jede [X.] aus Mitgliedern zusammen, deren Lebensalter sich in einer als solcher nicht vorherbestimmten Bandbreite und Verteilung zum Lebensalter des freigestellten Soldaten verhält.

(3) Im [X.]nmodell als solchem ist schließlich nicht vorgezeichnet, ob und wie viele Mitglieder einer [X.] während deren Geltungsdauer auf einen höher dotierten Dienstposten gefördert werden. Das Modell enthält insbesondere auch keine Garantie, dass während der Dauer der Freistellung eine Zahl von [X.]nmitgliedern gefördert wird, die ausreicht, um den freigestellten Soldaten in die Förderung "mitzuziehen"; eine solche Garantie würde im Übrigen gegen § 179 Abs. 2 [X.] verstoßen, der nicht nur ein Verbot der Benachteiligung, sondern auch der Begünstigung wegen des Amtes aufstellt. Ziel der [X.] ist eine "Fortschreibung der laufbahngerechten Fortentwicklung" ([X.] [X.]/1), die - wie auch bei aktiven, militärischen Dienst leistenden Soldaten - nicht zwangsläufig zu einer Förderung über das erreichte Verwendungs- oder Statusniveau hinausführen muss. Dass es eine mehr oder weniger große Zahl an Mitgliedern der [X.] gibt, die nicht gefördert werden, gehört zur Normalität dieses Systems.

Systemimmanent gegeben ist damit auch die Möglichkeit, dass ein Mitglied der [X.] zur Ruhe gesetzt wird, ohne bis dahin gefördert worden zu sein, sodass auch eine künftige Förderung, die dem freigestellten Soldaten zugutekäme, nicht mehr in Betracht kommt. Eine solche Fallkonstellation wird in der Regel nicht eintreten, wenn die [X.] aus lebensjüngeren Soldaten zusammengesetzt ist oder die Freistellungsphase nur von kurzer Dauer ist. Handelt es sich - wie im vorliegenden Fall - jedoch um durchweg lebensältere Soldaten und um eine sehr langdauernde Freistellung, so ist nicht auszuschließen, dass in deren Verlauf ein Mitglied oder mehrere Mitglieder der [X.] pensioniert werden, und zwar möglicherweise auf derselben Dotierungsebene, auf der sie sich bereits im Zeitpunkt der [X.]nbildung befunden haben, sodass sie nicht mehr zu einer "mitziehenden" Förderung der freigestellten Person beitragen können. Auch diese Folge ist zunächst in der Funktionsweise des [X.]nmodells, das die Förderung des freigestellten Soldaten an die berufliche Entwicklung der Gruppenmitglieder koppelt, angelegt.

bb) Der Grundsatz, dass die Zurruhesetzung von Gruppenmitgliedern keine Auswirkung auf die Zusammensetzung und den Bestand der jeweiligen [X.] hat (vgl. Nr. 316 [X.]/1), gilt allerdings nicht ohne - ebenfalls systemimmanente - Einschränkungen.

(1) Zum einen beruht das [X.]nmodell auf der Vorstellung eines regelmäßig zu erwartenden, typischen Verlaufs der [X.]. Nur Soldaten, deren Zurruhesetzung einem solchen regelmäßigen Karriereverlauf entspricht, sind deshalb geeignet, als [X.] für die Laufbahnnachzeichnung des freigestellten Soldaten zu dienen.

