Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2017, Az. 3 StR 81/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:250417B3STR81.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 81/17
vom
25. April 2017
in der Strafsache
gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 25. April 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog [X.] einstimmig be-schlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswärti-gen großen Strafkammer des [X.] in [X.] vom 1. Dezember 2016 aufgehoben

a)
im Strafausspruch unter Aufrechterhaltung der zugehörigen Feststellungen,

b)
soweit das [X.] die Einziehung einer 9.036,5 Gramm Marihuana übersteigenden Menge Rauschgift angeordnet hat; diese Anordnung entfällt.

Im Umfang der Aufhebung zu a) wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und "[d]ie sichergestellten Betäubungsmittel (10.557,5 g [X.]
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huana)" eingezogen. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übri-gen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 [X.].
1. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte am 25. Juni 2016 bei [X.] 9.036,5 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 1.331 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) von [X.] nach [X.] ein. Dabei handelte er als Kurier für einen Hintermann, der die Drogen gewinnbrin-gend veräußern wollte. Das Rauschgift wurde im Rahmen einer Kontrolle
sichergestellt.
Noch am selben Tage wurden bei der Durchsuchung einer vom Ange-klagten genutzten Garage in M.

weitere 1.521 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 269 Gramm THC sichergestellt. Dabei handelte es sich um Rauschgift aus einer früheren Kurierfahrt des Angeklagten, das er bis zum [X.] durch den Hintermann für diesen zwischenlagerte.
2. Während die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-ten ergeben hat, können Strafausspruch und [X.] keinen Bestand haben.
a) Die Strafzumessung ist durchgreifend rechtsfehlerhaft: Die Erwägung, ein minder schwerer Fall gemäß § 30 Abs. 2 BtMG komme unter anderem [X.] nicht in Betracht, weil der Angeklagte "sich aus wirtschaftlichen Erwägun-gen ganz bewusst für die Übernahme der angebotenen
Kurierfahrten und [X.] für die Begehung der Straftat entschieden" habe, verstößt gegen § 46 Abs.
3 StGB. Denn damit legt das [X.] dem Angeklagten straferschwe-2
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rend zur Last, die abgeurteilte Tat überhaupt begangen zu haben (siehe bereits [X.], Beschluss vom 26. Januar 2016 -
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StR 543/15, juris Rn. 2).
b) Die Einziehung der -
über die bei [X.] eingeführten 9.036,5 Gramm Marihuana hinausgehenden -
in der Garage in [X.] sichergestellten Betäubungsmittel (1.521 Gramm Marihuana) kann keinen Bestand haben. Zwar kommt hinsichtlich des Rauschgifts als [X.] grundsätzlich eine Einziehung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG in Betracht. Voraussetzung hierfür ist indes, dass die Betäubungsmittel Gegenstand der von der Anklage umschriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Februar 2017 -
3 [X.], juris Rn. 3 mwN; [X.], BtMG, 4. Aufl., §
33 Rn. 289). Das ist hinsichtlich der 1.521 Gramm Marihuana nicht der Fall: Die Anklageschrift vom 22. August 2016 erfasst als die den Gegenstand der Urteilsfindung bildende prozessuale Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 [X.] die Einfuhr von Marihuana am 25. Juni 2016 bei [X.]. Die in der vom [X.] genutzten Garage in M.

sichergestellten Drogen finden zwar im
Anklagesatz -
als weitere prozessuale Tat -
Erwähnung; der Anklageschrift
in ihrer Gesamtheit ist jedoch zu entnehmen, dass sich der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft nicht auf das Geschehen um dieses Rauschgift bezieht, zumal sie dem Angeklagten auch nur die Einfuhr der und den Handel mit den bei [X.] sichergestellten Drogen zur Last legt (vgl. zu diesem Problem-kreis [X.], Urteil vom 28. Juni 1961 -
2 StR 83/61, [X.]St 16, 200, 202; LR/Stuckenberg, [X.], 26. Aufl., § 264 Rn. 35 f.; [X.]/[X.], [X.], 60. Aufl., § 264 Rn. 7a).
Da der Ausspruch über die Einziehung nur wegen einer Gesetzesverlet-zung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben ist, entscheidet der Senat entsprechend § 354 6
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Abs.
1 [X.] in der Sache selbst dahin, dass die Anordnung der Einziehung in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang entfällt (vgl. [X.], [X.] vom 13. September 2011 -
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StR 277/11, juris Rn. 3; vom 7. Februar 2017 -
3 [X.], juris Rn. 5).
3. Die Sache bedarf daher im Strafausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung. Eine Aufhebung der zugehörigen Feststellungen war indes nicht erforderlich, weil es sich um einen reinen Wertungsfehler handelt (vgl. § 353 Abs. 2 [X.]). Weitergehende Feststellungen, die zu den bislang getroffenen nicht in Widerspruch stehen, sind möglich.
Im Hinblick auf die neu vorzunehmende Strafzumessung weist der Senat auf Folgendes hin: Der rechtskräftige Schuldspruch erfasst
lediglich die Einfuhr der am 25. Juni 2016
bei [X.] sichergestellten Betäubungsmittel und die Beihilfe zum Handeltreiben mit denselben, nicht aber die Handlungen des Angeklagten betreffend das in der Garage in M.

sichergestellte Rauschgift. Diese stehen zu der verurteilten Tat nicht nur im Verhältnis der Tatmehrheit (vgl. [X.], BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff.
Rn. 639 f.); sie sind auch vom [X.] nicht erfasst (s. hierzu bereits oben unter 2. b)). Die zur Entschei-dung berufene Kammer ist freilich nicht gehindert, im Rahmen der Strafzumes-sung auch strafbare Handlungen zu würdigen, die nicht Gegenstand der Ankla-ge sind, soweit diese für die Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten bedeutsam sein können und wegen ihres inneren Zusammenhanges mit dem

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angeklagten Tatvorwurf Rückschlüsse auf seine Tatschuld gestatten, sofern sie -
bei Beachtung der Unschuldsvermutung und der Vermeidung einer Doppelbe-strafung -
prozessordnungsgemäß und damit hinreichend bestimmt festgestellt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. November 2013 -
4 [X.], [X.], 202, 203; vom 19. Mai 2015 -
1 [X.], [X.], 635, 636).
[X.] Schäfer Tiemann

Ri[X.] Dr. Berg befindet sich

Hoch

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]