Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2008, Az. I ZR 190/05

[X.]IM NAMEN DES [X.]OLKES URTEIL [X.]/05 [X.]erkündet am: 26. Juni 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] UWG §§ 3, 4 Nr. 10 Ist die Absicht, die mit der Eintragung eines Zei[X.]s entstehende Sperrwir-kung zweckwidrig als Mittel des [X.] gegen einen Mitbewer-ber einzusetzen, zwar ein wesentlicher Beweggrund für die Anmeldung einer Marke, will der Anmelder die Marke aber auch für eigene Waren benutzen, ist aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob in der Anmeldung der Marke eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt. [X.] § 4 Nr. 2 Für den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheb-licher Teil der angespro[X.]en [X.]erkehrskreise in dem Zei[X.] einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten - wenn auch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht.
[X.], [X.]. v. 26. Juni 2008 - [X.]/05 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des Bundes[X.]ichtshofs hat auf die mündliche [X.]erhand-lung vom 5. Juni 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] zu 3 wird das [X.]eil des 11. Zivilsenats des Oberlandes[X.]ichts Frankfurt am Main vom 11. Oktober 2005 unter Zurückweisung der Revision der Klä[X.] und der weitergehenden Revision der [X.] zu 3 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der [X.] zu 3 gegen die [X.]erurteilung nach dem Klageantrag zu [X.] und gegen die Abweisung der [X.] zu [X.] bis 3 sowie [X.], [X.] und [X.]I zurückgewiesen worden ist. Hinsichtlich der [X.]erurteilung der [X.] zu 3 nach dem Klage-antrag zu [X.] wird auf die Berufung der [X.] zu 3 das [X.]eil des Land[X.]ichts Frankfurt am Main - 6. Zivilkammer - vom [X.] 2004 abgeändert. Der Klageantrag zu [X.] wird als unzulässig abgewiesen. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen [X.]er-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 6. Zivilsenat des Berufungs[X.]ichts zurückver-wiesen. [X.]on Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten um wechselseitige marken-, wettbewerbs- und ur-heberrechtliche Ansprüche wegen des [X.]ertriebs von [X.]n unter der Bezeichnung —[X.]fi und mit der A[X.]ildung der Silhouette eines männli-[X.] Rückens. Der Klä[X.] zu 1 und der [X.] zu 1 arbeiteten ursprünglich in dem von einem Dritten betriebenen einzelkaufmännis[X.] Unternehmen M.

zusammen. Ende 1993 gründeten der Klä[X.] zu 1 und der [X.] zu 1 die [X.] zu 3. Gegenstand des Unternehmens war die Entwicklung und Herstellung von Kosmetika und [X.]n, die von der [X.] zu 3 zunächst unter der Bezeichnung —[X.] und seit Beginn des Jahres 1995 un-ter der Bezeichnung —[X.]fi und mit der A[X.]ildung der Silhouette eines männ-li[X.] Rückens (nachfolgend: —[X.]) vertrieben wurden. Mit [X.]ertrag vom 2. Mai 1995 übertrug der Klä[X.] zu 1 seinen Geschäftsanteil auf die [X.] zu 2 und schied aus der [X.] zu 3 aus. 2 Der Klä[X.] zu 1 war allerdings in der Folgezeit weiter mit dem [X.]ertrieb von —[X.]fi-Produkten befasst. Zu diesem Zweck gründete er eine [X.]ertriebs-gesellschaft, aus der schließlich die Klä[X.]in zu 4 hervorging. Die Klä[X.]in zu 4 und ihre [X.]orgän[X.]gesellschaften ließen die von ihnen vertriebenen [X.] ausschließlich von der [X.] zu 3 herstellen. Am 24. August 2000 schloss der Klä[X.] zu 1 mit der Klä[X.]in zu 3 einen [X.]ertriebsvertrag, [X.] die Klä[X.]in zu 3 die aus dem —Produktions- und Lieferprogrammfi der Klä[X.]in zu 4 stammenden Produkte der —[X.]