Rund zwei Drittel der Berufssoldaten werden gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1, § 45 Abs. 2 [X.] mit Erreichen der nach Dienstgraden abgestuften besonderen Altersgrenze (für Oberstleutnante in der Laufbahn der Offiziere des [X.]: Vollendung des 61. Lebensjahres, mit [X.] in § 96 [X.]) und rund ein weiteres Viertel in dem Zeitraum zwischen besonderer und allgemeiner Altersgrenze in den Ruhestand versetzt. Nur etwa fünf Prozent der Berufssoldaten treten gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1, § 45 Abs. 1 [X.] mit Erreichen der allgemeinen Altersgrenze (für Oberstleutnante in der Laufbahn der Offiziere des [X.]: Vollendung des 62. Lebensjahres) in den Ruhestand; weniger als ein Prozent überschreiten im Pensionierungszeitpunkt die allgemeine Altersgrenze (Zahlenangaben für 2020 bis 2022 nach [X.] der amtlichen Auskunft des [X.] vom 16. Februar 2023; vgl. im Zusammenhang mit § 48 [X.] auch [X.], Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.] 32.20 - [X.]E 171, 357 Rn. 40). Als typischer Fall der Zurruhesetzung aus Altersgründen ist danach das Erreichen der besonderen Altersgrenze anzusehen. Soweit [X.] darüber hinaus bis hin zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze Dienst leisten, wirkt sich dies potentiell zum Vorteil des freigestellten Soldaten aus.

Umgekehrt dürfen atypische Fälle der Beendigung des Dienstes, insbesondere solche eines vorzeitigen Dienstzeitendes, die [X.] des freigestellten Soldaten nicht mindern. Derartige atypische Fälle, die im Werdegang eines Soldaten nicht vorgezeichnet sind, bedürfen deshalb eines Ausgleichs oder einer Korrektur, um Verzerrungen in der Förderung aufgrund der [X.] zu vermeiden. Zutreffend ordnet deshalb zum Beispiel Fußnote 25 zu Nr. 316 [X.]/1 an, dass [X.]nmitglieder, die gemäß § 44 Abs. 3 [X.] wegen Dienstunfähigkeit zur Ruhe gesetzt werden, nicht mehr weiter in der [X.] verbleiben. Das [X.] hat in seiner amtlichen Auskunft vom 16. Februar 2023 (unter Nr. 2 und 3) darüber hinaus erklärt, dass dies in der Verwaltungspraxis auch in anderen vergleichbaren Fallgruppen (wie etwa bei vorzeitigen Pensionierungen im Zuge gesetzlicher Maßnahmen zum Personalabbau) so gehandhabt werde.

(2) Zum anderen muss die [X.] - insgesamt betrachtet - für den Zweck der Laufbahnnachzeichnung tauglich bleiben. Gemäß [X.] und [X.]. 2 [X.]/1 behält eine [X.] grundsätzlich solange Bestand, wie das mit ihr verfolgte Ziel (Fortschreibung der laufbahngerechten Fortentwicklung) noch erreicht werden kann. Diese Voraussetzung ist dann nicht mehr gegeben, wenn infolge von Ruhestandsversetzungen von [X.] eine Förderung des freigestellten Soldaten nicht mehr möglich ist, weil die Zahl der noch aktiven Mitglieder der [X.] nicht mehr ausreicht, dass eine dem Rangplatz des freigestellten Soldaten entsprechende Zahl förderlicher [X.] zustande kommen kann.

Sie verliert ihre Funktion, der freigestellten Vertrauensperson - ähnlich wie eine dienstliche Beurteilung bei nicht freigestellten Soldaten - eine Perspektive auf einen beruflichen Aufstieg zu eröffnen. Die der [X.] ursprünglich innewohnende Steuerungsfunktion entfällt nachträglich. Sie hat sich damit "auf andere Weise" im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG (zur Anwendung dieser Vorschrift mit Blick auf [X.]n [X.], Beschluss vom 26. Januar 2022 - 1 [X.] 8.21 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 115 Rn. 18 m. w. N.) erledigt und ist unwirksam.

