Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.06.2020, Az. 1 WRB 3/19

[X.]ie Rechtsbeschwerde betrifft die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers auf 48 Stunden.

[X.]er Antragsteller ist Stabsfeldwebel des Uniformträgerbereichs Heer und wird seit dem 1. Januar 2018 ... bei der ... verwendet. [X.]iese führt den militärischen Such- und Rettungsdienst ("Search and Rescue - [X.]") (Land) als [X.]auereinsatzaufgabe im ständigen Bereitschaftsdienst durch. [X.]er Antragsteller ist Teil einer [X.] und leistete zwischen November 2018 und Juli 2019 neun Bereitschaftsdienste, in denen er für jeweils eine Woche 24 Stunden täglich [X.]ienst hatte.

In der [X.] [X.]-1420/34-1370 "Anwendung der Verordnung für die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten im Heer" (im Folgenden: [X.]) heißt es:

Unter dem 9. November 2018 erließ der Staffelkapitän ... den "Befehl zur Regelung der [X.]ienst- und Arbeitszeiten und zur Organisation des [X.]-[X.]ienstes für die ..." (im Folgenden: [X.]), in dem er unter dem Punkt "5. Regelung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit" nach der Wiedergabe der angeführten Auszüge aus der [X.] Folgendes niederlegte:

[X.]ie Anlage A zum [X.] enthält den [X.] für [X.]-Personal mit einer festgelegten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden für den [X.], d.h. die [X.]ienstzeiten außerhalb des Bereitschaftsdienstes. [X.]ie Anlage [X.] zum [X.] beinhaltet den [X.] für [X.]-Personal mit einer festgelegten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden für den [X.]-Bereitschaftsdienst.

Mit Bescheid vom 26. November 2018 teilte der Staffelkapitän der ... dem Antragsteller mit, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ab dem 12. November 2018 gemäß dem Befehl vom 9. November 2018 auf 48 Stunden festgesetzt werde.

Unter dem 12. [X.]ezember 2018 beschwerte sich der Antragsteller gegen den Befehl. [X.]as Soldatengesetz lege die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 41 Stunden fest. In der [X.] sei zwar die Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 48 Stunden vorgesehen, wenn ein regelmäßiger Bereitschaftsdienstanteil ohne Arbeitsleistung von mindestens einem [X.]rittel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit geleistet werde. Bei der von ihm zu leistenden [X.]-Bereitschaft handele es sich jedoch nicht um einen Bereitschaftsdienst ohne Arbeitsleistung, sondern um vollumfängliche [X.]ienstzeit, in der neben den [X.]-Einsätzen auch administrative [X.]ienstaufgaben erledigt würden. Ein "Bereitschaftsdienstanteil ohne Arbeitsleistung" komme im [X.]-[X.]ienst nicht vor. [X.]ie Soldaten im [X.]-Einsatz leisteten ohnehin massive Überstunden und seien durch den "24/7 [X.]ienst" in besonderem Maße belastet. Ergänzend verweise er auf die Stellungnahme, die er als Vertrauensperson zum Entwurf des [X.]s abgegeben habe. [X.]er Befehl verstoße gegen § 30c Abs. 1 des Soldatengesetzes, weil es sich um eine regelmäßige Anhebung der durchschnittlichen Arbeitszeit handele, die keine Ausnahme mehr bilde. Zwar sehe § 13 Abs. 2 Satz 1 [X.] die Möglichkeit vor, die erheblichen Arbeitszeitbelastungen, die durch die Bereitschaften entstünden, zu rechtfertigen. [X.]ie Soldaten, die im [X.]-Bereitschaftsdienst tätig seien, arbeiteten jedoch auch im regelmäßigen Staffeldienst. [X.]ies verstoße gegen das Soldatengesetz und Art. 3 [X.]. [X.]er Befehl verstoße gegen die [X.] Arbeitszeitrichtlinie, wonach maximal eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden (einschließlich Überstunden) zulässig sei. Wenn die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 48 Stunden erhöht werde, verstoße jede Überstunde, die sich bei Einsätzen im [X.]-[X.]ienst ergeben könne, unmittelbar gegen die Richtlinie.

