Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2009, Az. III ZR 259/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 259/07 Verkündet am: 8. Oktober 2009 S t r a u s s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 2. Oktober 2007 im Kos-tenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergericht-lichen Kosten der [X.] zu 2 bis 5 - und insoweit aufgehoben, als es die im [X.]erufungsurteil ([X.] 6 f) wiedergegebenen [X.] gegen die [X.] zu 1 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "[X.]eitrittsvereinbarung" ge-richtete Erklärungen vom 29. Mai 1998 eine [X.]eteiligung an der C.

M. KG (im Folgenden: Fonds I) und vom 19. Mai 2000 eine [X.]eteiligung an der [X.]Dritte 1 - 3 - KG (im Folgenden: [X.]) in Höhe von jeweils 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der jeweilige [X.]eitritt sollte - den von der [X.] zu 3, der Komplementärin der [X.]eteiligungsgesellschaften, [X.] entsprechend - über die [X.] zu 1, eine [X.], als Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen [X.] abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag" (Fonds I) bzw. "Treuhandvertrag und [X.]" ([X.]) vorgenommen werden. Die [X.] zu 1, die im Prospekt zum [X.] in der Rubrik "[X.]" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kom-manditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des [X.], des [X.] zu 4, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der [X.] zu 3 ist. [X.]eim Fonds I war die [X.] zu 1 auch Gründungsgesellschafter. Der [X.] zu 2 ist Geschäftsführer der [X.] zu 1, der [X.] zu 5 war ebenfalls Geschäftsführer der [X.] zu 3. Zur [X.]egrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war in den [X.] vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten eine Auszahlungsgarantie bzw. Sicherheiten bestehen soll-ten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer für den [X.], die N.

Inc., nach Eintreten der [X.] als zahlungsunfähig; der [X.] beim Fonds I, die [X.], wandte ein, die Versicherungsbedingungen seien nicht erfüllt. Insgesamt erhielt der Kläger aus der [X.]eteiligung beim Fonds [X.] von 57,5 %, das sind 14.699,63 •, und beim [X.] von 26,3 %, das sind 6.723,48 •. - 4 - Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger alle [X.] auf Schadens-ersatz in Anspruch genommen. Von der [X.] zu 1 hat er wegen Verlet-zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den [X.]eteiligungen Rückzahlung der eingezahlten [X.]eträge von - unter [X.]erücksichtigung der genannten Ausschüttungen - noch 32.262,53 • nebst Zinsen begehrt und sich im Übrigen vorwiegend auf Fehler berufen, die der [X.] zu 1 bei der [X.] unterlaufen sein sollen. Von den übrigen [X.] hat er wegen des Ausbleibens von Versicherungs-leistungen für insgesamt zehn Filme Ersatz eines Mindestschadens von 15.046,59 • nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat er gegen die [X.] zu 1 und 3 umfangreiche Auskunftsansprüche geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zusammenhang stehen, und sich die [X.]ezifferung wei-terer Schadensersatzansprüche vorbehalten. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im zweiten Rechtszug hat der Kläger die Anträge wiederholt, [X.] die [X.] zu 1 wegen Fehlern bei der wahrgenommenen [X.] nur noch hilfsweise in Anspruch genommen. Das Oberlan-desgericht hat die [X.]erufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat - nur teilweise - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Rückzahlung der [X.], hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Mittelverwen-dung gerichteten Klageantrag gegen die [X.] zu 1 (im Folgenden: [X.]) weiter. 2 Entscheidungsgründe Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsge-richt. 3 - 5 - [X.] Das [X.]erufungsgericht prüft zwar, ob sich die [X.] nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver-folgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es [X.] dies jedoch unter [X.]ezugnahme auf das Senatsurteil vom 22. März 2007 ([X.] ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041), weil der Umfang der von der [X.] wahrzunehmenden [X.] im Prospekt zutreffend und hin-reichend deutlich beschrieben worden sei und nicht eingeschlossen habe, die [X.]onität der Vertragspartner der [X.]eteiligungsgesellschaft zu überprüfen. Soweit sich der Kläger in der [X.]erufungsinstanz darauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die [X.]