Entgegen der Auffassung des [X.] gilt dies auch dann, wenn dieser Zustand durch - im eben beschriebenen Sinne - typische Zurruhesetzungen bei Erreichen der besonderen Altersgrenze eintritt. Zwar handelt es sich bei diesen Zurruhesetzungen - bei isolierter Betrachtung der einzelnen Fälle - jeweils um das reguläre Ende eines militärischen Karriereverlaufs. In der Summe entsteht jedoch der Effekt, dass der freigestellte Soldat, obwohl selbst noch im aktiven Dienst, schon theoretisch nicht mehr gefördert werden kann. Dieser Effekt, nämlich von allen [X.] bereits theoretisch ausgeschlossen zu sein, ist gerade nicht mehr "typischer Teil der beruflichen Entwicklung von Berufssoldaten" (so das Kriterium nach der amtlichen Auskunft vom 16. Februar 2023 unter Nr. 1a). Auch wenn die praktischen Chancen auf einen beruflichen Aufstieg von Soldat zu Soldat mehr oder weniger groß sein mögen, so sind sie jedoch für einen Soldaten, der militärischen Dienst leistet, bis zu seinem Dienstzeitende niemals bereits theoretisch "auf Null gesetzt". Das Verbot einer Benachteiligung in der beruflichen Entwicklung durch die Tätigkeit als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen (§ 179 Abs. 2 [X.]) - ebenso wie entsprechende gesetzliche Benachteiligungsverbote für andere freigestellte Personen - verlangt, dass das auch für vom militärischen Dienst freigestellte Soldaten gilt.

Dieses Ergebnis stimmt überein mit den Erwägungen, die dem Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - ([X.] 449 § 3 [X.] Nr. 76 LS und Rn. 15) zugrunde liegen. Der 2. Revisionssenat hat dort entschieden, dass der Dienstherr gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot verstößt, wenn er eine Vergleichsgruppe zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds so zusammenstellt, dass dessen berufliches Fortkommen von vornherein ausgeschlossen ist; ein solcher Fall lag vor, weil der freigestellte Soldat bereits bei der Bildung der [X.] an die letzte Position platziert wurde, von der aus bereits theoretisch eine "mitziehende Förderung" nicht in Betracht kam. Nichts anderes gilt, wenn ein Ausschluss von jeglicher Fördermöglichkeit nachträglich eintritt.

cc) Nach den vorstehenden Grundsätzen war das [X.] seit dem 1. Oktober 2017 zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 179 Abs. 2 [X.] von Amts wegen verpflichtet, für den Antragsteller eine neue [X.] zu bilden, weil ab diesem Zeitpunkt mit der [X.] vom 6. April 2011 das Ziel einer Fortschreibung der laufbahngerechten Fortentwicklung nicht mehr erreicht werden konnte ([X.]. 2 [X.] m. [X.] [X.]/1). Das Unterbleiben dieser Neubildung war rechtswidrig.

Der Antragsteller nahm in der [X.] vom 6. April 2011 unter insgesamt neun Soldaten den Rangplatz 4 ein. Es waren daher innerhalb der [X.] vier [X.] für einen höher, d. h. mit [X.] dotierten Dienstposten ("Zählfälle", Nr. 314 [X.]/1) erforderlich, damit auch der Antragsteller fiktiv auf entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen war (Nr. 320 Satz 1 [X.]/1).

Einen ersten Zählfall bildet die Versetzung des auf Rangplatz 1 geführten Soldaten auf einen [X.]-dotierten Dienstposten zum 1. Oktober 2015.

Der auf Rang 3 platzierte Soldat wurde auf der Grundlage von § 2 des Gesetzes zur Anpassung der personellen Struktur der [X.] ([X.]) vom 21. Juli 2012 ([X.] I S. 1583), einer personalpolitischen Maßnahme zur Verringerung der Zahl der Soldatinnen und Soldaten der [X.], vorzeitig pensioniert. Der Soldat, der noch nicht auf [X.] 15 gefördert war, war im Zeitpunkt der Zurruhesetzung 53 Jahre alt. Die Zeitspanne, innerhalb der er bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze noch hätte gefördert werden können, wurde damit um über sechs Jahre verkürzt. Es handelt sich im Sinne des oben Gesagten um einen atypischen Fall des Dienstzeitendes, der eines Ausgleichs oder einer Korrektur zugunsten des Antragstellers bedarf. Die Fallkonstellation ist in den Verwaltungsvorschriften zwar nicht ausdrücklich geregelt. Es liegt jedoch nahe, sie den in Nr. 315 [X.]/1 aufgeführten Fällen (Laufbahnwechsel, Tod, Entlassung, Wechsel in die Personalführungsverantwortung [X.]/[X.], [X.]) gleichzustellen mit der Folge, dass der zur Ruhe gesetzte Soldat nicht berücksichtigt wird und der Antragsteller von Rangplatz 4 auf Rangplatz 3 aufrückt (Nr. 315 Satz 1 und 2 [X.]/1). Der Antragsteller steht damit im Ergebnis so, als wäre der zur Ruhe gesetzte Soldat auf [X.] 15 gefördert worden (zweiter Zählfall).