Mit [X.] vom 20. [X.]ezember 2018 wies der Kommandeur ... die Beschwerde des Antragstellers zurück. [X.]urch den [X.] vom 9. November 2018 seien die Vorgaben der [X.] [X.]-1420/34-1370 für die ... umgesetzt worden. [X.]aher sei die Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers auf 48 Stunden zwingend.

[X.]ie weitere Beschwerde des Antragstellers vom 29. Januar 2019 wies der stellvertretende [X.]ivisionskommandeur mit [X.] vom 26. Februar 2019 aus den Gründen des [X.]es zurück.

Gegen den [X.], den Bescheid vom 26. November 2018 und die [X.]e vom 20. [X.]ezember 2018 und vom 26. Februar 2019 hat der Antragsteller am 26. März 2019 die Entscheidung des [X.]s beantragt.

Er machte geltend, die Regelung führe zu einem Verstoß gegen die im Jahresdurchschnitt zulässige Höchstarbeitszeit gemäß § 5 Abs. 5 [X.], da jede Überstunde zu einer Überschreitung der zulässigen Höchstarbeitszeit führe. § 13 Abs. 2 [X.] sei nicht mit [X.]m Recht in Einklang zu bringen. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei Bereitschaftsdienst auf Grund der damit verbundenen Anforderungen und Einschränkungen als Arbeitszeit zu werten. Eine Unterteilung von Arbeitszeit mit Arbeitsbelastung und ohne Arbeitsbelastung widerspreche dieser Regelung. [X.]er Staffelkapitän habe bestätigt, dass es während des [X.]-[X.]ienstes keine "echte Ruhezeit" im Sinne der [X.], d.h. Zeit ohne [X.]ienstverrichtung, gebe, die eine Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit rechtfertigen könne. [X.]ie [X.]arstellung des regelmäßigen Ablaufs in der Stellungnahme des [X.] stelle sich in der Praxis völlig anders dar. So habe er in neun Monaten bereits sieben [X.]ienste geleistet, so dass im Jahr zwischen neun und zehn [X.]iensten zu erwarten seien. [X.]as sogenannte "ausgleichsfrei" von mindestens zwei bis drei Wochen nach Bereitschaft sei in der Praxis regelmäßig nicht umsetzbar. [X.]ies sei am Standort ... in den ersten 24 Wochen des Jahres 2019 nur bei vier von 24 Bereitschaften gelungen. [X.]aher sei eine Freistellung vom [X.]ienst nach einer Bereitschaft die große Ausnahme. [X.]er Stellungnahme des [X.] sei auch nicht zu entnehmen, dass Zeiten ohne Arbeitszeit überwögen. Vielmehr seien die anfallenden Arbeiten an keiner Stelle erfasst. [X.]arüber hinaus sei nicht bestimmt, wann "Arbeitszeiten ohne Arbeitsleistung" vorlägen.

Mit Beschluss vom 27. August 2019, dem Antragsteller zugestellt am 6. September 2019, hat das [X.] Süd die Regelung Nr. 5 I i.V.m. Anlage A des [X.]s aufgehoben und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat es die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Am 4. Oktober 2019 hat der Antragsteller beim [X.] Süd die Rechtsbeschwerde eingelegt und sie dort am 6. November 2019 begründet.

