Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2017, Az. 3 StR 65/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160517B3STR65.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 65/17
vom
16. Mai 2017
in der Strafsache
gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 16.
Mai
2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28.
September 2016 aufgehoben, soweit das [X.] ca. 0,3 Gramm Marihuana, ca. 1 Gramm Hanfsamen sowie ca. 5 Gramm Marihuana eingezogen hat; diese Anordnung entfällt.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln (Amphetamin und Ecstasy) in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und die bei ihm sichergestellten
Betäubungsmittel (53 [X.], ca. 0,3 Gramm Marihuana, ca. 1 Gramm Hanfsamen und ca. 5 Gramm Marihuana) sowie einen Portionierer mit Amphetaminanhaftungen eingezogen; außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe des bei ihm sichergestellten Geldbe-mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. 1
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Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nach-teil des Angeklagten ergeben. Auch der Rechtsfolgenausspruch erweist sich mit der Ausnahme der [X.] als rechtsfehlerfrei. Hierzu gilt:

Hinsichtlich des Rauschgifts kommt eine Einziehung nur nach § 33 Abs.
2 Satz 1 BtMG in Betracht. Voraussetzung der Einziehung nach dieser Vorschrift ist, dass die Betäubungsmittel Gegenstand der von der Anklage um-schriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind ([X.], Beschlüsse vom 5.
März 2002 -
3 StR 491/01, [X.], 1810, 1811 mwN; vom 13. September 2011 -
3 [X.], juris Rn. 2). Dies ist hinsichtlich der sichergestellten rund 5,3 Gramm Marihuana und etwa 1 Gramm Hanfsamen nicht der Fall. Das [X.] hat diese Drogen nicht der von der Anklage erfassten Tat zuordnen können.

Da der Ausspruch über die Einziehung insoweit nur wegen einer Ge-setzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben ist, entscheidet der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst dahin, dass die Anordnung der Ein-ziehung in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang
entfällt
(vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. September 2011 -
3 [X.], juris Rn. 3; vom 29.
November 2016 -
3 StR 374/16, juris Rn. 2).

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Im Übrigen bemerkt der Senat: Grundlage der Entscheidung über die Einziehung des Portionierers als Tatmittel ist § 74 Abs. 1 StGB. Der von der Strafkammer herangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so ge-nannten [X.] der Straftat aus, worunter regelmäßig insbe-sondere die Betäubungsmittel selbst fallen ([X.], Beschluss vom 28. Oktober 2008 -
3 [X.], juris Rn. 9).

2. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten durch sein Rechtsmittel ent-standenen Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Becker

Schäfer Spaniol

Berg Hoch
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