Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.12.2021, Az. EnVR 6/21

A. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz.

Mit Beschluss vom 16. Mai 2019 legte die [X.] die kalenderjährlichen [X.] für die dritte [X.] für das Netz der Betroffenen niedriger als von dieser beantragt fest. Bei der Berechnung des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] setzte sie für die gesamte Dauer der dritten [X.] die dem [X.]eiligen kalkulatorischen Restwert des [X.] entsprechenden Werte der vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2016 vereinnahmten [X.] und [X.] an. Die im Basisjahr im Bau befindlichen Anlagen bewertete sie im Rahmen des [X.] mit null und bezog sie nicht in den Übergangssockel nach § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] ein. Den Aufwand für [X.] ermittelte die [X.] beim [X.] nicht nach der Höhe (nur) der Darlehenszinsen, sondern auf Grundlage aller Arten von Zinsen einschließlich der Zinszuführungen zu Rückstellungen.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss der [X.] aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die [X.] mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Beschwerde.

I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Festlegung der [X.] sei hinsichtlich der Ermittlung des [X.] rechtsfehlerhaft erfolgt. Entgegen der Ansicht der [X.] sei bei der Ermittlung der fortgeführten Kapitalkosten nach § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] das Absinken der Werte der für Investitionen der Jahre 2007 bis 2016 vereinnahmten [X.] und [X.] bereits für die dritte [X.] zu berücksichtigen. § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] beziehe sich nur auf Kapitalkosten aus Investitionen in betriebsnotwendige [X.], nicht auf vereinnahmte Ertragszuschüsse. Die Fixierung der Werte der [X.] und [X.] widerspreche Sinn und Zweck der Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.], die den Netzbetreibern einen sogenannten Übergangssockel als pauschales Budget zur Abmilderung etwaiger durch den Systemwechsel zum [X.] im Einzelfall entstehender Härten gewähren solle.

Rechtsfehlerhaft habe die [X.] ferner beim [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] Anlagen im Bau, die im [X.]raum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2016 erstmals aktiviert worden seien, im Sachanlagevermögen der Betroffenen mit null angesetzt und damit nicht als Bestandteil des [X.] nach § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] betrachtet. Bereits aus dem Wortlaut dieser Norm folge jedoch, dass sich die Aussetzung des [X.] auch auf Anlagen im Bau erstrecke, da diese zu den [X.]n des [X.] gehörten, auf deren Wert § 34 Abs. 5 [X.] Bezug nehme. Das Vorgehen der [X.] sei auch nicht aus systematischen oder teleologischen Gründen zur Vermeidung einer sachwidrigen Doppelberücksichtigung von Anlagen im Bau sowohl in dem von § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] geregelten Übergangssockel als auch beim [X.] nach § 10a [X.] gerechtfertigt.

Schließlich sei zu beanstanden, dass die [X.] bei der Ermittlung des [X.] beim [X.] die [X.] nicht nur anhand des verzinslichen Fremdkapitals, sondern unter Einbeziehung der Aufwendungen für das [X.] nach § 7 Abs. 2 [X.] berechnet habe. [X.] im Sinne des § 6 Abs. 3 [X.] seien nicht in einem handelsbilanziellen Sinne zu verstehen, der sämtliche Zinsen und ähnliche Aufwendungen für handelsrechtlich als Fremdkapital zu bilanzierende Positionen erfasse. Vielmehr sei ein engeres kalkulatorisches Verständnis geboten, nach dem nur der auf der Aufnahme verzinslichen Fremdkapitals beruhende Aufwand erfasst werde. Dies folge aus der Systematik der in Zusammenhang mit dem [X.] stehenden Normen sowie dem Normzweck des § 6 Abs. 3 [X.].

II. Diese Bewertung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Erlösobergrenze wird gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 [X.] für jedes Kalenderjahr der gesamten [X.] nach Maßgabe der §§ 5 bis 17, 19, 22 und 24 [X.] bestimmt. Zur Ermittlung des [X.] für die Bestimmung der [X.] verweist § 6 Abs. 1 [X.] auf Vorschriften der Gas- und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Regelungen finden, wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat ([X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 2019 - [X.] 58/18, [X.], 78 Rn. 60 ff. - [X.] Regulierungsrahmen, und vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, juris Rn. 13 - Genereller [X.]), auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 2. September 2021 ([X.]/18, juris Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung. Zwar hat der Gerichtshof festgestellt, dass die [X.]. 41 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 6 Buchst. a und b der Richtlinie 2009/73/[X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/[X.] nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat, weil § 24 Satz 1 [X.] der Bundesregierung unmittelbar bestimmte Zuständigkeiten überträgt, die nach dieser Richtlinie ausschließlich der Regulierungsbehörde vorbehalten sind. Die Unabhängigkeit, die der Regulierungsbehörde im Rahmen der durch Art. 41 der Richtlinie 2009/73/[X.] ausschließlich ihr übertragenen Aufgaben und Befugnisse verliehen wird, kann danach nicht durch Rechtsakte wie die von der Bundesregierung mit Zustimmung des [X.] auf der Grundlage von § 24 [X.] erlassenen Rechtsverordnungen beschränkt werden. Dies gilt auch für die auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 [X.] erlassenen Regelungen der [X.] sowie der Strom- und der Gasnetzentgeltverordnung. Gleichwohl sind diese Rechtsverordnungen weiterhin anwendbar, denn das Unionsrecht gebietet es nicht, eine Regelung des nationalen Rechts, die in Widerspruch zum Unionsrecht steht, als rechtsungültig anzusehen; es besteht vielmehr ein Anwendungsvorrang des Unionsrechts (vgl. [X.], [X.], 27 Rn. 33 f. - [X.]; [X.] 126, 286 Rn. 53, [X.]. [X.]).

Angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der [X.] von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen sind die Vorschriften der [X.] sowie der Strom- und der Gasnetzentgeltverordnung jedoch wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen ([X.], Beschluss vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, juris Rn. 15 - Genereller [X.]; vgl. auch [X.], [X.], 78 Rn. 60 ff. [X.] - [X.] Regulierungsrahmen). Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats ([X.], [X.], 78 Rn. 60 ff., 70 ff. - [X.] Regulierungsrahmen) daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den nach diesen Maßstäben fortgeltenden nationalen Regulierungsrahmen sowie anhand unionsrechtlicher Vorgaben (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, juris Rn. 15 [X.] - Genereller [X.]).