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] hat ausgeführt, die Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers auf 48 Stunden in Wochen, in denen er Bereitschaftsdienst zur Wahrnehmung der Aufgabe des Such- und Rettungsdienstes ([X.]-[X.]ienst) leiste, sei rechtmäßig. [X.]ass von Soldaten während des einwöchigen Bereitschaftsdienstes 41 Stunden tatsächlicher [X.]ienst geleistet werde, basiere auf rechnerischen Festlegungen, die im Zuge der Erstkodifikation des soldatischen Arbeitszeitrechts im Jahr 2015 auf der Basis von empirischen Erkenntnissen aus den bis dahin querschnittlich geleisteten "Bereitschaftsdiensten" in den vorangegangenen Jahrzehnten vorgenommen worden seien. Abzüglich dieser 41 Stunden verblieben 127 Stunden, in denen sich die Soldaten im Bereich der [X.]ienststelle aufzuhalten und bei Bedarf den [X.]ienst aufzunehmen hätten, ohne dass hierbei eine Arbeitsleistung zu erbringen sei. [X.]er in einer "[X.]-[X.]ienst-Woche" zu leistende [X.]ienst sei damit insgesamt als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren. [X.]amit werde bereits bei fünf "[X.]-[X.]ienst-Wochen" die 1/3-Grenze des § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] überschritten. [X.]ies habe zur Folge, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 48 Stunden zu erhöhen sei, was Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/[X.] erlaube. Auch der [X.] bei der Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] sei rechtskonform. Zwar müssten die arbeitszeitrechtlichen Voraussetzungen für eine Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 auf 48 Stunden für jeden betroffenen Soldaten vorliegen. [X.]a die Erhöhung aber nur für die Zukunft, nicht für die Vergangenheit angenommen werde, wohne der Entscheidung ein prognostisches Element inne. [X.]ieses könne nur auf der Grundlage von Erfahrungswerten aus der Vergangenheit unter Inkaufnahme von Pauschalierungen zweckmäßig angewandt werden. [X.]as [X.] habe insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Anwendung der Vorschriften in der Praxis anderenfalls schon wegen Anzahl und Vielschichtigkeit der Einzelfälle kaum mehr möglich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten des [X.]s und des Senats Bezug genommen, die dem Senat bei der Beratung vorgelegen haben.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. [X.] ist allerdings der Beschluss der Vorinstanz abzuändern, weil die Teilstattgabe wegen der Unteilbarkeit des Streitgegenstandes ins Leere geht.

1. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unzulässig. Die vom [X.] mit bindender Wirkung für den Senat zugelassene Rechtsbeschwerde (§ 22a Abs. 1 und 3 [X.]) ist zwar form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

a) Die Verpflichtungs- und Feststellungsanträge sind jedoch bereits nach § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO unstatthaft. Für das mit der Rechtsbeschwerde verfolgte [X.] fehlt es auch an einem Rechtsschutzbedürfnis. Würde der Antragsteller mit seinem Antrag auf Aufhebung durchdringen, gilt für ihn nach § 30c Abs. 1 Satz 1 [X.] eine regelmäßige Arbeitszeit von 41 Wochenstunden. Daher benötigt er die beantragte Verpflichtung nicht, um sein Rechtsschutzziel zu erreichen. Dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag fehlt aus dem gleichen Grund das Feststellungsinteresse. Zudem ist der Feststellungsantrag nach § 43 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] gegenüber dem Anfechtungsantrag subsidiär. Würde der Anfechtungsantrag durchdringen, wäre die beantragte Feststellung in den Gründen der Kassation enthalten.

b) Die Rechtsbeschwerde ist hingegen zulässig, soweit sie sich auf die Aufhebung des Beschlusses des [X.]s Süd vom 27. August 2019, des Bescheides vom 26. November 2018 sowie der [X.] vom 20. Dezember 2018 und vom 26. Februar 2019 richtet. Allerdings ist die beantragte [X.] nicht möglich.

Gegenstand des [X.] ist die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers auf 48 Stunden insgesamt.

Wegen der Einheitlichkeit dieses Streitgegenstandes kann der Antragsteller sein Rechtsmittel nicht auf die Zurückweisung seines Antrages bezogen auf den Bereitschaftsdienst beschränken. Hiernach ist allerdings nicht die Rechtsbeschwerde, sondern deren Beschränkung unzulässig mit der Folge, dass der Streitgegenstand insgesamt den Prüfungsrahmen des Senats bestimmt.

2. Die Rechtsbeschwerde ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet. Der angegriffene Beschluss des [X.]s ist im Ergebnis zutreffend, soweit er den Antrag zurückweist (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 144 Abs. 4 VwGO). Soweit er dem Antrag rechtsfehlerhaft stattgibt, stellt er eine unzulässige Teilentscheidung über einen unteilbaren, einheitlichen Streitgegenstand dar und begründet daher keine schutzwürdige Rechtsposition des Antragstellers, die diesem nicht ohne Verletzung seiner Rechte wieder genommen werden könnte. Die Abänderung des Tenors der vorinstanzlichen Entscheidung dient daher nur der Klarstellung.

a) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft, soweit er sich gegen den Bescheid vom 26. November 2018 und die beiden [X.] richtet. Insoweit ist der Antragsteller auch antragsbefugt und hat form- und fristgerecht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Gegenstand des gerichtlichen Antrags- und des [X.] ist damit - und zwar insgesamt ohne Beschränkung auf den Bereitschaftsdienst oder den Staffeldienst im [X.] - die Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers ab dem 12. November 2018 auf 48 Stunden.