-Liniefi weltweit vertreiben soll. Die Klä[X.]in zu 2 ist die Holdinggesellschaft, der [X.] ist der Direktor der Klä[X.]in zu 3. Am 2. Januar 2001 schlossen die Klä[X.]innen zu 3 und 4 mit der [X.] zu 3 einen [X.]ertriebsvertrag, wonach die [X.] zu 3 [X.] - 4 - lieferant der Produkte bleiben sollte. Die von den Klä[X.]innen zu 3 und 4 unter den Bezeichnungen —[X.]fi und —[X.] [X.]fi vertriebenen [X.] wurden bis Anfang 2002 von der [X.] zu 3 geliefert. Im Mai 2002 kündig-ten die Klä[X.] den [X.]ertriebsvertrag mit der [X.] zu 3. 4 Die Klä[X.] zu 1 und zu 2 sind Inhaber der am 15. November 2001 [X.] nationalen Wortmarke —[X.]fi. Außerdem sind sie Inhaber der [X.] Marke und der Gemeinschaftsmarke —[X.] [X.]fi, jeweils mit Priorität vom 15. Januar 2002, die neben dem Wortbestandteil die A[X.]ildung der [X.] enthalten. Schließlich sind sie Inhaber der Gemeinschaftsmarke —[X.]fi mit Priorität vom 20. Februar 2004. Sämtliche Marken sind für Massa-ge-Fluids und Gleitmittel eingetragen. Die Klä[X.] zu 1 und 2 haben den Kläge-rinnen zu 3 und 4 das ausschließliche Recht ein[X.]äumt, die Klagemarken zu benutzen und Markenverletzungen [X.]ichtlich geltend zu ma[X.]. Für die Klä-[X.]in zu 4 sind ferner die [X.] —[X.]eros.defi und —[X.]-eros.defi re-gistriert. Die [X.] zu 3 ist Inhaberin der jeweils am 15. Mai 2002 angemelde-ten Wort-/Bildmarken —[X.] und [X.] und —[X.] und [X.], der Wortmarke —[X.]fi sowie der am 10. Juni 2002 angemeldeten Wortmarke —[X.] und der am 5. August 2002 angemeldeten Bildmarke —[X.]fi. Auch diese Marken sind allesamt für [X.] und [X.] eingetragen. Die [X.] zu 3 ist darüber hinaus Inhaberin der [X.] erfuhren die Klä[X.], dass die [X.] zu 3 Großhändlern [X.] anbot, die Produktbezeichnungen der Klä[X.] wie —[X.] Bodyglide [X.] trugen. Zudem bot die [X.] zu 3 unter der Bezeichnung —[X.] [X.] und unter [X.]erwendung der A[X.]ildung der 6 - 5 - [X.] ein Produkt an, das sich nicht im Sortiment der Klä[X.] befin-det. 7 Die Klä[X.] haben beantragt, [X.] den [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen, im geschäftli-[X.] [X.]erkehr 1. [X.] unter der Bezeichnung —[X.]fi ohne und mit näher bezeichne-ten Zusätzen wie —[X.] oder —Bodyglide [X.] zu vertreiben, 2. die [X.] —[X.] zu benutzen, 3. [X.] in [X.]erpackungsaufmachungen wie den abgebildeten zu verwen-den [es folgen A[X.]ildungen von mit der Bezeichnung —[X.]fi und der Fotografie der [X.] versehenen [X.]erpackungen], I[X.] die [X.] zu 3 zu verurteilen, gegenüber den Klä[X.]n zu 1 und 2 1. in die Löschung der für die [X.] zu 3 angemeldeten Marken —Körper-silhouettefi ohne und mit Zusatz —[X.]fi oder —[X.]fi sowie der Marken —[X.]fi und —[X.] einzuwilligen, 2. auf die [X.] —[X.] zu verzichten, [X.]. festzustellen, dass die [X.] verpflichtet sind, den Klä[X.]innen zu 3 und 4 den ihnen aus den Handlungen gemäß Ziffer [X.] entstandenen oder entstehenden Scha-den zu ersetzen, I[X.]