2. Vor diesem Hintergrund hält die Beurteilung des [X.], die [X.] habe bei der Ermittlung der Kapitalkosten zu Unrecht für [X.] und [X.], die auf im [X.]raum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2016 erstmals aktivierte betriebsnotwendige [X.] entfallen, für die Dauer der gesamten [X.] den kalkulatorischen Restwert des [X.] angesetzt, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Vielmehr steht das Vorgehen der [X.] mit § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] in Einklang, wobei im Ergebnis dahinstehen kann, ob im Streitfall § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] in der vom 17. September 2016 bis zum 30. Juli 2021 oder in der seit dem 31. Juli 2021 geltenden Fassung (nachfolgend: aF und nF) Anwendung findet.

a) [X.] und [X.] werden bei der Ermittlung des [X.] nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 [X.] mit dem Wert des [X.] als [X.] angesetzt und mindern so den Wert des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, dessen Höhe die Grundlage für die kalkulatorische Verzinsung und damit für die Kapitalkosten ist. Nach den für die ersten beiden [X.] geltenden Vorgaben der [X.] für die Festlegung der Kapitalkosten wurde eine während der [X.] eintretende Wertminderung weder beim betriebsnotwendigen Eigenkapital noch beim [X.] berücksichtigt. Erstmals durch das mit § 6 Abs. 3 [X.] für die dritte [X.] neu eingeführte Instrument des [X.] wirkt sich die Wertentwicklung des Anlagekapitals während der [X.] auf die Höhe der Kapitalkosten und damit die Höhe der [X.] aus. Gleiches gilt für den in § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] genannten Teil des [X.]s, nämlich die auf die kalkulatorischen [X.] der betriebsnotwendigen [X.] des [X.] entfallenden [X.] und [X.]. Während die Wertminderungen der betriebsnotwendigen [X.] zu einer Reduzierung der Verzinsungsbasis und damit der in die Erlösobergrenze einfließenden Kapitalkosten führen, hat die Berücksichtigung der - abschreibungsbedingten - Wertminderung von [X.]n und [X.]n während der [X.] beim [X.] positive Auswirkungen für die Netzbetreiber, da auf diese Weise der - fortgeschriebene - Abzugsbetrag gemindert wird. Dies folgt aus dem Umstand, dass [X.] und [X.] bereits im Ausgangsniveau mittelbar die Kapitalkosten reduzieren.

Außerhalb des Regelungsbereichs des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] ist eine Berücksichtigung der Wertentwicklung von [X.]n und [X.]n bei der Bemessung der Kapitalkosten nicht vorgesehen. Sinkende Werte von [X.]n und [X.]n können die Erlösobergrenze während der [X.] also nur über § 6 Abs. 3 [X.] beeinflussen.

b) Die [X.] hat die in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF enthaltene Vorgabe, § 6 Abs. 3 [X.] für die Dauer der dritten [X.] nicht auf Kapitalkosten aus von 2007 bis 2016 erstmals aktivierten Investitionen von [X.] in betriebsnotwendige [X.] anzuwenden, zutreffend dahin verstanden, dass damit das Institut des [X.] insgesamt, also einschließlich der Berücksichtigung der abnehmenden Werte von [X.]n und [X.]n, ausgesetzt werden soll. Dies folgt aus der Auslegung dieser Normen nach Wortlaut und Systematik, nach der Entstehungsgeschichte sowie ihrem Sinn und Zweck.

aa) Entgegen der Ansicht des [X.] und der Beschwerdeführerin sprechen bereits der Wortlaut der in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF getroffenen Übergangsregelung und die aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 [X.] hervorgehende Funktionsweise des [X.] dafür, dass [X.] und [X.], die auf von 2007 bis 2016 erstmals aktivierte Investitionen in betriebsnotwendige [X.] entfallen, im Rahmen der Ermittlung der Kapitalkosten für alle Jahre der dritten [X.] mit den kalkulatorischen Restwerten des [X.] anzusetzen sind.

(1) Nach § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF ist § 6 Abs. 3 [X.] für die Dauer der dritten [X.] nicht anzuwenden auf Kapitalkosten aus Investitionen für Investitionszuschüsse von [X.] in betriebsnotwendige [X.], die im [X.]raum vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Dezember 2016 erstmals aktiviert wurden. Damit bezieht sich die Vorschrift dem klaren Wortlaut nach auf sämtliche in § 6 Abs. 3 [X.] geregelten Elemente des [X.].

(a) § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] bestimmt, dass die Regulierungsbehörde vor Beginn der [X.] für jedes Jahr der [X.] den [X.] nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a ermittelt. Nach Satz 2 sind Kapitalkosten im Sinne des [X.] nach Satz 1 die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für [X.]. Satz 3 sieht vor, dass sich der [X.] aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im [X.]eiligen Jahr der [X.] ergibt. Die fortgeführten Kapitalkosten werden gemäß Satz 4 unter Berücksichtigung der im [X.]ablauf sinkenden kalkulatorischen [X.] der betriebsnotwendigen [X.] des [X.] nach § 6 Abs. 1 und 2 sowie der im [X.]ablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden [X.] und [X.] ermittelt. Durch den [X.] werden somit in jedem Jahr der [X.] die für das Ausgangsniveau ermittelten Kapitalkosten um einen Betrag reduziert, der sich aus der Differenz zwischen den Kapitalkosten des [X.] und den fortgeführten Kapitalkosten errechnet. Die [X.] und [X.] werden dabei (nur) insoweit berücksichtigt, als das - abschreibungsbedingte - Sinken ihrer Werte die fortgeführten Kapitalkosten erhöht, was in den Jahren der [X.] im Ergebnis [X.]eils einen geringeren [X.] zur Folge hat.

Mit der Formulierung "hierauf entfallende" [X.] und [X.] ist zudem klargestellt, dass [X.] und [X.] nicht pauschal in ihrer Gesamtheit, sondern vielmehr in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zu Investitionen in (bestimmte) betriebsnotwendige [X.] berücksichtigt werden. Aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 [X.] und dem dort beschriebenen Mechanismus des [X.] folgt somit, dass die in Satz 4 angeordnete Berücksichtigung des Sinkens der Werte der [X.] und der [X.] nur dann und soweit zum Tragen kommt, wenn und wie ein [X.] erfolgt.

(b) Diese Funktionsweise des [X.] wirkt sich auf die Reichweite des in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF geregelten [X.] aus: Sind die sinkenden Werte der [X.] und [X.] nur ein Rechnungsposten innerhalb des [X.], so werden auch sie im (zeitlichen) Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF von der Bestimmung erfasst, dass § 6 Abs. 3 [X.] keine Anwendung auf Kapitalkosten aus Investitionen von [X.] in betriebsnotwendige [X.] findet. Da für die im [X.]raum vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Dezember 2016 erstmals aktivierten [X.] die Entwicklung der Kapitalkosten des [X.] während der [X.] außer Betracht bleibt und ein [X.] von vornherein nicht vorgenommen wird, sind notwendig auch diejenigen Positionen unbeachtlich, die (erst) bei der Ermittlung der Höhe des [X.] zum Tragen kommen. Das gilt auch für das Sinken der Werte von [X.]n und [X.]n, die für die im [X.]raum vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Dezember 2016 erstmals aktivierten [X.] und Investitionen vereinnahmt wurden.

(2) Das Beschwerdegericht beruft sich für seine gegenteilige Ansicht zu Unrecht auf den Wortlaut des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF und dessen systematischen Zusammenhang mit § 6 Abs. 3 [X.] und § 7 [X.].

(a) Es meint, der Aussetzungsbefehl des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF betreffe nicht die Berücksichtigung des Sinkens der Werte von [X.]n und [X.]n bei den Kapitalkosten, da er dem Wortlaut nach allein auf Kapitalkosten bezogen sei, nicht jedoch auf Abzugsposten. Der Begriff der Kapitalkosten sei in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.] definiert; [X.] und [X.] seien dort nicht enthalten, sondern würden erst in § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] genannt. Die Kapitalkosten würden somit für den Zweck des [X.] eigenständig und nicht nach Maßgabe der §§ 5 bis 8 [X.] bestimmt, so dass auch § 7 [X.] für die Definition der Kapitalkosten im Sinne des [X.] nicht heranzuziehen sei. Dass § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF auf den gesamten Absatz 3 des § 6 [X.] verweise, stehe dieser Betrachtung nicht entgegen.