Unstatthaft ist der Antrag allerdings, soweit er sich unmittelbar gegen den Staffelbefehl vom 9. November 2018 richtet. Denn dieser stellt keine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] dar. Nr. 5 des [X.] greift nämlich noch nicht unmittelbar in konkrete individuelle Rechte des Antragstellers ein. Vielmehr referieren die Ausführungen andere Vorschriften, insbesondere § 30c Abs. 1 Satz 1 [X.], § 13 Abs. 2 [X.] und [X.] und 3120 der [X.]-1420/34-1370, enthalten also keine eigene Regelung. Der darüber hinaus gehende Inhalt des [X.] ist bereits nach seinem Wortlaut auf einen weiteren Umsetzungsakt hin angelegt. Es heißt nämlich ausdrücklich: "Für das [X.] mit einer festgelegten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden gelten die Rahmendienstpläne gemäß Anlagen A und D." Mithin sind Rechte des Antragstellers nicht bereits durch den Staffelbefehl betroffen, sondern erst durch den Bescheid des Staffelkapitäns vom 26. November 2018, der die entsprechende Festlegung enthält. Dass eine solche Umsetzungsentscheidung für den einzelnen Soldaten erforderlich ist, ist zudem nach den Sätzen 3 und 4 von Nr. 3081 der Bereichsvorschrift vorgesehen.

Unmittelbar in seine Rechte greifen auch die Rahmendienstpläne des [X.] (noch) nicht ein. Auch sie sind auf die Umsetzung durch die Einteilung des Antragstellers für konkrete Dienstzeiten hin angelegt. Soweit sich der Antragsteller durch die Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes oder des Dienstes im [X.] in seinen Rechten verletzt sieht, muss er einzelne konkrete Dienstpläne angreifen und in diesem Rahmen rügen, dass sie - etwa im Hinblick auf [X.], Ruhezeiten oder Ausgleichsansprüche - seine Rechte verletzen. Derartige Rechtsverletzungen sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hierzu ist noch kein Beschwerdeverfahren durchgeführt worden.

b) Soweit der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig ist, ist er unbegründet. Die Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers ab dem 12. November 2018 durch Bescheid vom 26. November 2018 ist gemäß § 30c Abs. 3 Satz 1 i.V. Abs. 5 i.V.m § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] rechtmäßig und verletzt diesen daher nicht in seinen Rechten.

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des [X.]s und des Antragstellers verlangt das materielle Recht in § 30c Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 [X.] i.V.m. § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] eine einheitliche Entscheidung, die nicht in Zeitabschnitte oder einzelne [X.] - [X.] und Bereitschaftsdienst - teilbar ist. Der Anwendungsbereich der genannten Normen ist nicht auf den Bereitschaftsdienst beschränkt.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass nach § 30c Abs. 3 [X.] "die regelmäßige Arbeitszeit" angemessen verlängert werden kann, mithin eine Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit über die 41 Stunden des § 30c Abs. 1 Satz 1 [X.] ermöglicht wird. § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] sieht dementsprechend als Rechtsfolge ebenfalls die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit vor. Regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ist entsprechend der Legaldefinition in § 1 Abs. 5 [X.] in der Fassung vom 4. August 2019 die innerhalb von zwölf Monaten durchschnittlich zu leistende Arbeitszeit. Im [X.] identisch definierte § 2 Nr. 9 [X.] in der Fassung vom 16. November 2015 den Terminus als die Arbeitszeit, die innerhalb von zwölf Kalendermonaten durchschnittlich in der [X.] zu erbringen ist. Hiernach ist ein Durchschnittswert bezogen auf ein Jahr für einen Wochenabschnitt anzuheben. Eine Aufteilung auf einzelne Wochen für bestimmte [X.] ist nicht vorgesehen und widerspräche dem System einer Durchschnittsbildung.

