Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.12.2022, Az. 1 WB 9/22

Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.] des [X.] ...

Der 1976 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September 2031 enden. Mit Wirkung vom 3. November 2016 wurde er zum Stabsfeldwebel befördert und zum 1. November 2016 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit Mai 2014 wird er beim ... verwendet. Dort wird er im Stab der [X.] als Technischer Betriebsführungsmeister fliegende Waffensysteme eingesetzt. Mit Entscheidung vom 7. Oktober 2021 wurde der Antragsteller für einen anderen [X.]dienstposten seiner Dienststelle ausgewählt, den er zum 1. April 2023 antreten soll.

Der 1976 geborene [X.] ist ebenfalls Berufssoldat. Auch seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September 2031 enden. Mit Wirkung vom 1. April 2020 wurde er zum [X.] befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit dem 1. April 2022 wird er auf dem streitgegenständlichen Dienstposten verwendet. Zuvor war er nach einer Verwendung bei der Instandsetzungsstaffel des ... auf einem [X.]dienstposten beim Materiallager ... eingesetzt.

Unter dem 27. April 2021 stellte die Beratende Ärztin des [X.] fest, dass der [X.] möglichst zeitnah aus seinem aktuellen dienstlichen Umfeld herausgelöst werden sollte. Die Unabdingbarkeit eines bestimmten Dienstortes lasse sich in militärärztlicher Zuständigkeit zurzeit nicht ableiten, auch wenn eine Verwendung mit der Möglichkeit der täglichen Heimkehr an den aktuellen Lebensmittelpunkt sicherlich begrüßenswert wäre. Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 schlug der Kommodore des ... den [X.]n für den streitgegenständlichen Dienstposten vor.

Am 7. Juni 2021 entschied der [X.] 3.2.2. des [X.], den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem [X.]n zu besetzen. Diese Entscheidung wurde am 8. Juni 2021 durch den [X.] gebilligt. Der Besetzungsentscheidung liegt die am 31. Mai 2021 getroffene Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung zugrunde. Unter dem 17. Juni 2021 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er wunschgemäß bei der Nachbesetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mitbetrachtet worden, einem anderen Soldaten aber Vorrang eingeräumt worden sei.

Der Antragsteller hatte am 27. April 2020 seine Versetzung auf den Dienstposten beantragt. Seine Disziplinarvorgesetzten und die Vertrauensperson hatten den [X.] unterstützt. Am 24. Juni 2021 widersprach die Vertrauensperson der beabsichtigten Ablehnung der vom Antragsteller beantragten Versetzung.

Mit Bescheid vom 14. Juli 2021, dem Antragsteller ausgehändigt am 22. Juli 2021, wurde der [X.] abgelehnt. Im Rahmen des personalwirtschaftlichen Ermessens sei mit Organisationsgrundentscheidung vom 31. Mai 2021 festgelegt worden, den Dienstposten mit einem Soldaten zu besetzen, der einen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten bereits nach einer Versetzung auf Dauer innegehabt habe. Da er einen solchen Dienstposten noch nicht innegehabt habe, hätte er nicht ausgewählt werden können.

Am 11. Juni 2021 beschwerte sich der Antragsteller gegen die ihm bereits mündlich mitgeteilte Ablehnung seines [X.]es, unter dem 23. Juli 2021 gegen den ihm zwischenzeitlich übergebenen Ablehnungsbescheid.

Unter dem 16. September 2021 rügte der Antragsteller die Untätigkeit der Beschwerdebehörde.

Mit Bescheid vom 13. Januar 2022 verband das [X.] die Beschwerden zur gemeinsamen Entscheidung und wies sie zurück. Jedenfalls die Beschwerde vom 23. Juli 2021 sei zulässig, jedoch unbegründet, weil der Antragsteller wegen der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung für den Dienstposten nicht in Betracht komme. Auslöser der Entscheidung zugunsten des [X.]n sei die Feststellung der Beratenden Ärztin des [X.], dass dieser aus gesundheitlichen Gründen aus seiner damaligen Verwendung herauszulösen sei. Hiernach solle aus personalwirtschaftlichen Gründen der Kreis der Anwärter auf [X.]dienstposten nicht erweitert werden.