. die [X.] zu 3 zu verurteilen, über die Handlungen gemäß Ziffer [X.] Auskunft zu erteilen, [X.]. festzustellen, 1. dass die Klä[X.] zu 1 und 2 im [X.]erhältnis zur [X.] zu 3 rechtmäßige Inhaber der Marken —[X.]fi und —[X.] [X.] mit [X.] sind, 2. dass der [X.] zu 3 keine Ansprüche gegen die Klä[X.] aus einer [X.] —[X.]fi zustehen und dass die [X.] zu 3 keine Einwendungen aus einer sol[X.] Benutzungsmarke gegen die markenrechtli[X.] Ansprüche der Klä[X.] zu 1 und 2 aus den Marken —[X.]fi und —[X.] [X.] mit [X.] herleiten kann. Die [X.] sind der Klage entgegengetreten und haben widerklagend beantragt, 8 I[X.] den Klä[X.]n und dem [X.]n unter Androhung von [X.] zu untersagen, im geschäftli[X.] [X.]erkehr 1. [X.] unter der Bezeichnung —[X.]fi sowie —[X.] [X.]fi ohne und mit näher bezeichneten Zusätzen wie —BODYGLIDEfi oder mit der A[X.]ildung der [X.] zu vertreiben, 2. die [X.] —[X.]eros.defi und —[X.]-eros.defi zu benutzen, 3. [X.] in [X.]erpackungsaufmachungen wie den abgebildeten zu vertrei-ben [es folgen A[X.]ildungen von mit der Bezeichnung —[X.] [X.]fi und der Foto-grafie der [X.] versehenen [X.]erpackungen], 4. näher bezeichnete Behauptungen aufzustellen, [X.]. die Klä[X.] zu 1 und 2 zu verurteilen, gegenüber der [X.] zu 3 1. in die Übertragung der Marken —[X.]fi und —[X.] [X.]fi einzuwilligen, 2. hilfsweise, in die Löschung der Marken —[X.]fi und —[X.] [X.]fi einzuwilligen, - 6 - I[X.]. die Klä[X.]in zu 4 zu verurteilen, auf die [X.] —[X.]eros.defi und —[X.]-eros.defi zu verzichten, [X.]. festzustellen, dass die Klä[X.]innen zu 3 und 4 verpflichtet sind, der [X.] zu 3 den ihr aus den Handlungen gemäß Ziffer I[X.] entstandenen oder entstehenden Schaden zu ersetzen, [X.][X.] die Klä[X.]innen zu 3 und 4 zu verurteilen, der [X.] zu 3 über die Handlungen gemäß Ziffer I[X.] Auskunft zu erteilen. Die Klä[X.] und der [X.] haben beantragt, 9 die Widerklage abzuweisen. Das Land[X.]icht hat der Klage - bis auf den die Marken —[X.]fi und —[X.] in Alleinstellung betreffenden Teil des Klageantrags zu [X.] - stattgege-ben und die Widerklage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung haben die [X.]n Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzli[X.] Anträge weiterver-folgt haben. Die Klä[X.] haben Anschlussberufung eingelegt, mit dem Antrag, das [X.]eil des Land[X.]ichts mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die [X.] auch aus § 1 UWG a.F. und § 97 [X.] bestehen. Das Beru-fungs[X.]icht hat dem Klageantrag zu [X.] stattgegeben; die Klageanträge zu I bis I[X.] hat es abgewiesen, die Abweisung der Widerklage bestätigt. 10 Die Klä[X.] und die [X.] zu 3 haben (die vom Berufungs[X.]icht zuge-lassene) Revision eingelegt. Die Klä[X.] erstreben mit ihrer Revision die [X.] des [X.]eils des Land[X.]ichts mit der Maßgabe, dass die [X.] zu [X.] auch aus § 1 UWG a.F. und § 97 Abs. 1 [X.] begründet sind. Die [X.] zu 3 beantragt, das Rechtsmittel der Klä[X.] zurückzuweisen. Die [X.] zu 3 verfolgt mit ihrer Revision den Klageabweisungsantrag und den [X.] - mit Ausnahme des die Unterlassung von Behauptungen betreffenden [X.]s zu [X.] - weiter. Die Klä[X.] und der [X.] beantragen, das Rechtsmittel der [X.] zu 3 zurückzuweisen. 