Etwas anders folgt entgegen der Rechtsauffassung des [X.]s auch nicht aus den Worten "Bei Bereitschaftsdienst". Denn diese formulieren eine tatbestandliche Voraussetzung für die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit - nämlich das Vorliegen von Bereitschaftsdienst - und damit den Anlass für die Regelung, nicht aber ihren Inhalt. Die [X.] zu § 30c [X.] ([X.]. 18/3697 [X.]) stehen dem nicht entgegen. Auch darin wird mit dem Halbsatz "soweit Bereitschaftsdienst besteht" nur zum einen die Voraussetzung einer Verlängerung umschrieben und zum anderen angesprochen, dass der Umfang der Verlängerung mit dem Umfang des Bereitschaftsdienstes korreliert. Dagegen ist nicht gemeint, dass die Rechtsfolge - die Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne von § 30c Abs. 1 [X.] - auf den Bereitschaftsdienst beschränkt wäre.

Eine Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit unabhängig von der Art des in einzelnen Zeitabschnitten geleisteten (Bereitschafts- oder Grund-)Dienstes läuft dem Sinn und Zweck der Norm nicht zuwider. Die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit soll angemessen ausgleichen, dass für jede Stunde von durch Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit ein Ausgleich - grundsätzlich durch Freizeit - erfolgt und zwar auch dann, wenn in dieser gar keine Arbeitsleistung erbracht wird. Da die Belastung durch eine Stunde Mehrarbeit, in der Arbeitsleistungen erbracht werden, größer ist als durch eine Stunde Mehrarbeit, in der keine Arbeitsleistung erbracht wird, erfolgt durch den vollständigen Ausgleich von Mehrarbeit durch Bereitschaftsdienst mit hohen arbeitsfreien Anteilen eine Überkompensation der Mehrbelastung durch diese Mehrarbeit. Diese Überkompensation soll im Interesse einer gleichmäßigen Belastung aller Soldaten der Einheit und der effektiven Erledigung ihrer Aufgaben auch im Grunddienst durch eine Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit - also während des gesamten Zeitraums der Durchschnittsbetrachtung und nicht nur während des Bereitschaftsdienstes - ausgeschlossen werden.

bb) Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des [X.]s sind die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers nach § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] erfüllt.

aaa) Das [X.] geht ohne Rechtsfehler davon aus, dass der Antragsteller im Rahmen seines [X.] Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 4 [X.] leistet. Denn er ist während dieses Dienstes verpflichtet, sich am Standort in ... und damit außerhalb seines häuslichen Bereiches aufzuhalten, um bei Bedarf den Dienst aufzunehmen.

bbb) Dass und in welchem Umfang innerhalb des [X.] Zeiten ohne Arbeitsleistung vorkommen, hat die Vorinstanz durch die Bezugnahme auf den Vortrag des [X.] in tatsächlicher Hinsicht festgestellt. Danach fallen innerhalb einer Woche SAR-Dienst 168 Arbeitsstunden an, von denen allerdings nur 41 Stunden mit Arbeitsleistung verbunden sind, während 127 Stunden arbeitsfrei sind. Die tatsächlichen Feststellungen sind rechnerisch richtig, in sich schlüssig und nachvollziehbar damit erläutert, dass die übermittelten Zahlen auf der Basis empirischer Erkenntnisse aus bis 2015 geleisteten Bereitschaftsdiensten abgeleitet wurden. Gegen diese tatsächlichen Feststellungen hat der Antragsteller durchgreifende Verfahrensrügen nicht erhoben, so dass diese im Rechtsbeschwerdeverfahren nach § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 137 Abs. 2 VwGO für den Senat maßgeblich sind.

