Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2004, Az. VII ZR 282/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 282/03 Verkündet am: 11. März 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2004 durch [X.] und die [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 2. September 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger macht restlichen Werklohn geltend. Das Bauvorhaben, für das er Heizungs- und Sanitärarbeiten erbracht hat, umfaßt 180 Wohnungen. Der Beklagte zu 2, ein Bauingenieur, war einer von vier Bauherren mit einem Anteil von 34 Wohnungen. Das [X.] hat hinsichtlich des Beklagten zu 2 (im folgenden: [X.]) durch Teilurteil entschieden und insoweit die Klage wegen Ablaufs der zweijährigen Verjährungsfrist abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage einer vierjährigen Verjährungsfrist angenommen, der geltend ge-- 3 - machte Anspruch sei nicht verjährt. Es hat unter Aufhebung des landgerichtli-chen Urteils die Sache an das [X.] zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 5 EGZPO). [X.] 1. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die zur Unter-scheidung der zwei- und vierjährigen Verjährungsfrist erforderliche Abgrenzung einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne von § 196 Abs. 2 BGB von einer privaten Nutzung des Grundeigentums von grundsätzlicher Bedeutung sei. 2. Die Zulassung ist nicht gerechtfertigt. Ein Zulassungsgrund ist nicht gegeben. Die bisher von den Vorinstanzen allein erörterte Verjährung wirft [X.] grundsätzliche Frage auf. Die fragliche Abgrenzung ist Gegenstand einer umfangreichen Recht-sprechung des [X.]. Deren Anwendung auf den Einzelfall führt auch dann nicht zur Grundsätzlichkeit im Sinne eines Zulassungsgrundes, wenn sie für den Fall von entscheidender Bedeutung ist. - 4 - Der Senat ist gleichwohl an die Zulassung gebunden (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.). I[X.] Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die Sache zur wei-teren Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen hat, ohne zunächst über den Grund des Anspruchs zu entscheiden. Nachdem das [X.] die Klage wegen Verjährung abgewiesen hat, das Berufungsgericht dagegen den eingeklagten Anspruch für unverjährt hält, durfte nicht insgesamt zurückverwiesen werden (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 1968 - [X.] ZR 84/67, [X.]Z 50, 25). Vielmehr hätte das Berufungsgericht angesichts der nach Grund und Betrag streitigen Klage die Verhandlung über den Grund ganz erle-digen müssen, gegebenenfalls durch Erlaß eines Grundurteils (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 1978 - [X.]I ZR 39/77, [X.]Z 71, 226, 232). II[X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Bei seiner er-neuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zumindest über den Grund insgesamt zu entscheiden haben. Soweit sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die Werkleistung sei vorliegend für den Gewerbebetrieb des Beklagten im Sinne des § 196 BGB erfolgt, greifen ihre [X.] nicht durch. Die Abgren-zung der gewerblichen Tätigkeit in diesem Sinne von einer privaten Nutzung des Grundeigentums ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht zutreffend - 5 - herangezogenen Rechtsprechungsgrundsätze Sache der tatrichterlichen Wür-digung im Einzelfall. Die insoweit vom Berufungsgericht angestellten Erwägun-gen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Dressler Hausmann Wiebel [X.] [X.]