Am 31. Januar 2022 stellte der Antragsteller Antrag auf Entscheidung des [X.]. Das [X.] hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom 7. Februar 2022 vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, trotz seiner Auswahl für einen anderen [X.]dienstposten seiner Dienststelle an der Verwendung interessiert zu sein. Die Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung verstoße gegen das Willkürverbot, solle ihn gezielt ausschließen und sei daher nicht geeignet, ihn von der Betrachtung auszuschließen. Die Organisationsgrundentscheidung sei weder ausreichend begründet noch hinreichend dokumentiert. Sie sei ohne Beteiligung des [X.] erfolgt und nicht vor der Auswahlentscheidung durch den zuständigen Entscheidungsträger erfolgt. Die Anforderungen an die Begründung und Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung dürften bei [X.] nicht geringer sein als bei der Auswahl für höherwertige Dienstposten. Durch die Entscheidung für eine Querversetzung würden potenzielle Aufsteiger von der Betrachtung ausgenommen. Diese Entscheidung müsse daher den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Die Mängel bei der Organisationsgrundentscheidung seien weder heilbar noch unbeachtlich. Für den Dienstposten sei er der bestgeeignete Kandidat. Der [X.] hätte auf einen anderen Dienstposten im [X.] versetzt werden können.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Antragsteller unterliege dem rechtskonform aus personalwirtschaftlichen Erwägungen heraus gewählten Organisationsgrundmodell einer Querversetzung. Es liege kein Dokumentationsmangel vor, da die Gründe für die Organisationsgrundentscheidung bereits der Auswahlentscheidung, dem Ablehnungsbescheid, spätestens aber der Beschwerdeentscheidung zu entnehmen seien. Nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG komme es auf die weiteren Argumente des Antragstellers nicht mehr an, die zudem gerichtlich nicht nachprüfbare militärische Zweckmäßigkeitserwägungen beträfen. Zwar sei die Auswahlentscheidung nicht ausdrücklich im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gegenüber dem Antragsteller begründet worden. Dieser kenne aber die Auswahldokumentation, aus der sich gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG die Gründe ergäben. Die Organisationsgrundentscheidung sei am 31. Mai 2021 durch den [X.] 3.2.2. und damit vor der Auswahlentscheidung getroffen worden. Ihr Erfolgen sei zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktenkundig gewesen und ihre Begründung im Beschwerdebescheid im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG nachgeholt worden. Die Organisationsgrundentscheidung sei durch den zuständigen [X.] des [X.] gebilligt und durch den zuständigen Referatsleiter des [X.] nicht beanstandet worden.

Der [X.] hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat der Senat mit Beschluss vom 24. Oktober 2022 abgelehnt (BVerwG 1 W-VR 22.22).

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakten des Antragstellers und des [X.]n haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zwar zulässig.

a) Der Antragsteller ist insbesondere jedenfalls im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG, § 3 Abs. 1 [X.] antragsbefugt (vgl. [X.], Urteile vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - [X.]E 153, 246 Rn. 19 ff. und vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.14 - [X.]E 156, 193 Rn. 22). Ob der [X.] wirksam auf [X.] beschränkt und der Anspruch des Antragstellers auf [X.] im Auswahlverfahren damit zu Unrecht ausgeschlossen wurde, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 17).

b) Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 26. November 2020 - 1 [X.] 8.20 - juris Rn. 20).

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Die Auswahl des Beigeladenen für den streitigen Dienstposten und die angegriffenen Bescheide verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Er hat weder einen Anspruch auf antragsgemäße Versetzung noch auf Neubescheidung seines Versetzungsantrags.

a) [X.] hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 [X.] Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - [X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine - seine [X.] in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende - Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 27). Die dem [X.] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [X.] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z. B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 22 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 22).

b) Hiernach sind die angegriffenen Entscheidungen nicht aus formellen Gründen aufzuheben.

aa) Der Dokumentationspflicht ist Genüge getan. Bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen gelten grundsätzlich nicht dieselben Dokumentierungspflichten wie bei [X.] um höherwertige Dienstposten; hier müssen nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden ([X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 90 Rn. 39 und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 32 ff.). Vorliegend sind zwar nicht der Mitteilung vom 17. Juni 2021, aber bereits dem Ablehnungsbescheid vom 14. Juli 2021 die Gründe für die Ablehnung des [X.] zu entnehmen, führt dieser doch aus, dass nach Maßgabe von personalwirtschaftlichem Ermessen eine Querversetzung vorgenommen werden solle, für die der Antragsteller, der noch keinen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten innegehabt hatte, nicht in Betracht komme. Diese Erwägungen werden durch die dem Antragsteller zugänglich gemachte Dokumentation der Verwendungsentscheidung und den Beschwerdebescheid weiter ausgeführt.

Etwas Anderes folgt hier auch nicht aus den Grundsätzen der Senatsentscheidung vom 24. Februar 2022 - [X.] 1 [X.] 40.21 - (juris Rn. 25 ff.). Denn hier steht nicht eine den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Entscheidung zugunsten von Förderungsbewerbern in Rede, hinsichtlich derer an Inhalt, Zeitpunkt und Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung unter dem Blickwinkel der verfahrensbegleitenden Absicherung des Grundsatzes der Bestenauslese strengere Anforderungen gelten. Das [X.] hat sich ausweislich seiner Dokumentation der Verwendungsentscheidung auch nicht dafür entschieden, unter mehreren Versetzungsbewerbern nach [X.] zu entscheiden und sich damit freiwillig den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 [X.] unterworfen. Die Dokumentation der Verwendungsentscheidung legt ausdrücklich nieder, dass die Auswahl ausschließlich anhand von militärischen und sachgerechten Zweckmäßigkeitserwägungen getroffen worden sei und "im juristischen Sinne" keine Bestenauslese anhand des Art. 33 Abs. 2 GG stattgefunden habe. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, dass die Dokumentation des Bewerbungsverfahrens nicht zu den in § 45 Abs. 1 VwVfG genannten Verfahrenshandlungen gehört, die bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens nachholbar sind ([X.], Beschlüsse vom 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - juris Rn. 27 ff. und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 34). Die Gründe für die Nichtauswahl des Antragstellers sind nicht nur in der schriftlichen Auswahldokumentation, sondern auch im Bescheid vom 14. Juli 2021 hinreichend dokumentiert.