Das [X.] hat dabei rechtsfehlerfrei eine pauschalierende Betrachtung zugrunde gelegt. § 30c Abs. 3 [X.] und § 13 Abs. 2 [X.] ermöglichen die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit in die Zukunft hinein, um die Angemessenheit des Mehrzeitausgleiches auch für arbeitsfreie Phasen des Bereitschaftsdienstes zu gewährleisten. Damit wohnt den Voraussetzungen dieser Verlängerung ein prognostisches Element inne, das eine pauschalierende Betrachtung erfordert. Zudem wird diese auch durch die Notwendigkeit gerechtfertigt, die Regelung im dienstlichen Alltag praktikabel umzusetzen. Eine kontinuierliche Erfassung, innerhalb welcher Zeiten des Bereitschaftsdienstes jeder einzelne Soldat tatsächlich Arbeitsleistungen erbringt, ist mit den Erfordernissen eines reibungslosen [X.] nicht zu vereinbaren und würde dem Dienstherrn - und jedem einzelnen betroffenen Soldaten - unverhältnismäßig aufwendige Dokumentationsobliegenheiten auferlegen. Es gibt auch unter Berücksichtigung des Vortrages des Antragstellers zu den üblichen Arbeitsleistungen während eines SAR-Bereitschaftsdienstes keinen Anhaltspunkt dafür, dass die pauschalierende Betrachtung des Dienstherrn vor dem Hintergrund seiner konkreten Leistung von [X.] in der Vergangenheit realitätsfremd wäre.

ccc) Das [X.] geht des Weiteren rechtsfehlerfrei davon aus, dass auf den Antragsteller ab November 2018 entsprechend § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] ein regelmäßiger Bereitschaftsdienstanteil ohne Arbeitsleistung von mindestens einem Drittel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entfiel.

Dass der Antragsteller mindestens die in [X.] Bereichsvorschrift genannte Anzahl von fünf [X.] leistet und dass damit das anteilige Verhältnis des § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] erreicht wird, hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht durch die Bezugnahme auf Vortrag des [X.] bindend festgestellt. Danach sind bei einem Soldaten abzüglich von Urlaub und [X.] 44 Arbeitswochen je Kalenderjahr zugrunde zu legen. Bei einer Wochenarbeitszeit von 41 Stunden betrage die Jahresarbeitszeit 1804 Arbeitsstunden. Ein Drittel davon sei bei 601 Stunden und 20 Minuten erreicht. Da in einer vollen Woche SAR-Bereitschaftsdienst 168 Arbeitsstunden anfielen, die aus 41 Stunden mit Arbeitsleistung und 127 Stunden für das Bereithalten für eine Arbeitsleistung bestünden, sei die Grenze bei einer Einteilung zu fünf [X.] überschritten, weil dann insgesamt 635 Arbeitsstunden ohne aktive Arbeitsleistung entstünden, d.h. 35,2 % der 1804 Jahresarbeitsstunden. Auch diese tatsächlichen Feststellungen sind rechnerisch richtig, widerspruchsfrei und mangels durchgreifender Verfahrensrügen vom Senat zugrunde zu legen.

cc) Die Vorinstanz geht ohne Rechtsfehler davon aus, dass damit gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Antragstellers auf 48 Stunden zu erhöhen war.

Diese Rechtsfolge steht auch mit höherrangigem nationalen Recht im Einklang. Insbesondere gibt § 30c Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht vor, dass dem nächsten Disziplinarvorgesetzten oder der örtlich zuständigen Dienststelle ein Ermessen bei der Entscheidung über die Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit verbleiben müsste. Denn die Vorschrift lässt offen, wer bei Bereitschaftsdienst die angemessene Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit anordnen kann. Da § 30c Abs. 5 Nr. 1 Buchst. a [X.] das [X.] dazu ermächtigt, in einer Rechtsverordnung das Nähere zur Dauer der Arbeitszeit zu bestimmen, erfasst diese Ermächtigung auch die Befugnis zur weiteren Ausgestaltung der angemessenen Arbeitszeitverlängerung bei Bereitschaftsdiensten. Aufgrund dieser Verordnungsermächtigung, die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GG hinreichend bestimmt ist, konnte das [X.] auch selbst in § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Einzelheiten der Verlängerung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit bei Bereitschaftsdiensten aus Gründen der Gleichbehandlung so regeln, dass den einzelnen Dienststellen bzw. Disziplinarvorgesetzten kein Ermessensspielraum mehr verbleibt. Damit hat es die ihm gesetzlich eingeräumte Regelungsbefugnis nicht überschritten. Da entsprechend hohe arbeitsfreie Anteile eine verminderte Belastung betroffener Soldaten durch den Bereitschaftsdienst mit sich bringen, ist weder Willkür noch eine Verletzung der Fürsorgepflicht zuungunsten der betroffenen Soldaten durch das konkret gewählte Maß der Erhöhung ersichtlich.