(b) Diese Begründung übersieht, dass die Berücksichtigung des Sinkens der Restwerte der [X.] und [X.] nach dem Wortlaut und der Binnensystematik des § 6 Abs. 3 [X.] integraler Bestandteil des [X.] ist und dass sich die sinkenden Werte der [X.] und [X.] daher auf die Kapitalkosten von vornherein nur dann auswirken können, wenn und soweit überhaupt ein [X.] erfolgt. Denn wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 17), werden sie gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] bei den fortgeführten Kapitalkosten erhöhend berücksichtigt und mindern dadurch den [X.] nach § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Die Anreizregulierung sieht jedoch weder nach dem Wortlaut noch nach der Systematik des § 6 Abs. 3 [X.] eine Beachtung der sinkenden Werte von [X.]n und [X.]n als eigenständigen "[X.]" vor, der unabhängig neben dem in § 6 Abs. 3 [X.] geregelten [X.] steht und daher von der Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF ausgenommen ist. Insofern kommt dem Umstand, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF für die Dauer der dritten [X.] die gesamte Regelung des § 6 Abs. 3 [X.] für die Kapitalkosten für unanwendbar erklärt, die auf die zwischen 2007 und 2016 aktivierten [X.] entfallen, entgegen der Ansicht des [X.] Bedeutung zu.

(3) Eine abweichende Beurteilung kann weder die Berufung auf eine - angeblich - gegenüber den Regelungen der Strom- und Gasnetzentgeltverordnung eigenständige Definition der "Kapitalkosten im Sinne des [X.]" noch die Erwägung rechtfertigen, [X.] und [X.] könnten im Rahmen des § 6 Abs. 3 [X.] nicht als negative Kapitalkosten qualifiziert werden. Denn unabhängig von der Art seiner Ermittlung bleibt der [X.] der Kapitalkosten immer unverändert, wenn ein [X.] gar nicht stattfindet. Ebenso wenig können sich in diesem Fall Differenzen bei der Einordnung verschiedener Faktoren zur Ermittlung des [X.]betrags auswirken.

Gleiches gilt für das Argument, dass Kapitalkosten aus aktivierten Investitionen in betriebsnotwendige [X.] nur die sich aus den aktivierten [X.]n des [X.] ergebenden kalkulatorischen Kosten und nicht die passivierten [X.] und [X.] seien. Dieses wirkt sich nach den vorstehenden Ausführungen ebenso wenig auf die Behandlung der auf zwischen 2007 und 2016 aktivierte betriebsnotwendige [X.] entfallenden [X.] und [X.] durch § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF aus wie der Umstand, dass diese im Kontext der [X.] als [X.], nicht als "negative Kosten", bezeichnet werden. Entscheidend für die Streitfrage ist allein, dass [X.] und [X.] nach der Systematik des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] nur dann und insoweit berücksichtigt werden können, wie der in § 6 Abs. 3 [X.] vorgesehene Abzug von Kapitalkosten erfolgt.

Auch die Überlegung, dass sich die in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF geregelte Nichtanwendung des § 6 Abs. 3 [X.] nur auf die ausdrücklich genannten "Kapitalkosten aus Investitionen" beziehe, sodass eine Erstreckung auch auf die in diesem [X.]raum vereinnahmten Ertragszuschüsse bereits nach dem Wortlaut des § 34 Abs. 5 [X.] aF nicht geboten sei, und dass § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] an den Begriff der "fortgeführten Kapitalkosten" und damit an einen anderen Begriff als den der Kapitalkosten anknüpfe, tragen nicht. Sie übersehen ebenfalls, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF nach seinem klaren Wortlaut die Anwendung des gesamten § 6 Abs. 3 [X.] ausschließt und dass damit auch die bei den fortgeführten Kapitalkosten in Satz 4 adressierte Wertentwicklung der [X.] und [X.] insoweit nicht berücksichtigt werden kann.

bb) Die Annahme des [X.] und der Beschwerdeführerin, die Wertverluste von [X.]n und [X.]n, die für in den Jahren 2007 bis 2016 erfolgte Investitionen der Netzbetreiber in [X.] vereinnahmt wurden, müssten bereits in der dritten [X.] kapitalkostenerhöhend berücksichtigt werden, findet zudem weder in der Entstehungsgeschichte des § 34 Abs. 5 [X.] aF und des § 6 Abs. 3 [X.] eine Stütze noch in den Begründungen, die sich aus den Materialien zu der im Jahr 2016 vorgenommenen Änderung der [X.] ergeben. Im Gegenteil sprechen diese dafür, dass eine Berücksichtigung der Wertentwicklung von [X.]n und [X.]n ausschließlich innerhalb des [X.] erfolgen, also nicht in Betracht kommen sollte, wenn und soweit ein solcher nicht stattfindet.

(1) Im ersten Entwurf zur Neuregelung des § 6 [X.] und zur Einführung des neuen Instruments des [X.] in dessen Absatz 3 waren die [X.] und [X.] noch nicht berücksichtigt (vgl. den Entwurf der Bundesregierung für die Zweite Verordnung zur Änderung der [X.] vom 2. Juni 2016, [X.]. 296/16, [X.]). Erst durch den Beschluss des [X.] zur Änderung der [X.] vom 8. Juli 2016 wurden in § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] die Wörter "sowie der im [X.]ablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden [X.] und [X.]" hinzugefügt (vgl. [X.]. 296/16 [Beschluss], S. 1). Zur Begründung dieser Ergänzung wurde ausgeführt, in die Ermittlung des [X.] müssten neben den Veränderungen der Vermögenswerte die sich gleichermaßen ändernden Verbindlichkeiten eingehen. Da andernfalls die Erlöse durch den [X.] zu stark abgesenkt würden, solle insbesondere eine Grundlage dafür geschaffen werden, dass [X.] Berücksichtigung fänden, die über 20 Jahre ertragswirksam aufgelöst würden (vgl. [X.]. 296/16 [Beschluss], S. 2).

Die Genese des § 6 Abs. 3 [X.] und die Begründung der Berücksichtigung von [X.]n und [X.]n in dessen Anwendungsbereich belegen, dass diese (nur) eine Position bei der Berechnung des [X.] darstellen. Sie sind mithin Bestandteil dieses Instruments und stehen bei der Ermittlung der für die Erlösobergrenze maßgeblichen Kapitalkosten nicht eigenständig neben dem [X.].

(2) Aus der Entwicklung der Regelung des § 34 Abs. 5 [X.] ergibt sich nichts anderes. Die Einfügung dieser Vorschrift wurde im ursprünglichen Entwurf der [X.] zur Änderung der [X.] damit begründet, dass sie eine Übergangsregelung für die vorübergehende Beibehaltung des bisherigen positiven Sockeleffekts für Investitionen in die Netze enthalte und den Systemübergang für Investitionen aus den ersten beiden [X.] erleichtern solle. Zur Vermeidung individueller Härtefälle werde der Sockeleffekt für die genannten [X.] für eine [X.] beibehalten (vgl. [X.]. 296/16, [X.]). In den späteren Stadien des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten weder Änderungen am [X.] noch ergänzende erläuternde Ausführungen zu Inhalt und Bedeutung der Vorschrift. Auch finden sich keine Erklärungen dazu, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen die Ergänzung der [X.] und [X.] in § 6 Abs. 3 [X.] auf die in § 34 Abs. 5 [X.] geregelte begrenzte Aussetzung des [X.] haben.

