Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2001, Az. VII ZR 19/00

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 19/00Verkündet am:6. Dezember 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 633 Abs. 3Das Einverständnis eines Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesse-rung umfaßt in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende [X.].[X.], Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom 26. November1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt von dem Beklagten Vorschuß fr die Ersatzvor-nahme zur Beseitigung von [X.], hilfsweise Schadensersatz.Die [X.] beauftragte den Beklagten 1994 u.a. mit dem Einbau [X.]. Nach dem Vortrag der [X.] zeigten sich [X.]. Ein von ihr Ende 1995 herangezogener [X.] kam zu demErgebnis, daß eine Neuherstellung der Tren erforderlich sei. Am 25. [X.] verabredeten die Parteien, daß "die [X.]"werden, "daß die Rahmen senkrecht stehen, die Tren anschlagen und dich-- 3 -ten. Im Bereich der [X.] im unteren Bereich ist eine Variante vor-zuschlagen, die eine sichere Abdichtung gewrleistet. [X.] rprft einneues Dichtungssystem. Zur Verbesserung der Sicherheit werden die Schar-niere gegen Aushebelung gesichert".Der Beklagte [X.]e die genannten Arbeiten nicht aus. Nach der [X.] des in dem folgenden selbstigen Beweisverfahren bestellten [X.] ist eine Mangelbeseitigung nur durch Neuherstellung möglich.Das [X.] hat den Beklagten zur Zahlung von 64.000 [X.] verurteilt. Das Berufungsgericht hat die im Berufungsverfahren [X.] erweiterte Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Kle-rin.[X.]:Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht meint, die Klrir dem [X.] keinen Anspruch auf Beseitigung der geltend gemachten Ml im [X.] der Tren. Die Parteitten sich [X.] Januar 1996 auf eine bestimmte Art und Weise der [X.] und einen Austausch nicht als geschuldete Art der Nachbesserungvereinbart. Die [X.] sei daran gehindert, ohne weitere Voraussetzungen- 4 -von dieser Vereinbarung abzurcken. Der Umstand, [X.] eine Mangelbeseiti-gung ohne Neuherstellung nach dem Vortrag der [X.] unmöglich ist,rechtfertige keine andere Beurteilung.I[X.] lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.Das Berufungsgericht hat gegen das Gebot einer interessengerechtenAuslegung [X.]. Die Auffassung, die [X.] habe am 25. Januar 1996zum Ausdruck gebracht, [X.] sie auf ihr möglicherweise zustehende Rechteteilweise verzichte, wird durch das an diesem Tage von den Parteien unter-zeichnete "Beratungsprotokoll" und die ihm zugrundeliegenden Umstichtbelegt.Die [X.] hat in der Niederschrift nicht erklrt, ihr Nachbesserungs-verlangen beschrke sich auf die dort angesprochenen Arbeiten, auch [X.] nicht zur vertragsgemûen Erfllung [X.]en.Die Auslegung des Berufungsgerichts [X.] dazu, [X.] die [X.] aufihren Anspruch auf Mangelbeseitigung verzichtet tte, auch wenn Mangelbe-seitigung nur durch Neuherstellung möglich war. Gegen dieses Verstisspricht schon, [X.] der Beklagte keinen Grund dafr dargelegt hat, warum die[X.] eine so weitgehende Erklrung abgeben sollte. Eine Gegenleistunghat der Beklagte insoweit nicht angeboten. Er hat [X.] die Vereinbarungvom 25. Januar 1996 selbst nicht so wie das Berufungsgericht aufgefaût. [X.] 5 -her liegt nach alledem, [X.] die angesprochene Vereinbarung zumindest unterder stillschweigenden Bedingung geschlossen wurde, [X.] die erwtenNachbesserungsarbeiten zum vertragsgemûen Erfolg fren. Das Einver-stis des Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung [X.] in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewrleistungsanspr-che ([X.], Urteil vom 26. September 1996, [X.], [X.], 131= [X.] 1997, 32).II[X.] Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-ben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. [X.] die notwendigen Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruchtreffen.[X.]Bauner