dd) § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist mit [X.] Recht vereinbar.

aaa) Die Richtlinie 2003/88/[X.] und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ([X.] 2003/88, [X.]. [X.] S. 9 - im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) ist auf den Antragsteller und für den SAR-Dienst anwendbar.

Gemäß ihrem Art. 1 Abs. 3 gilt die Arbeitszeitrichtlinie für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391/[X.] des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit ([X.]. [X.]) - [X.] 89/391/[X.]. Danach findet die Richtlinie nur dann keine Anwendung, soweit dieser Anwendung Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den [X.] oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den [X.] zwingend entgegenstehen (Art. 2 Abs. 2 [X.]. 1 [X.] 89/391/[X.]). [X.], Polizei oder Feuerwehr sind also nicht generell, sondern nur für bestimmte, in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben wie etwa bei Natur- oder Technologiekatastrophen und schweren Unglücksfällen von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie ausgenommen (vgl. für Soldaten: [X.], Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 [X.] - [X.] 240 § 50a [X.] Nr. 1 Rn. 20 und für Polizisten: [X.], Urteil vom 31. Januar 2013 - 2 C 10.12 - [X.] 232.3 § 1 [X.]rlV Nr. 1 Rn. 11).

Davon ausgehend erstreckt sich der persönliche Anwendungsbereich der Arbeitszeitrichtlinie nicht nur auf Polizisten und Feuerwehrleute (vgl. [X.], Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - [X.]E 143, 381 Rn. 20 ff. und vom 31. Januar 2013 - 2 C 10.12 - [X.] 232.3 § 1 [X.]rlV Nr. 1 Rn. 11; [X.], Beschluss vom 14. Juli 2005 - [X.]/04 [[X.]:[X.]:C:2005:467], Personalrat der Feuerwehr [X.] - Rn. 57 ff. und Urteil vom 3. Mai 2012 - [X.]/10 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] -Rn. 22), sondern auch auf Soldaten ([X.], Beschluss vom 25. Juni 2013 - 1 [X.] 2.11 - [X.] 449 § 28 [X.] Nr. 9 Rn. 31; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - [X.] 232.0 § 87 [X.] 2009 Nr. 1 Rn. 17). Der Antragsteller fällt als Soldat in den Anwendungsbereich der Arbeitszeitrichtlinie. Bei seiner Tätigkeit im SAR-Bereitschaftsdienst handelt es sich nicht um einen auf Katastrophen- und Ausnahmefälle begrenzten, sondern um einen regelmäßigen Dienst, der damit auch dem Schutzbereich der Richtlinie unterfällt.

bbb) Art. 2 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie ist nicht verletzt. Der Antragsteller führt zutreffend aus, dass nach der Rechtsprechung des [X.] Bereitschaftsdienst in der Form des von ihm geleisteten [X.] ist und vom nationalen Gesetzgeber nicht abweichend definiert werden darf ([X.], Urteile vom 3. Oktober 2000 - C-303/98 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - Rn. 52, vom 9. September 2003 - [X.]/02 [[X.]:[X.]:C:2003:437], [X.] - Rn. 68, vom 4. März 2011 - [X.]/10 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - und vom 21. Februar 2018 - [X.]/15 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] -).