Zu einem weiteren Zählfall ist es nicht mehr gekommen. Die sechs verbliebenen [X.]nmitglieder (Rangplätze 2 sowie 5 bis 9) wurden allesamt mit Erreichen der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt, bevor der Antragsteller selbst pensioniert wurde. In dem Zeitpunkt, in dem das fünfte dieser sechs [X.]nmitglieder in den Ruhestand versetzt wurde, stand fest, dass die dem Antragsteller noch fehlenden zwei Zählfälle nicht mehr eintreten konnten und deshalb für den Antragsteller eine Förderung nach der bestehenden [X.] theoretisch ausgeschlossen war. Dieser Zeitpunkt war mit der Zurruhesetzung des auf Rangplatz 5 geführten Soldaten mit Ablauf des 30. September 2017 erreicht.

Bezogen auf die für ihn geltende besondere Altersgrenze (30. September 2020) verfügte der Antragsteller damit für die Dauer von drei Jahren und bezogen auf sein - nach Verlängerung der Dienstzeit gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 [X.] - tatsächliches Dienstzeitende (31. Januar ...) für die Dauer von fünf Jahren und vier Monaten rechtswidrig über kein taugliches Instrument für die nach § 179 Abs. 2 [X.] gebotene Laufbahnnachzeichnung.

dd) Für die Folgen der im Tenor getroffenen Feststellung der Rechtswidrigkeit weist der [X.] noch auf Folgendes hin:

(1) Nach dem Dienstzeitende des Antragstellers kommt die förmliche Neubildung einer [X.], die der Antragsteller ggf. wiederum vor dem Wehrdienstgericht anfechten müsste, nicht mehr in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Januar 2022 - 1 [X.] 8.21 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 115 Rn. 18). Vielmehr ist im Rahmen des bereits anhängigen Schadensersatzbegehrens inzident zu prüfen, welche berufliche Entwicklung des Antragstellers sich bei einer korrekten Neubildung der [X.] zum 1. Oktober 2017 ergeben hätte.

(2) Bei dieser Prüfung können die bestehenden Verwaltungsvorschriften herangezogen werden. Der [X.] hat zwar mit Beschluss vom 23. November 2022 - 1 [X.] 21.21 - (juris [X.] und Rn. 40 ff.) entschieden, dass die ausschließlich auf Verwaltungsvorschriften gestützte Förderpraxis nach dem [X.]nmodell dem Grundsatz des [X.] nicht gerecht wird. Er hat mit Beschluss vom 26. Januar 2023 - 1 [X.] 41.21 - (juris LS und Rn. 22 ff.) jedoch weiter ausgesprochen, dass die bisherige Praxis für freigestellte [X.] im Hinblick auf das für sie geltende gesetzliche Benachteiligungsverbot (§ 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG [X.] m. § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.]) noch für eine Übergangszeit bis Ende des Jahres 2023 fortgeführt werden kann. Entsprechendes gilt für Schwerbehindertenvertreter - wie den Antragsteller - im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot gemäß § 179 Abs. 2 [X.].

(3) Sofern bei der Prüfung, wie der Antragsteller auf der Grundlage einer korrekten Neubildung der [X.] zum 1. Oktober 2017 stünde, Schwierigkeiten auftreten sollten, eine ausreichende Zahl von [X.] zu identifizieren, ist es auch zulässig, Abstriche bei der beruflich-fachlichen Homogenität der [X.] zu machen (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 26. Januar 2023 - 1 [X.] 45.22 - juris LS und Rn. 37 ff.).

4. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.