Insofern ist der Normhistorie, wie das Beschwerdegericht zutreffend feststellt, zwar nicht zu entnehmen, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF eine Fixierung von [X.]n und [X.]n auf den Wert des [X.] ausdrücklich gebietet. Sie lässt aber ebenso wenig darauf schließen, dass der Verordnungsgeber im sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF die Wertentwicklung von [X.]n und [X.]n während der dritten [X.] für die Bestimmung der [X.] berücksichtigt wissen wollte, obwohl die Wertentwicklung der entsprechenden [X.] selbst während dieser [X.] nicht in die Erlösobergrenze einfloss. Gleiches gilt für den Einwand, dass in den Materialien zur [X.] zur Änderung der [X.] kein Hinweis auf eine Aussetzung der Berücksichtigung der Wertentwicklung von [X.]n und [X.]n für die dritte [X.] zu finden sei. Wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 18), werden [X.] und [X.] nach der Systematik des § 6 Abs. 3 [X.] beim [X.] nicht pauschal in ihrer Gesamtheit, sondern vielmehr bezogen auf Investitionen in betriebsnotwendige [X.] in bestimmten Jahren berücksichtigt. Da danach eine Einbeziehung der sich weiterentwickelnden Werte der [X.] und [X.] in den [X.] nur insoweit erfolgen kann, wie auch die [X.], auf die sie bezogen sind, in den [X.] Eingang finden, war eine Erläuterung der Reichweite des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF im Zusammenhang mit der in § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] vorgenommenen Ergänzung nicht erforderlich und aus diesem Grund auch nicht zu erwarten. Erst recht bestand keine Veranlassung, [X.] und [X.] in der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF ausdrücklich zu erwähnen.

(3) Angesichts des klaren Wortlauts und der klaren Struktur der Übergangsregelung lässt sich auch aus ihrem in der Verordnungsbegründung genannten Ziel, den "positiven Sockeleffekt" beizubehalten, nicht herleiten, dass nur die aktivierten [X.] der betriebsnotwendigen [X.] über die dritte [X.] eingefroren werden sollten, um den Netzbetreibern einen Ausgleich für den Systemwechsel zu gewähren.

cc) Sinn und Zweck des § 34 Abs. 5 [X.] aF gebieten entgegen der Ansicht des [X.] ebenfalls keine abweichende Auslegung.

(1) Zwar hat das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, dass § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF eine Ausnahmeregelung darstellt, die während der dritten [X.] einen pauschalen Ausgleich zu Gunsten der Netzbetreiber für potenzielle Härtefälle vorsieht, die aus der Systemumstellung vom [X.] zum [X.] resultieren können. Es hat auch zutreffend ausgeführt, dass es für die Anwendung der Norm nicht darauf ankommt, ob und in welcher Höhe der einzelne Netzbetreiber durch den Systemwechsel tatsächlich nachteilige Auswirkungen erfährt. Daraus folgt jedoch nicht, dass schon während der dritten [X.] bei der Festlegung der Kapitalkosten das Absinken der Werte von [X.]n und [X.]n zu berücksichtigen wäre. Vielmehr ergibt sich aus der Begründung des [X.], dass den Netzbetreibern nur der "bisherige" positive Sockeleffekt für die zwischen 2007 und 2016 aktivierten [X.] vorübergehend erhalten bleiben soll.

(2) Für die Annahme, dass den Netzbetreibern in der Übergangszeit eine über die Gewährung eines dem bisherigen [X.] entsprechenden [X.] hinausgehende "Begünstigung" gewährt werden sollte, bietet die Verordnungsbegründung keine Grundlage.

(a) Der bisherige [X.], der sich aus der Fortgeltung der [X.] sowohl des Anlagekapitals als auch des [X.]s über die gesamte [X.] ergab, resultierte ebenfalls nicht nur aus dem für die Netzbetreiber positiven Umstand, dass die sinkenden Werte der [X.] während der [X.] bei den Kapitalkosten unberücksichtigt blieben. Vielmehr war er verbunden mit dem Negativeffekt, dass das Sinken der Werte des [X.]s im [X.]ablauf während der [X.] keinen Eingang in die Festlegung der Kapitalkosten fand. Da die Werte der [X.] und der [X.] jedoch deutlich geringer sind als die Werte der [X.], hat dieser Negativeffekt den Positiveffekt der Fortgeltung der [X.] der [X.] bei den Kapitalkosten nicht neutralisiert, sondern lediglich gedämpft.

(b) Derselbe Effekt tritt im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF ein, wenn man die Vorschrift in dem bereits dargelegten, von der [X.] vertretenen Sinn versteht. Auch hier erhalten die Netzbetreiber bei den Kapitalkosten für die Investitionen in den Bestand der im genannten [X.]raum aktivierten betriebsnotwendigen [X.] einen gleichbleibenden "Sockelbetrag", der höher ist als der Kapitalkostenbetrag, der sich bei Anwendung des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] ergäbe. Würde man hingegen die Wertentwicklung bei [X.]n und [X.]n bei gleichzeitiger Fixierung der [X.] der [X.] bei der Berechnung der Kapitalkosten berücksichtigen, hätte dies sogar eine Erhöhung der Kapitalkosten zur Folge. Es käme also zu einer über die Beibehaltung des bisherigen Sockeleffekts hinausgehenden Begünstigung der Netzbetreiber.

(c) Die Entstehungsgeschichte der Verordnung belegt nicht, dass mit der Übergangsregelung entgegen dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang von § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF und § 6 Abs. 3 [X.] eine solche "Mehrbegünstigung" der Netzbetreiber beabsichtigt war. Durch die erst nachträglich in § 6 Abs. 3 [X.] eingefügte Berücksichtigung der Wertentwicklung von [X.]n und [X.]n wurde die Wirkungsweise des neu in die [X.] aufgenommenen Instruments des [X.] zugunsten der Netzbetreiber abgemildert. Soweit der [X.] vorübergehend noch nicht zur Anwendung kam, konnte sich aber von vornherein weder auswirken, dass - wie im ursprünglichen Verordnungsentwurf vorgesehen - die Wertentwicklung der [X.] und [X.] unberücksichtigt blieb, noch dass diese Entwicklung - wie in der überarbeiteten Fassung angelegt - zu berücksichtigen war. Der Verordnungsgeber hatte daher keine Veranlassung, einen Bezug zwischen der im Beschlussverfahren vorgenommenen Änderung in § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] und der unveränderten Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF herzustellen.

Zudem war dem Verordnungsgeber durchaus bewusst, dass den wirtschaftlichen Interessen der Netzbetreiber die Interessen der [X.] gegenüberstehen, die miteinander in Ausgleich zu bringen sind. So hat er ausdrücklich klargestellt, dass eine Ausweitung der mit der Gewährung des "[X.]" während der dritten [X.] verbundenen Begünstigung der Netzbetreiber über diesen [X.]raum oder diese Anlagen hinaus nicht möglich sei, da dies zu einer ungerechtfertigten Mehrbelastung der [X.] führen würde ([X.]. 296/16, [X.]).