11 - 7 - Entscheidungsgründe: 12 [X.] Das Berufungs[X.]icht hat zur Begründung seiner Entscheidung - so-weit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt: 13 Den Klä[X.]n stünden die mit den Klageanträgen zu I bis I[X.] geltend ge-machten Ansprüche wegen einer [X.]erletzung von Markenrechten gegen die [X.]n nicht zu, weil die Geltendmachung von Rechten aus den eingetragenen Marken gegenüber den [X.] rechtsmissbräuchlich sei. Die Ausübung [X.]r Rechte verletze die aus der langjährigen [X.]ertragsverbindung der Parteien nachwirkende Schutz- und Treuepflicht und hindere die [X.] in unlauterer Weise, ihre Produkte weiter mit der Bezeichnung —[X.]fi zu kennzeichnen und unter dieser Bezeichnung im Wettbewerb aufzutreten. Der Klageantrag zu [X.] sei im Hinblick auf das rechtsmissbräuchliche [X.]erhalten der Klä[X.] auch nicht unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtli[X.] Leistungs-schutzes aus § 1 UWG a.F. begründet. Insoweit könnten Ansprüche auch nicht aus dem Urheberrecht an dem [X.] hergeleitet werden. Der Klageantrag zu [X.] sei als Zwis[X.]feststellungsantrag zulässig. Der Antrag zu [X.] 1 sei begründet. Die Klä[X.] seien Inhaber der im Antrag genannten Marken, weil nicht schon deren Eintragung böswillig erscheine und der [X.] des § 50 Abs. 2 Nr. 4 [X.] a.F. damit nicht bestehe. Auch der Antrag zu [X.] 2 sei begründet. Der [X.] zu 3 stehe im Inland keine Be-nutzungsmarke zu, weshalb sie aus einer sol[X.] auch keine Einwendungen gegenüber den Klä[X.]n erheben könne. 14 Die [X.] zu [X.] bis 3 und [X.] bis [X.]I seien unbegründet. Die [X.] zu 3 habe keine prioritätsälteren Markenrechte an der Bezeichnung —[X.]fi und dem [X.]. Die [X.] hätten nicht ausrei[X.]d [X.] - 8 - tiiert dargelegt, dass ihnen eine Benutzungsmarke im Inland zustehe. Selbst wenn in den [X.]ereinigten St[X.]ten von Amerika zu Gunsten der [X.] zu 3 eine —first usefi-Marke entstanden sein sollte, bestünden keine Ansprüche aus §§ 11, 17 [X.], weil es an einem prioritätsälteren Recht der [X.] feh-le. Hinsichtlich derjenigen Wort-/Bildmarken, die das [X.] verwendeten, habe die [X.] nicht dargelegt, Inhaber des ausschließli[X.] Nutzungs-rechts an dem Rückenfoto zu sein. Ansprüche aus § 1 UWG bestünden nicht, weil die [X.]oraussetzungen für einen ergänzenden wettbewerbsrechtli[X.] Leis-tungsschutz nicht dargetan seien. I[X.] Die Revision der Klä[X.] hat keinen Erfolg. 16 1. Das Berufungs[X.]icht hat zu Recht angenommen, dass die Klagean-träge zu I bis I[X.] nicht mit Erfolg auf eine [X.]erletzung der Markenrechte aus den für die Klä[X.] zu 1 und 2 eingetragenen —[X.]fi-Marken gestützt werden [X.] (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, §§ 19, 51 Abs. 1 [X.]). 17 a) Soweit das Berufungs[X.]icht davon ausgegangen ist, dass zwis[X.] den für die Klä[X.] zu 1 und 2 unter anderem für [X.] und Gleitmittel eingetragenen Marken mit dem Bestandteil —[X.]fi und den von den [X.] für [X.] und deren [X.]erpackungsaufmachung sowie als [X.] verwendeten Bezeichnungen mit dem Bestandteil —[X.]fi [X.]er-wechslungsgefahr bestehe und den [X.] keine prioritätsälteren Rechte zustünden, hat die Revision der Klä[X.] gegen diese ihr günstige Beurteilung keine [X.] erhoben. 