Der Senat hält an dieser Auffassung auch unter Berücksichtigung der Einwände des Antragstellers gegen die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz (Schriftsatz vom 16. November 2022) fest. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine Organisationsgrundentscheidung zugunsten von [X.]. Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG kann er erst dann und nur dann geltend machen, wenn eine Organisationsgrundentscheidung zugunsten eines Aufstiegswettbewerbs gef[X.] ist. Aus diesem Grund ergeben sich auch aus Art. 33 Abs. 2 GG keine weitergehenden Ansprüche an die Begründung und Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung, die in den Anwendungsbereich dieser Norm gar nicht fällt. Die Querversetzung ist der Regelfall einer an personalwirtschaftlichen und militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen ausgerichteten Verwendungsentscheidung und muss daher auch nur den allgemeinen Anforderungen aus § 39 VwVfG genügen.

bb) Ob die Organisationsgrundentscheidung durch einen Referatsleiter getroffen werden durfte oder - wie der Antragsteller geltend macht - in die Zuständigkeit des [X.] fällt, bedarf keiner Entscheidung. Denn der [X.] hat ausweislich der Dokumentation der Verwendungsentscheidung diese einschließlich der vorgelagerten Organisationsgrundentscheidung gebilligt. Damit hat er auch die Organisationsgrundentscheidung als tragendes Element der Verwendungsentscheidung in eigener Verantwortung übernommen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - juris Rn. 29, vom 29. Januar 2020 - 1 [X.] 4.19 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 97 Rn. 24 und vom 26. November 2020 - 1 [X.] 8.20 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 109 Rn. 32).

c) Die Auswahlentscheidung verletzt auch keine materiellen Rechte des Antragstellers. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG oder § 3 Abs. 1 [X.] besitzt der Antragsteller für dieses Verfahren nicht. Der Grundsatz der Bestenauslese beschränkt sich auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen. Er besteht daher regelmäßig nicht für den hier vorliegenden Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26 m. w. N. und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 36). Da der Antragsteller sich auf weitergehende Anforderungen, die der verfahrensbegleitenden Absicherung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG dienen, wie ausgeführt, nicht berufen kann, kann er auch nicht rügen, dass die Information über die Organisationsgrundentscheidung nicht so frühzeitig erfolgt ist, dass die Interessenten für den Dienstposten vor der Auswahlentscheidung in Erfahrung bringen konnten, ob sie nach den Grundregeln des Auswahlverfahrens als Bewerber in Betracht kommen ([X.], Beschlüsse vom 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - juris Rn. 28 und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - Rn. 36).

Anhaltspunkte für eine willkürliche oder fehlerhafte Betätigung des weiten Organisationsermessens liegen nicht vor. Der Dienstherr hat die Entscheidung für eine Querversetzung sachlich mit personalwirtschaftlichen Aspekten begründet. Dies indiziert keine Willkür. Die Erwägung, den Kreis der Anwärter für solche Dienstposten nicht über Bedarf zu erhöhen, überschreitet den weiten Organisationsspielraum des Dienstherrn nicht.

Entgegen der Einschätzung des Antragstellers folgt aus der Aktenlage nicht, dass die Organisationsgrundentscheidung nicht aus personalwirtschaftlichen Gründen, sondern wegen persönlicher Gründe des Beigeladenen gef[X.] ist. Dass die bestehende Verfügbarkeit des Beigeladenen ermöglichte, den konkreten Dienstposten durch eine Querversetzung zu besetzen, ermöglichte es zugleich, dem personalwirtschaftlichen Interesse an einer Begrenzung der Zahl von [X.] auf den konkreten Bedarf, für den in Rede stehenden Dienstposten zum Tragen zu bringen. Das nimmt den personalwirtschaftlichen Gründen aber nicht ihre Bedeutung für die Organisationsgrundentscheidung. Persönliche Gründe des Beigeladenen waren nach Aktenlage ausschlaggebend für die der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung nachgelagerte Frage der Auswahl des Beigeladenen unter [X.] in Betracht kommenden [X.].

Dass der Antragsteller am 7. Oktober 2021 für einen anderen Oberstabsfeldwebeldienstposten ausgewählt wurde, ist unerheblich. Denn er wird diesen Dienstposten erst zum 1. April 2023 antreten, sodass er auch zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht als Inhaber eines [X.] die Voraussetzungen einer Querversetzung erfüllte.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.