(3) Danach widerspricht die von der [X.] vorgenommene "Fixierung" der Werte der [X.] und [X.] im Rahmen der Kapitalkostenbestimmung entgegen der Auffassung des [X.] und der Betroffenen nicht der mit der temporären Aussetzung des [X.] verfolgten Absicht, den Netzbetreibern einen Vorteil zu verschaffen. Auch bei Nichtberücksichtigung der abschreibungsbedingt sinkenden Werte der [X.] und [X.] wird ein finanzieller Übergangssockel gebildet und so die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung - im Vergleich zu einer uneingeschränkten Anwendung des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] - zugunsten der Netzbetreiber gezielt erhöht. Diese erhalten dadurch das vom Verordnungsgeber intendierte Budget zum Ausgleich individueller Lasten, die sich als Folge des Systemwechsels einstellen können. Es trifft also nicht zu, dass die Netzbetreiber, wie das Beschwerdegericht und die Beschwerdeführerin meinen, durch die Vorgehensweise der [X.] schlechter gestellt werden, als sie ohne die Übergangsregelung stünden. Vielmehr wird ihnen lediglich eine - vom Verordnungsgeber nicht beabsichtigte - darüber hinausgehende Begünstigung versagt, wenn in der Übergangszeit beim [X.] die Abschreibungen für [X.] und [X.] aus dem [X.]raum von 2007 bis 2016 noch nicht berücksichtigt werden. Da während der dritten [X.] vereinnahmte [X.] und [X.] nur als [X.] im [X.] erfasst und als Abzugsposten bei den Kapitalkosten berücksichtigt werden, für die die Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF nicht gilt, kommt es auch nicht zu einer künstlichen Überhöhung des [X.]s.

Unerheblich ist insoweit, dass [X.] und [X.] nicht notwendig auf konkrete Investitionen bezogen sind, sondern auch pauschal berechnet werden können, und dass daher ein unmittelbarer (rechtlicher) Zusammenhang mit konkreten Investitionen und Aktivierungsjahren nicht besteht. [X.] und [X.] stehen jedenfalls immer in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit Investitionen der Netzbetreiber. Nichts anderes bringt die [X.] mit der in § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] gewählten Formulierung der "hierauf entfallenden" [X.] und [X.] zum Ausdruck.

c) Auch nach der seit dem 31. Juli 2021 geltenden Neuregelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] sind [X.] und [X.], die für zwischen dem 1. Januar 2007 und dem 31. Dezember 2016 aktivierte Investitionen in betriebsnotwendige [X.] vereinnahmt wurden, für die Dauer der gesamten [X.] mit dem kalkulatorischen Restwert des [X.] anzusetzen. In § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] nF ist nunmehr ausdrücklich geregelt, dass § 6 Abs. 3 [X.] sowohl hinsichtlich der entsprechenden Kapitalkosten als auch hinsichtlich der hierauf entfallenden [X.], [X.] und Sonderposten für Investitionszuschüsse für die Dauer der dritten [X.] keine Anwendung findet. Damit hat die nunmehr geltende Fassung des § 34 Abs. 5 [X.] denselben Regelungsgehalt wie seine - von [X.] und Beschwerdegericht angewandte - Vorgängerfassung. Es handelt sich mithin - wovon auch der Verordnungsgeber ausgegangen ist, der als Zweck der Neufassung die "Klarstellung verschiedener Aspekte" genannt hat (vgl. die Begründung des Beschlusses des Bundesrates vom 25. Juni 2021 betreffend die Verordnung zur Änderung der [X.] und der Stromnetzentgeltverordnung, [X.]. 405/21 [Beschluss], S. 2) - um eine rein deklaratorische Neuregelung, die auch dann verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wenn sie sich auf Sachverhalte in der Vergangenheit bezieht, weil sie keinen materiell rückwirkenden Charakter hat (vgl. [X.] 135, 1 Rn. 44 ff. [X.]). Die von der Betroffenen aufgeworfene Frage, ob § 34 Abs. 5 [X.] nF echte oder unechte Rückwirkung entfaltet und welche Folgen sich daraus gegebenenfalls ergeben würden, stellt sich daher im Streitfall nicht.

3. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht ferner beanstandet, dass die [X.] bei der Ermittlung der fortgeführten Kapitalkosten im Rahmen des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] Anlagen im Bau im [X.]eiligen Jahr der [X.] mit null angesetzt und damit nicht als Bestandteil des [X.] nach § 34 Abs. 5 [X.] gewertet hat. Auch dies war unter Geltung von § 34 Abs. 5 [X.] aF nicht anders, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob sich die Rechtslage im Streitfall bereits nach der seit 31. Juli 2021 geltenden Neufassung des § 34 Abs. 5 [X.] richtet, die Anlagen im Bau ausdrücklich aus ihrem Anwendungsbereich ausnimmt.

a) Allerdings hat das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt, dass im Wortlaut des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF eine unterschiedliche Behandlung von fertiggestellten Anlagen und im Basisjahr im Bau befindlichen Anlagen nicht angelegt ist. Anlagen im Bau sind - als solche - bereits vor ihrer Fertigstellung im Anlagevermögen des Netzbetreibers aktiviert. Sie beeinflussen über die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung die Kapitalkosten des [X.]. Da die Übergangsregelung nicht nach der Art der [X.], sondern allein nach dem [X.]punkt ihrer bilanziellen Aktivierung differenziert, sind die für das Basisjahr ermittelten Werte von Anlagen im Bau von der Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF jedenfalls nicht ausdrücklich ausgenommen.

b) Auch ergibt sich direkt weder aus der Systematik der ab September 2016 geltenden Regelungen der [X.] noch aus deren Historie eine Behandlung der Anlagen im Bau beim [X.], die von den anderen in den ersten beiden [X.] aktivierten betriebsnotwendigen [X.]n abweicht.

c) Entgegen der Ansicht des [X.] erfordern jedoch Sinn und Zweck der Regelungen in § 6 Abs. 3, § 10a und § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF, dass die auf die [X.] der bis Ende 2016 aktivierten Anlagen im Bau entfallenden Kapitalkosten vom Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF ausgeschlossen werden, indem ihr Wert bei den fortgeführten Kapitalkosten im Rahmen des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] ab dem [X.] der dritten [X.] mit null angesetzt wird. Da die entsprechenden Kapitalkosten im [X.]eiligen Jahr der [X.] bereits über den [X.] nach § 10a [X.] vollständig berücksichtigt werden, hat die [X.] § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF zu Recht einschränkend dahin ausgelegt, dass er auf Investitionen in Anlagen im Bau keine Anwendung findet.

aa) Anlagen, die sich im Basisjahr noch in Bau befunden haben, können ab dem [X.] der dritten [X.] beim [X.] nach § 10a [X.] als Zugänge im Anlagevermögen gemeldet werden und fließen dadurch in die Kapitalkosten ein. Das gilt, wie die [X.] unwidersprochen ausgeführt hat, nicht nur für die zwischenzeitlich in Betrieb genommenen und bilanziell aktivierten Anlagen, sondern auch für die weiterhin im Bau befindlichen Anlagen; diese gehen mit ihrem Buchwert im [X.]eiligen Jahr in den [X.] ein. Da auf diese Weise der gesamte Bestand der Anlagen im Bau des [X.] bei den Kapitalkosten bereits über den [X.] berücksichtigt wird, hätte ihre Einbeziehung in den Übergangssockel des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF eine Doppelberücksichtigung zur Folge.

bb) Eine solche Doppelberücksichtigung der Kapitalkosten von Anlagen im Bau würde zu einer Überkompensation der Netzbetreiber führen und wäre mit dem Sinn und Zweck des in § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF geregelten [X.] nicht vereinbar. Diese Vorschrift ist daher im Wege der teleologischen Reduktion dahin auszulegen, dass sie auf Anlagen, die sich im Basisjahr in Bau befinden, keine Anwendung findet.