18 b) Sie wendet sich lediglich gegen die Ansicht des Berufungs[X.]ichts, die Klä[X.] könnten aus den für sie eingetragenen Marken keine Ansprüche gegen die [X.] durchsetzen, weil diese ihnen den Einwand rechtsmissbräuchli-19 - 9 - [X.] [X.]erhaltens entgegenhalten könnten. Damit hat die Revision der Klä[X.] jedoch keinen Erfolg. Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprü[X.] kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats einredeweise entgegengehal-ten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtli[X.] Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung (§§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG bzw. § 1 UWG a.F.) erscheinen lassen. Solche Umstände haben die [X.] mit Erfolg geltend gemacht. [X.]) Wer ein Zei[X.] als Marke anmeldet, handelt allerdings nicht schon deshalb unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechsel-bares Zei[X.] für dieselben oder ähnliche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzei[X.]schutz erworben zu haben. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn zur Kenntnis von der Benutzung besondere Umstände hinzutre-ten, die das [X.]erhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zei[X.]inhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen [X.] des [X.]orbenutzers ohne zurei-[X.]den sachli[X.] Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleis-tungen die gleiche oder eine zum [X.]erwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des [X.] des [X.]orbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzei[X.] hat eintra-gen lassen. Sie können aber auch darin liegen, dass der Zei[X.]anmelder die mit der Eintragung des Zei[X.]s kraft Markenrechts entstehende und wettbe-werbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des [X.] einsetzt ([X.], [X.]. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, [X.], 1032, 1034 = [X.], 1293 - [X.] 2000; [X.]. v. [X.] - I ZR 29/02, [X.], 581, 582 = [X.], 881 - [X.]; [X.]. [X.] - [X.], [X.], 414, 417 = [X.], 610 - [X.] Schaumgebäck; [X.] 173, 230 [X.]. 18 - [X.]; [X.], 20 - 10 - [X.]. v. 10.1.2008 - I ZR 38/05, [X.], 785 [X.]. 21 - [X.], jeweils m.w.[X.]). 21 [X.]) Die Revision der Klä[X.] hat es als ihr günstig hingenommen, dass das Berufungs[X.]icht nicht von einer wissentli[X.] [X.]erletzung eines schutz-würdigen [X.] ausgegangen ist, weil es angenommen hat, es sei nicht ersichtlich, dass die [X.] zu 3 an der Bezeichnung —[X.]fi und der streit-gegenständli[X.] Ausstattung im Zeitpunkt der Zei[X.]anmeldung einen schutzwürdigen Besitzstand gehabt habe. [X.]) Die Revision der Klä[X.] macht geltend, es könne auch nicht von ei-nem zweckfremden Einsatz der Markenanmeldungen zu [X.]zwecken ausgegangen werden. Insoweit stellt sie zwar nicht in Abrede, dass die Klä[X.] die mit der Eintragung der Zei[X.] entstandene Sperrwirkung insofern als Mittel des [X.] gegen die [X.] einsetzen, als sie diese daran hindern, die von der [X.] zu 3 hergestellten [X.] weiterhin unter der Bezeichnung —[X.]fi und unter [X.]erwendung des [X.]es ver-treiben zu lassen oder selbst zu vertreiben. Sie ist jedoch der Ansicht, dieser Einsatz der Markenrechte sei nicht zweckfremd; die Anmeldung und Benutzung der Marken sei nicht als verwerflich anzusehen, weil sie dem berechtigten Bestreben der Klä[X.] diene, die eigene Marktstellung zu erhalten. Damit hat die Revision der Klä[X.] keinen Erfolg. 