(im Folgenden: [X.]) unterrichtet worden zu sein, sei er mit diesem - nicht hinreichend substanziierten - Vorbringen nach § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Daher bedürfe die Einlassung der [X.] keiner Erörte-rung, die über die im Investitionsplan vorgesehenen Provisionen für die Eigen-kapitalbeschaffung hinausgehenden Zahlungen an die [X.] seien wegen von dieser vorgenommener Werbe- und Marketingmaßnahmen erfolgt, für die der Investitionsplan ein gesondertes [X.]udget vorgesehen habe. Mit näherer [X.] weist das [X.]erufungsgericht auch den auf fehlerhafte Wahrnehmung der [X.] gestützten Hilfsantrag ab. 4 I[X.] Diese [X.]eurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-den Punkt nicht stand. 5 - 6 - 1. Zu Recht zieht das [X.]erufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf Rückzahlung der Einlagen Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhand-lungen in [X.]etracht: Die [X.] konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzu-klären, die für die zu übernehmende mittelbare [X.]eteiligung von [X.]edeutung [X.] (vgl. [X.], 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - [X.] ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 aaO [X.] Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - [X.] ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die [X.] nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen [X.] und [X.]eteiligungstreuhänderin verstand. Denn der [X.]eitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der [X.] und dem Treugeber und der Annahme des [X.] durch die Komplemen-tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel der Treuhandverträge), war also ohne Mitwirkung der [X.] nicht möglich. 6 2. Unbegründet sind die [X.] der Revision, der [X.] sei im [X.] mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den [X.] und [X.] in [X.]ezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verlet-zung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. 7 Wie der Senat bereits zu dem Fonds Cinerenta [X.] durch Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO [X.] 1130 Rn. 9-13) entschieden hat, wird der Anleger an mehreren Stellen des Prospekts auf Verlustrisiken und auf Risiken hingewiesen, die sich aus der Eingehung von Verträgen mit ausländischen Unternehmen er-geben, so dass für diesen Fonds kein Anlass für die [X.] bestand, in [X.] - 7 - licher oder - außerhalb der Hinweise, die sich aus dem im Prospekt abgedruck-ten Treuhandvertrag ergaben - schriftlicher Form den Anleger vor seinem [X.]ei-tritt noch einmal über das Ausmaß der Risiken aufzuklären. Der dem Senat vor-liegende Prospekt für den Fonds I ist in dieser Hinsicht ebenso zu beurteilen. Im Prospekt Teil A wird auf Seite 19 im Abschnitt "Chancen und Risiken" hervor-gehoben, dass es sich um eine unternehmerische [X.]eteiligung mit entsprechen-den Risiken handele, die trotz aller Maßnahmen, die das Konzept zum Schutz der Anlegerbeteiligung vorsehe, nicht ausgeschlossen werden könnten. Ver-bindliche Vorhersagen über die aus der Auswertung eines Films zu erwarten-den Erträge seien nicht möglich. Auf [X.] 11 wird auch der Fall eines Totalverlus-tes angesprochen. Im Teil [X.] wird darauf hingewiesen, dass Gewinne und/oder Verluste in der Filmbranche weitgehend von der Akzeptanz des Films beim Publikum abhängen und dass die Erfüllung einer Auszahlungsgarantie letztlich von der [X.]onität der Garantiegeber abhänge. Verträge im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb der Filme würden nach dem jeweiligen [X.] abgeschlossen und könnten daher auch nur nach diesem Recht durchgesetzt werden. Der im Prospekt Teil [X.] abgedruckte Treuhandvertrag weist in § 13 Abs. 3 schließlich darauf hin, dass die [X.] keine Haftung für die [X.]onität der Vertragspartner der Gesellschaft oder dafür übernehme, dass die Vertragspartner der Gesellschaft die eingegangenen vertraglichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllten. [X.]ei einer Gesamtbetrachtung dieser Angaben konnte der Kläger daher nicht davon ausgehen, dass seine [X.]eteiligung zu einem be-stimmten Teil ohne Risiko sei. - 8 - 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das [X.]erufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die [X.] könnten eine Haftung der [X.] nicht begründen. 9 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den [X.] (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. [X.] - [X.] ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 - aaO [X.] 614 ff Rn. 9-26) und den [X.] (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 119/08 - juris und [X.]eckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die [X.] nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der [X.]eteiligung befasste [X.] hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene [X.] einen Investitionsplan, nach dem in die [X.]eschaffung des [X.] % des [X.]eteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den [X.], dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des [X.] verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 - aaO [X.] 614 Rn. 11). [X.] habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die [X.] für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 - aaO [X.] 