(1) Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen, und unter denen keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen hat. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar Ausgangspunkt der Auslegung; unter Umständen wird aber erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte [X.] deutlich, der sich der [X.] nicht entgegenstellen darf. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fernliegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren [X.]raum durchzusetzen (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.], [X.], 1417 Rn. 27; [X.], [X.], 1058 Rn. 66 [X.]). Zu den anerkannten Auslegungsmethoden zählt auch die teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs einer Norm, die eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraussetzt (vgl. [X.], Urteil vom 13. November 2001 - [X.], [X.]Z 149, 165, 174; Urteil vom 21. Dezember 2011 - [X.], [X.]Z 192, 148 Rn. 31; Beschluss vom 20. Februar 2014 - [X.], [X.], 571 Rn. 7; [X.] 88, 145 [juris Rn. 68]).

(2) Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF erfüllt.

(a) Mit der Regelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF sollte vermieden werden, dass die den Kapitalkosten zugrundeliegenden Restwerte der schützenswerten Investitionen der Netzbetreiber aus den ersten beiden [X.] im Rahmen der fortgeführten Kapitalkosten durch die jährlichen Abschreibungen weiter reduziert werden, bevor die [X.] durch den - erst ab dem [X.] der [X.] greifenden (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Mai 2020 - [X.] 59/19, [X.], 404 Rn. 10 ff. - [X.] I) - [X.] für den Systemwechsel vom [X.] zum [X.] sicher kompensiert wären. Dadurch sollten potenzielle individuelle durch den Systemwechsel vom [X.] zum [X.] bedingte Härtefälle vermieden werden (vgl. [X.]. 296/16, [X.]).

Eine solches Risiko ist bei im Basisjahr in Bau befindlichen Anlagen ausgeschlossen, da diese - wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 46) - über den [X.] bereits im [X.] der [X.] vollständig in die Kapitalkosten einfließen und somit bei den Netzbetreibern keine finanzielle Lücke eintreten kann. Auch bei diesem Teil des Anlagevermögens besteht aber kein Bedarf für eine Erhöhung der Kapitalkosten durch eine doppelte Berücksichtigung dieser Positionen sowohl im Übergangssockel als auch im [X.]. Damit fehlt es aber zugleich an der erforderlichen sachlichen Rechtfertigung einer entsprechenden Begünstigung der Netzbetreiber. Eine solche wäre, wie die [X.] zu Recht festgestellt hat, mit der Vorgabe des § 21 Abs. 2 [X.] kaum vereinbar, dass die Netzentgelte im Grundsatz auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Raum für eine doppelte Berücksichtigung von Kapitalkosten, die nur einmal anfallen können, und damit für eine willkürliche Erhöhung der Erlösobergrenze lässt diese gesetzliche Grundlage nicht. Dies gilt ungeachtet der - hier nicht erheblichen - Frage, ob bereits während der in der dritten [X.] bestehenden Übergangsphase vor Einsetzen des Regelprogramms des [X.]s Systemkonformität hergestellt werden muss oder nicht.

(b) Anlagen im Bau finden in der gesamten Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens zur Änderung der [X.] im Jahr 2016 keine Erwähnung. Es ist daher davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber übersehen hat, dass aufgrund der weiten Formulierung des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF nach dessen Wortlaut formal auch solche [X.] als Bemessungsgrundlage für die Kapitalkosten in den Übergangssockel fallen, die - wie Anlagen im Bau - bereits während der dritten [X.] im Rahmen des [X.]s vollumfänglich berücksichtigt werden. Für die vom Beschwerdegericht und der Betroffenen vertretene Auffassung, die "doppelte" Berücksichtigung der Anlagen im Bau bei der Ermittlung der Basis für die Kapitalkosten stelle sich nicht als ungerechtfertigter Vorteil, sondern als Folge eines bewussten zeitweiligen Nebeneinanders von [X.] und [X.] der beiden Kostenerfassungssysteme und gewollte Begünstigung dar, finden sich demgegenüber in den Materialien keine Anhaltspunkte. Somit ist von einer planwidrigen Unvollständigkeit der Verordnung auszugehen.

(c) Im Sinne einer dem mutmaßlichen Willen sowohl des [X.] als auch des Gesetzgebers des Energiewirtschaftsgesetzes entsprechenden Auslegung ist danach der Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] aF dahin zu beschränken, dass die Bilanzwerte der Anlagen im Bau des [X.] ab dem [X.] der [X.] bei den fortgeführten Kapitalkosten mit null angesetzt werden und die Kapitalkosten für diese Investitionen allein über den [X.] nach § 10a [X.] Berücksichtigung finden.

4. Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht schließlich angenommen, als Aufwand für [X.] könne beim [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] allein der aus der Aufnahme verzinslichen Fremdkapitals resultierende Aufwand angesetzt werden, nicht jedoch der Aufwand für Rückstellungen. Vielmehr ist der Ansatz der [X.], den Aufwand für [X.] in § 6 Abs. 3 Sätze 2 und 3 [X.] im selben Sinne zu verstehen wie die [X.] im Sinne des § 5 Abs. 2 [X.] und dazu auch Zinsen für Rückstellungen zu rechnen, vor dem Hintergrund der Regelungen der [X.] und der Stromnetzentgeltverordnung sowie des Energiewirtschaftsgesetzes nicht zu beanstanden. Dies gilt auch bei Zugrundelegung von § 6 Abs. 3 [X.] in der bis zum 30. Juli 2021 geltenden Fassung (fortan: aF). Daher kann auch hier dahinstehen, ob im Streitfall die am 31. Juli 2021 in [X.] getretene Neufassung der [X.] Anwendung findet, die in § 6 Abs. 3 Satz 2 am Ende durch die Worte "gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung" ergänzt worden ist.

a) Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF ermittelt die Regulierungsbehörde vor Beginn der [X.] für jedes Jahr der [X.] den [X.] nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Gemäß Satz 2 dieser Vorschrift sind Kapitalkosten im Sinne des [X.] nach Satz 1 die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für [X.]. Satz 3 legt fest, dass sich der [X.] aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im [X.]eiligen Jahr der [X.] ergibt.

Die im Ausgangsniveau enthaltenen Kapitalkosten ihrerseits werden gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach den Vorschriften des [X.]eiligen Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung oder der Stromnetzentgeltverordnung ermittelt. Diese sehen [X.]eils in § 5 Abs. 2 vor, dass bei den aufwandsgleichen Kostenpositionen [X.] in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen sind, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Zu den [X.] im Sinne des § 5 Abs. 2 [X.] und des § 5 Abs. 2 [X.] zählt dabei nach dem - in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigten - übereinstimmenden Verständnis der Parteien sämtlicher Zinsaufwand nach den Bewertungsvorschriften des Handelsgesetzbuchs, insbesondere derjenige für gemäß § 253 Abs. 2 HGB bei längerfristigen Rückstellungen vorzunehmende Abzinsungen.

b) Diese Regelungen hat die [X.] zutreffend dahin verstanden, dass auch im Anwendungsbereich des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] aF unter den Begriff der [X.] sämtliche Zinsen und ähnliche Aufwendungen fallen, die bei der Ermittlung des [X.] gemäß § 5 Abs. 2 [X.] erfasst werden, also insbesondere Zinsen für Rückstellungen.

aa) Für diese Auslegung spricht bereits der Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften. Beide Normen verwenden denselben Begriff der "[X.]", dem als solchem kein absolut feststehender Wortsinn zukommt, unter dem insbesondere nicht ausschließlich Darlehenszinsen zu verstehen sind. Da § 6 Abs. 1 [X.] für die Ermittlung der Kapitalkosten des [X.] ausdrücklich auf die Kostenartenrechnungsgrundsätze der Stromnetzentgeltverordnung verweist und weder § 6 Abs. 3 [X.] aF noch die Anlage 2a eine eigene, abweichende Definition dieses Begriffs enthalten, liegt es nahe, beiden Vorschriften dasselbe Begriffsverständnis zugrunde zu legen.

bb) Auch aus systematischen Gründen ist, wie die [X.] zu Recht dargelegt hat, ein Gleichlauf bei der Definition der [X.] für die Ermittlung des [X.] nach § 6 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 5 Abs. 2 [X.] und für den [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] aF geboten.