22 [X.] der als bloße Folge des [X.] ist allerdings erst überschritten, wenn das betreffende [X.]erhalten bei objektiver Würdigung der Umstände auf die Beeinträchtigung der wettbe-werbli[X.] Entfaltung des Mitbewerbers und nicht in erster Linie auf die Förde-rung des eigenen [X.] [X.]ichtet ist. Soweit eine Benutzungsabsicht vorliegt, dient die Markenanmeldung grundsätzlich auch dem eigenen [X.] - 11 - absatz. Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des [X.] einzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht ein wesentliches Motiv ist. Daher ist die An-nahme einer Unlauterkeit nicht allein durch den eigenen Benutzungswillen aus-geschlossen. [X.]ielmehr erfordert die Subsumtion unter § 4 Nr. 10 UWG eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls ([X.] [X.], 1032, 1034 - [X.] 2000; [X.], 785 [X.]. 32 - [X.]). Das [X.] ist zutreffend von einer [X.] der Klä[X.] ausgegangen und hat unter Berücksichtigung der von ihm rechtsfehlerfrei festgestellten Umstände des [X.] zu Recht angenommen, dass der Unlauterkeit dieser Behinde-rungsabsicht nicht entgegensteht, dass die Klä[X.] die Marken auch zur Erhal-tung und [X.]erteidigung ihres durch den [X.]ertrieb der Gleitmittel erworbenen Be-sitzstandes nutzen wollten. (1) Das Berufungs[X.]icht hat angenommen, die Klä[X.] zu 1 und 2 hätten bereits bei der Anmeldung der Zei[X.] jedenfalls auch beabsichtigt, die [X.] zu 3 durch eine Geltendmachung der Markenrechte im Wettbewerb zu [X.]. Es hat insbesondere darin, dass die Anmeldung der Zei[X.] ab No-vember 2001 der fristlosen Kündigung des [X.]ertriebsvertrages im Mai 2002 un-mittelbar vorausging, ein deutliches Indiz dafür gesehen, dass es den Klä[X.]n zu 1 und 2 bei der Anmeldung der Zei[X.] zumindest auch darum ging, die [X.] zu 3 bei dem [X.]ertrieb von [X.] unter der Bezeichnung —[X.]fi zu behindern und künftig nur noch eigene Produkte unter dieser Be-zeichnung vertreiben zu können. Das Berufungs[X.]icht hat ferner darin, dass die [X.] zu 3 ihre mit diesem Zei[X.] versehenen Produkte zuletzt nicht mehr selbst vertrieben hat, keinen Umstand erblickt, der der Annahme einer [X.] der Klä[X.] zu 1 und 2 entgegenstehen könnte. Da die [X.]n als erste Gleitmittel unter dieser Bezeichnung und mit dieser [X.] vertrieben und sich erst nach und nach aus der [X.]ertriebstätigkeit [X.] - gezogen hätten, hätten die Klä[X.] nicht berechtigterweise darauf vertrauen [X.], dass die [X.] zu 3 auch künftig und insbesondere im Falle einer Be-endigung der Zusammenarbeit der Parteien nicht ihrerseits das Kennzei[X.] wieder für den Eigenvertrieb der nach wie vor von ihr hergestellten Gleitmittel würde verwenden wollen. Diese tatrichterliche Würdigung des [X.]s lässt keine Rechtsfehler erkennen. (2) Nach den Feststellungen des Berufungs[X.]ichts hatten die [X.]ertrags-partner bis zur Kündigung des [X.]ertriebsvertrages mehr als sieben Jahre lang gleichberechtigt bei der [X.]ermarktung der [X.] zusammengearbei-tet. Die [X.] zu 3 hatte ab Beginn des Jahres 1995 unter der Bezeichnung —[X.]fi [X.] hergestellt und