Der Begriff der Arbeitszeit nach Art. 2 Nr. 1 Arbeitszeitrichtlinie wird aber weder durch § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] noch durch die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers verletzt. Vielmehr beruht die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Antragstellers gerade darauf, dass der von diesem geleistete Bereitschaftsdienst nach § 13 Abs. 1 [X.] - anders als eine bloße Rufbereitschaft - in vollem Umfang Arbeitszeit ist und daher auch dem Ausgleich für Mehrarbeit unterfällt. Die Qualifikation des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit wird durch die Erhöhung der Arbeitszeit mit Blick auf ihn weder aufgehoben noch entwertet. Dass der gesamte Bereitschaftsdienst - unabhängig davon, ob in ihm Dienstleistungen erbracht werden oder der Soldat nur auf die Erbringung von Dienstleistungen wartet - Arbeitszeit ist, steht einer Erhöhung der Regelarbeitszeit nicht entgegen. Anders als der Antragsteller meint, schließt die Qualifikation des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit nicht aus, dass es Arbeitszeit ohne tatsächliche Arbeitsleistung gibt, diese betroffene Soldaten weniger belasten und dass auf diesen Umstand bei der Bemessung der Verlängerung Rücksicht genommen wird.

ccc) Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie ist nicht verletzt. Hiernach darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Dies setzt § 5 Abs. 5 [X.] für den Geltungsbereich der Verordnung um.

Vorgaben für die Dauer des Bezugsrahmens der Durchschnittsbetrachtung des Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie enthält die Arbeitszeitrichtlinie nicht. Auf die Möglichkeit von Abweichungen nach Art. 17 und 19 Arbeitszeitrichtlinie kommt es daher insofern nicht an. Die Bezugszeiträume des Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie betreffen [X.]. Der Begriff des Bezugszeitraumes ist ein spezifisch europarechtlicher ohne Bezug zum nationalen Recht und meint einen festen Zeitraum, innerhalb dessen eine bestimmte Zahl aufeinanderfolgender Ruhestunden zu gewähren ist, unabhängig davon, wann diese Ruhestunden gewährt werden ([X.], Urteil vom 11. April 2019 - [X.]/18 [[X.]:[X.]:C:2019:318], [X.] - Rn. 24).

Ob diese Vorgaben bezogen auf konkrete SAR-Dienste des Antragstellers der Fall ist, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Sollten europarechtliche Vorgaben zu [X.] im Falle des [X.] nicht gewahrt sein, hat dieser vielmehr die Möglichkeit einen europarechtskonformen Ausgleich vom Dienstherrn zu verlangen und gegebenenfalls auch im Wege des Antrages auf gerichtliche Entscheidung durchzusetzen. In diesem Verfahren ist daher auch unerheblich, dass die Europarechtskonformität einer Ausdehnung von [X.] über vier Monate hinaus fraglich ist (vgl. [X.], in: Preis/[X.], Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2019, Grundlagen des [X.] Arbeitsrechts, Anmerkung 7.174).

ddd) Die insbesondere mit Schriftsatz vom 18. Juni 2020 erhobenen [X.] einer Verletzung der Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie zur täglichen Ruhezeit in Art. 3 Arbeitszeitrichtlinie, zur wöchentlichen Ruhezeit in Art. 5 Arbeitszeitrichtlinie und der Mindestvorgaben der Arbeitszeitrichtlinie zum Arbeits- und Gesundheitsschutz sind vorliegend ebenso wie die [X.] der Verletzung diese Vorgaben umsetzender Bestimmungen der Soldatenarbeitszeitverordnung (§§ 6, 7, 14 [X.]) unerheblich. Denn sie betreffen allenfalls die Umsetzung von Rahmendienstplänen im Rahmen der für ihn festgesetzten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit in einzelne, auf konkrete Zeiträume bezogene Dienstpläne des Antragstellers. Diese sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, das wie oben ausgeführt allein die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit des Antragstellers betrifft, nicht aber konkrete Dienstpläne. Hierzu müsste der Antragsteller, sollten Dienstpläne die Vorgaben nicht einhalten, Beschwerde führen und dann gegebenenfalls auch gerichtliche Antragsverfahren anhängig machen. Die Festsetzung einer regelmäßigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit innerhalb des von der Arbeitszeitrichtlinie und der Soldatenarbeitszeitverordnung vorgegebenen Rahmens verletzt nicht bereits für sich genommen Mindestanforderungen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes und schließt es auch nicht per se aus, die weiteren normativen Vorgaben einzuhalten.

3. [X.] folgt aus § 23a Abs. 2 [X.] i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.