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die [X.]eachtung des [X.] gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem [X.]elieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 - aaO [X.] 614 f Rn. 12). Vor diesem 10 - 9 - Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 - aaO [X.] 615 Rn. 13 f). b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet und unter [X.]eweis gestellt, an die [X.] seien nicht offen gelegte Provisionen in Höhe von insgesamt 20 % gezahlt worden. [X.] hinaus hat er Rechnungen der [X.] aus der [X.] vor seinem [X.]eitritt zum [X.] vorgelegt, denen ein Provisionssatz von 20 % zugrunde liegt, und auf zwei [X.] zum [X.] vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999 aufmerksam gemacht, in denen die [X.] von einer Eigenkapi-talvermittlungsgebühr von 20 % gesprochen und eine [X.] über 20 % vorgenommen hat. Auch wenn der Kläger aus den von ihm vorgelegten [X.] nicht in jeder Hinsicht zutreffende Schlüsse gezogen hat, hat er im [X.] doch beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe [X.] worden sind. Er hat damit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der [X.] be-kannten Abweichung vom [X.] gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 ([X.] ZR 90/08 aaO) [X.]ezug genommen. Gemessen an diesem - gerade noch hinreichend substanziierten - Vorbringen des [X.] war das [X.]erufungsgericht verpflichtet, sich mit den ihm vorgelegten Urkunden näher zu befassen und den [X.]eweisantritten nachzugehen, nach denen nicht nur beim [X.], sondern auch bei den Fonds I und [X.] entsprechend verfahren worden 11 - 10 - ist. Auch wenn die vorgelegten Unterlagen nur den [X.] betrafen, hätte das [X.]erufungsgericht berücksichtigen müssen, dass der hier in den [X.]lick zu neh-mende Vorgang einer Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die [X.] als solcher unstreitig gewesen ist und dass im Wesentlichen die Frage zu klären ist, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der [X.] ergeben. Das aber hat das [X.]erufungsgericht nicht näher behandelt; [X.] kann der Senat in den nicht widerspruchsfreien Ausführungen des [X.]e-rufungsgerichts hierzu keine Feststellungen sehen, die im Revisionsverfahren zugrunde zu legen wären. c) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht von der Erwägung getragen, das Vorbringen sei nach § 531 ZPO nicht zuzulassen. Die für das erstmals im zweiten Rechtszug eingeführte Vorbringen maßgebende [X.]estim-mung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist nach den bisherigen [X.] nicht anwendbar. Wie der Senat in seinem Urteil vom 6. November 2008 entschieden hat, werden die Anforderungen an die Pflichten eines [X.] im Rahmen seiner Prozessführung überspannt, wenn ihm - wie auch hier - ohne nähere Anhaltspunkte der Einwand entgegengehalten wird, seine Anwälte [X.] durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft schon im erstinstanzlichen Verfahren hierzu näher vortragen können ([X.] ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329, 331 Rn. 15 f). Aus dem vom [X.]erufungsgericht als "unwi-dersprochen" bewerteten Vorbringen der [X.] musste der Kläger nicht schließen, dass er gehalten war, seinen Vortrag zum neuen Vorbringen in [X.] [X.]erufungsbegründung vom 11. Januar 2007 ergänzen zu müssen. Auf ei-nen entsprechenden Hinweis hätte er - wie die Revision geltend macht - vorge-tragen, dass sein Prozessbevollmächtigter erst am 15. Januar 2007 Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft genommen habe. 12 - 11 - d) Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen [X.] entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli-chen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen [X.]eteili-gungsgesellschaft [X.] geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt [X.] worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der [X.] in ande-rer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti-on als Geschäftsführerin der [X.]eteiligungsgesellschaft und dass die [X.] uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur-teil vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 f Rn. 11 f), die Komplemen-tärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der [X.] erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan [X.], gebe es keine rechtliche [X.]egründung. Für das Handeln der Komple-mentärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten [X.] zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der [X.]eteiligungsgesellschaft. 