(1) Durch den [X.] soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Kapitalkosten eines Netzbetreibers während der fünfjährigen [X.] und den - dieser vorausgehenden - beiden Jahren nach dem Basisjahr verändern und nicht auf dem für das Basisjahr ermittelten Wert verharren. In Verbindung mit dem [X.] soll durch ihn die voraussichtliche Entwicklung der Kapitalkosten im Laufe der [X.] nachgefahren und damit der sich ändernden Kostenlast des Netzbetreibers Rechnung getragen werden. Der [X.] steht damit in unmittelbarem Zusammenhang mit den bei der Festlegung des [X.] ermittelten Kapitalkosten. Daher können an den [X.] grundsätzlich keine anderen Maßstäbe angelegt werden als an die Ermittlung des [X.], das den in § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] aF in Bezug genommenen Basiswert darstellt.

Soweit § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF mit den kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und dem Aufwand für [X.] die einzelnen, dem [X.] unterfallenden Kapitalkosten abschließend aufzählt, stellt dies keine von der in der Stromnetzentgeltverordnung konkretisierten Systematik abweichende inhaltliche Neubestimmung der Kapitalkosten dar, sondern vielmehr eine Beschränkung der Anpassung der Kapitalkosten während der laufenden [X.], indem die Entwicklung nur anhand einzelner Kostenparameter vorgezeichnet wird.

(2) Wie auch das Beschwerdegericht zutreffend feststellt, erfordert der Umstand, dass beim [X.] nach § 10a [X.] ein Anstieg des Aufwands für [X.] nur insoweit Berücksichtigung findet, als er auf einer Erhöhung des [X.] beruht, keine engere Definition des Begriffs der [X.] im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] aF. Zwar stellen [X.] und [X.] zwei korrespondierende Instrumente des [X.]s dar, die im Ausgangspunkt von derselben Definition der Kapitalkosten ausgehen. Der Verordnungsgeber hat jedoch beim [X.] in § 10a Abs. 3 bis 7 [X.] eine Berechnungsmethode vorgegeben, die auf einer kalkulatorischen Verzinsung der [X.]eiligen Restwerte der nach dem Basisjahr aktivierten betriebsnotwendigen [X.] beruht und damit pauschal auch die hinzukommenden [X.] umfasst. Beim [X.] erfolgt die Berechnung der [X.] dagegen nicht sachanlage-, sondern vermögensbezogen. Dies folgt, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, aus Abs. 4 Nr. 11 der Anlage 2a zu § 6 [X.], wonach der [X.] eines Jahres der [X.] als Produkt aus den [X.] des [X.] und der Entwicklung des gesamten betriebsnotwendigen Vermögens des Netzbetreibers berechnet wird. Dadurch ist in der [X.] bereits strukturell eine unterschiedliche Behandlung der [X.] im [X.] und im [X.] vorgegeben.

(3) Entgegen der Ansicht des [X.] ergibt sich auch nicht aus den in Anlage 2a zu § 6 [X.] enthaltenen Vorgaben für die Berechnung des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] und den darin enthaltenen Verweisen auf § 7 [X.], dass der Begriff der [X.] in § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] aF enger zu verstehen wäre als in § 5 Abs. 2 [X.].

(a) Das Beschwerdegericht meint, dem System der Kapitalkostenberechnung in § 6 Abs. 3 [X.] liege eine grundsätzlich kalkulatorische Betrachtungsweise zu Grunde, die im Rahmen des Fremdkapitals zwischen verzinslich zur Verfügung gestelltem Fremdkapital und zinslos zur Verfügung gestelltem Fremdkapital, dem sogenannten [X.], unterscheide. Dies ergebe sich aus § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.], der einerseits das [X.], andererseits das verzinsliche Fremdkapital nenne. Die in § 7 Abs. 2 [X.] angeführten Positionen des [X.]s - Rückstellungen, erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden, unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen, erhaltene [X.], sonstige, den Netzbetreibern zinslos zur Verfügung stehende Verbindlichkeiten - seien zwar handelsbilanziell dem Fremdkapital zuzurechnen, stellten kalkulatorisch jedoch eine eigene Kategorie dar. Da der für die Bestimmung des [X.] maßgebliche Abs. 4 Nr. 11 der Anlage 2a zu § 6 [X.] ausdrücklich auf § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] verweise, könne der Begriff der [X.] in § 6 Abs. 3 [X.] aF sich nur auf das "verzinsliche Fremdkapital" in dem sich aus § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergebenden kalkulatorischen Sinne beziehen, nicht aber auf die dem [X.] zuzurechnenden Positionen. Auch der Umstand, dass in Abs. 4 Nr. 5 und 6 der Anlage 2a zu § 6 [X.] zwischen verzinslichem Fremdkapital und übrigem [X.] unterschieden werde, spreche für ein entsprechendes Verständnis. Die Betroffene stützt sich zudem darauf, dass in Abs. 4 Nr. 6 der Anlage 2a zu § 6 [X.] ausdrücklich auf das verzinsliche Fremdkapital "nach § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]" verwiesen werde.

(b) Diese Argumentation vermag nicht durchzugreifen. So enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] bereits keine Vorgaben für die Ermittlung des Aufwands für (reale) [X.]. Er dient allein der Feststellung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals der Netzbetreiber als Basis für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und in Abgrenzung zur kalkulatorischen Verzinsung des Fremdkapitals im Basisjahr, nicht jedoch der Ermittlung tatsächlicher Kosten für tatsächliches - nicht kalkulatorisches - Fremdkapital. Ebenso dient Abs. 4 Nr. 6 der Anlage 2a zu § 6 [X.] der Fortschreibung dieser Basis für die Eigenkapitalverzinsung im Rahmen des [X.], indem er vorgibt, nach welchem Maßstab das für das Basisjahr ermittelte (kalkulatorisch zu verzinsende) Fremdkapital während der [X.] fortgeschrieben wird.

Demgegenüber ist die Ermittlung des (realen) Aufwands für [X.] für das Basisjahr in § 5 Abs. 2 [X.] geregelt. Seine Fortschreibung während der [X.] erfolgt nach den in Abs. 4 Nr. 11 der Anlage 2a zu § 6 [X.] festgelegten Maßstäben. Auch diese Vorschrift gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, was unter dem Begriff des [X.] zu verstehen ist. Sie legt ebenfalls lediglich fest, nach welchem Maßstab der Aufwand für [X.] in Relation zu dem für das Basisjahr ermittelten (realen) [X.] fortzuschreiben ist. Auch hier bezieht sich der Verweis auf § 7 Abs. 1 [X.] nur auf die Bestimmung des für den Fortschreibungsmaßstab erheblichen betriebsnotwendigen Vermögens, nicht aber auf die Definition der Kapitalkostenposition "[X.]".