13 Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere [X.]eurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 ([X.] ZR 306/07 - juris und [X.]eckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; [X.] ZR 323/07 - juris und [X.]eckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; [X.] ZR 2/08 - juris und [X.]eckRS 2009, 22723 Rn. 10 f.) näher begründet hat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die [X.] der [X.] missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent-scheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene [X.] mit der [X.]e-14 - 12 - teiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein-gegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der [X.]eteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den [X.]eschränkungen des § 181 [X.]G[X.] befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der [X.] eine [X.] ist, nicht vorgreiflich. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre [X.] für die Einwerbung des [X.]eteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die [X.]eteiligung an [X.] bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch [X.], dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der [X.]eteiligungsgesellschaft [X.] abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der [X.] von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der [X.] nach den Grundsätzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit [X.] betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. 15 4. Das angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den Hilfs-antrag des [X.] erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu [X.] Vorbringen des [X.] nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Hauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen [X.]edingung, den hilfsweise gestellten Antrag zu bescheiden. Sollte es im weiteren Verfahren hierauf noch einmal ankommen, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen 16 - 13 - Schaden, der ihm durch die unzulässige Freigabe von Produktionsmitteln ent-standen sein soll, nicht nach dem Anteil seines [X.]eteiligungsbetrags am Ge-samtanlagevolumen des Fonds berechnen kann. [X.]. Die Sache ist an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 17 Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Februar 2009 für die Darlegungs- und [X.]eweislast gibt der Senat für das wei-tere Verfahren noch folgende Hinweise. 18 Ob die [X.] als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und [X.]eweislast des [X.]. Dabei setzt eine Pflicht der [X.] allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die [X.] für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-haupteten Verschleierung von Weichkosten in [X.] mit den Initiato-ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der [X.], im Interesse der Treuge-ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 19 - 14 - 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine [X.]erechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 23). Weder der [X.] noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. [X.] vom 12. Februar 2009 - [X.] ZR 90/08 aaO [X.] 616 f Rn. 20, 26). Die vom Klä-ger vorgelegten Unterlagen über [X.] für den [X.] vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, die seinem [X.]eitritt zum [X.] vo-rausgingen, sprechen dafür, dass der [X.] von ihr selbst berechnete Pro-visionszahlungen von 20 % an die [X.] bekannt waren und es sich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der [X.]) gehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die [X.] zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen [X.] auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der [X.], sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klä-rung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen [X.]punkt ver-zichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem [X.] ergaben. Das [X.]erufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden [X.]eweise eine objektive Pflichtverletzung der [X.] festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen [X.]eweise ein wei-tergehendes [X.]eweisergebnis rechtfertigen -, dass sie ihm nicht offen gelegt hat, - 15 - dass [X.] von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-den. Kommt das [X.]erufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der [X.], ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der [X.] verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO [X.] 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - [X.] ZR 306/07 aaO Rn. 17). 20 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der [X.] zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - [X.] ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und [X.]eweislast der [X.]. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des [X.] keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der [X.] liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (aaO [X.] 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die [X.] müsse sich die 21 - 16 - hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der [X.] verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. [X.] [X.] Herrmann

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.09.2006 - 10 O 299/05 - [X.], Entscheidung vom 02.10.2007 - 13 U 5247/06 -