cc) Auch die historische Auslegung der Regelungen der [X.] in der ab September 2016 geltenden Fassung führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Aus der vom Beschwerdegericht herangezogenen Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zur [X.] zur Änderung der [X.] kann kein Hinweis darauf entnommen werden, dass sich die Ermittlung des [X.] in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF nicht nach denselben Maßstäben wie für die Ermittlung des [X.], also nach § 5 Abs. 2 [X.], richten sollte. Soweit dort ausgeführt wird, bei der Ermittlung der Kapitalkosten in § 6 Abs. 3 und § 10a [X.] handele es sich um eine eigenständige kalkulatorische Rechnung, eine Abgrenzung der Begrifflichkeiten des Regelwerks der Strom- bzw. Gasnetzentgeltverordnung zu den Begrifflichkeiten des handelsrechtlichen Regelwerks finde unter anderem durch den ausdrücklich kalkulatorischen Ansatz statt und Auslegungsgrundsätze für die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften ergäben sich aus den Vorgaben zur Ermittlung der Kapitalkosten gemäß § 6 Abs. 3 und § 10a [X.] nicht (vgl. BT-Drucks. 296/16, [X.]3 f.), spricht dies vielmehr eher für eine parallele Bestimmung des [X.] bei der Ermittlung des [X.] und beim [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] aF. Dafür, dass insoweit beim [X.] eigenständige, von der Ermittlung des [X.] nach § 6 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 5 Abs. 2 [X.] abweichende Berechnungsmethoden gelten sollten, finden sich in der Verordnungsbegründung keine Anhaltspunkte. Dies gilt umso mehr, als auch § 5 Abs. 2 [X.] eine kalkulatorische Regelung darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 7. April 2009 - [X.] 6/08, [X.], 25, juris Rn. 46 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar).

dd) Schließlich gebieten entgegen dem Beschwerdegericht und der Betroffenen auch Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 [X.] aF nicht, den [X.] im [X.] ausschließlich anhand des verzinslichen Fremdkapitals zu bemessen.

(a) Das Beschwerdegericht beruft sich insoweit auf den Grundgedanken des [X.] im Sinne des § 6 Abs. 3 [X.] aF, der eine anlagenbezogene Betrachtung der fortgeführten Kapitalkosten vorsehe und darauf abstelle, dass das zeitliche Absinken der [X.] der im Ausgangsniveau enthaltenen betriebsnotwendigen Sachanlagegüter und damit auch das Absinken der Kosten des Netzbetreibers für Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer sowie für [X.] in der Erlösobergrenze des Netzbetreibers Niederschlag finden. Dadurch werde berücksichtigt, dass aus sinkenden [X.]n sinkende Kapitalkosten der Bestandsanlagen resultierten. Ein solcher Zusammenhang bestehe zwischen dem [X.] und dem Sachanlagevermögen gerade nicht. Selbst wenn ein entfernter Finanzierungszusammenhang ausgemacht werden könne, entwickelten sich die Aufwendungen für das [X.] nicht proportional zu den Restwerten der Anlagen. Bei Pensionsrückstellungen und anderen Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mindestens einem Jahr hänge die Höhe der Kosten von den Zinsentwicklungen und den dadurch unter Umständen nötigen Zinsanpassungen für Auf- und Abzinsungen ab und verhalte sich volatil. Eine Einbeziehung dieser Kapitalkosten in den [X.] unterstelle ein Absinken in Proporz zum Sachanlagevermögen, das tatsächlich nicht gegeben sei.

(b) Dieser Argumentation ist im Ergebnis nicht zu folgen. Zwar wird die Funktionsweise des [X.] in der Begründung des Entwurfs der [X.] zur Änderung der [X.] allgemein dahin beschrieben, dass durch ihn das zeitliche Absinken der [X.] der im Ausgangsniveau enthaltenen betriebsnotwendigen Sachanlagegüter und damit auch das Absinken der Kosten des Netzbetreibers für Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer sowie für [X.] in der Erlösobergrenze des Netzbetreibers Niederschlag finde und dadurch berücksichtigt werde, dass aus sinkenden [X.]n sinkende Kapitalkosten der Bestandsanlagen resultierten (vgl. [X.]. 296/18, [X.]3). Aus diesen Ausführungen ist indes nicht zwingend zu schließen, dass im [X.] von vornherein nur diejenigen Kapitalkosten berücksichtigt werden können, die unmittelbar dem betriebsnotwendigen Anlagevermögen zuzuordnen sind. Vielmehr ist ihnen zu entnehmen, dass bei einem Sinken der Werte des Anlagevermögens pauschal auch von einem Sinken der Kapitalkosten ausgegangen wird, und dass eben dies sich in der Erlösobergrenze für jedes Jahr der [X.] abbilden soll. Nach den Regelungen der [X.] wird aber der bei der Festlegung der Erlösobergrenze zu berücksichtigende Aufwand für [X.] nicht nur anhand des betriebsnotwendigen [X.], sondern anhand des gesamten betriebsnotwendigen Vermögens berechnet und findet eine Zuordnung des Aufwands für [X.] zu Gütern des betriebsnotwendigen Anlagevermögens nicht statt. Dementsprechend erfolgt auch keine Differenzierung dieses [X.] danach, ob er sich auf in ihrem Wert sinkende Vermögensbestandteile bezieht, oder auf solche, die keinem Wertverfall unterliegen. Da auch der Verordnungsgeber eine solche Unterscheidung weder angedeutet noch in den neuen Regelungen der [X.] angelegt hat, liegt es nahe, dass § 6 Abs. 3 [X.] aF bei sinkenden [X.] pauschal auch von sinkenden Kapitalkosten ausgeht, unabhängig davon, ob sie (unmittelbar) aus dem betriebsnotwendigen Anlagevermögen resultieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine strikte Proportionalität zwischen dem Sinken der Werte des [X.] und der Entwicklung der Kapitalkosten nicht vorausgesetzt wird.

(c) Die Einbeziehung auch des [X.] für Rückstellungen und für sonstige nicht zum betriebsnotwendigen Anlagevermögen gehörende fremdfinanzierte Vermögensbestandteile in den [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] aF steht auch nicht deshalb in Widerspruch zu dessen Sinn und Zweck, weil dadurch bei einigen Netzbetreibern im Laufe der [X.] bei der Festlegung der [X.] unter Umständen Kostensenkungen unterstellt werden, die tatsächlich nicht eintreten und nicht durch (fingierte) Erhöhungen kompensiert werden. Ein solcher Effekt kann aufgrund der Ausgestaltung des [X.]s eintreten, weil eine Berücksichtigung des [X.] für Rückstellungen über den [X.] nicht erfolgt (vgl. oben Rn. 62). Eine solche vorübergehende nachteilige Auswirkung auf die während der [X.] angepasste Erlösobergrenze ist jedoch Folge des pauschalierenden Ansatzes des [X.]s und der nicht vollständig deckungsgleichen Bezugsgrößen und Wirkungsweise von [X.] und [X.]. Sie ist, wie der [X.] in anderem Zusammenhang bereits mehrfach entschieden hat, als Ausfluss des pauschalierenden kalkulatorischen Systems der Netzentgeltfestlegung unbedenklich und daher hinzunehmen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3. März 2020 - [X.] 114/18, [X.], 465 Rn. 17 f - Jahreshöchstlast, und vom 5. Mai 2020 - [X.] 26/19, [X.], 412 Rn. 44 - [X.] II; [X.]. [X.]).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.]; die Festsetzung des [X.] folgt aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.

D. Der verkündete Tenor war in seinem zweiten Satz hinsichtlich des Datums des mit der Beschwerde angegriffenen Beschlusses der Bundesnetz-agentur entsprechend § 319 Abs. 1 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeit vom 17. auf den 16. Mai 2019 zu berichtigen.