vertrieben. Nach dem Ausscheiden des Klä[X.]s zu 1 als Mitgesellschafter und Geschäftsführer der [X.] zu 3 Mitte 1995 wurde der Produktvertrieb aufgrund von zwis[X.] der [X.] zu 3 und dem Klä[X.] zu 1 geschlossenen [X.]erträgen auf den Klä[X.] zu 1 bzw. die später von ihm gegründeten Unternehmen übertragen. Herstellung und Ab-füllung der Produkte oblagen bis zur Kündigung der [X.]erträge durch den Klä[X.] zu 1 im Mai 2002 ausschließlich der [X.] zu 3. Die Behauptung des Klä-[X.]s zu 1, er habe nach seinem Ausscheiden aus der [X.] zu 3 den —[X.] und so die —[X.]fi-Produkte allein übernommen, die [X.] zu 3 sei in der Folgezeit nur noch Lohnabfüllerin für ihn gewesen, ist nach den [X.]en des Berufungs[X.]ichts weder von den vertragli[X.] Regelungen noch von deren tatsächlicher Handhabung gedeckt. Es wurden keine über eine [X.]ertriebsberechtigung hinausgehenden Rechte des Klä[X.]s zu 1 an von der [X.] zu 3 hergestellten Produkten begründet. [X.]ielmehr blieb es während der gesamten [X.] bei der ursprüngli[X.] Aufgaben-verteilung unter gleichberechtigten Partnern. Danach behielt die [X.] zu 3 als Herstellerin die [X.], während der Klä[X.] zu 1 bzw. die von ihm gegründeten Unternehmen als [X.]ertriebspartner eine selbständigen [X.] - 13 - tretern vergleichbare Rechtsposition innehatten. Die Revision der Klä[X.] hat diese Feststellungen des Berufungs[X.]ichts nicht angegriffen, sondern selbst hervorgehoben, dass die [X.] zu [X.], der Klä[X.] zu 1 Exklusiv-[X.]ertriebspartner der —[X.]fi-Gleitmittel war. 26 (3) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beru-fungs[X.]icht es mit Rücksicht auf die mehr als sieben Jahre währende enge und gleichberechtigte Zusammenarbeit der [X.]ertragspartner in Bezug auf die —[X.]fi-Produkte als unlauter gewertet hat, dass die Klä[X.] gegenüber den [X.] die Rechte aus den noch während der [X.]ertragsbeziehung und ohne Einverständnis oder Kenntnis der [X.] in [X.] angemel-deten Marken zu dem Zweck geltend ma[X.], ihren bisherigen [X.]ertragspartner von einer weiteren Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit den —[X.]fi-Produkten auszuschließen. 2. Der Klageantrag zu [X.] ist, wie das Berufungs[X.]icht zu Recht ange-nommen hat, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbe-werbsrechtli[X.] Leistungsschutzes nach § 1 UWG a.F. bzw. § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG begründet. Es kann dahinstehen, ob den [X.]erpackungsaufma-chungen mit Rücksicht auf den markenrechtli[X.] Schutz der darauf aufge-brachten Bezeichnung —[X.]fi und der darauf abgebildeten [X.] und den Grundsatz, dass der Markenschutz in seinem Anwendungsbereich grundsätzlich den lauterkeitsrechtli[X.] Schutz verdrängt (vgl. [X.] 138, 349, 351 - [X.]; [X.], [X.]. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, [X.], 329 [X.]. 36 = [X.], 470 - Gewinnfahrzeug mit [X.]; [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, [X.], 339 [X.]. 23 = [X.], 313 - Stufenleitern), über-haupt ein wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Nachahmung zukommen kann. Die [X.] könnten etwaigen Ansprü[X.] der Klä[X.] jedenfalls auch inso-weit den Einwand rechtsmissbräuchli[X.] [X.]erhaltens entgegenhalten. 27 - 14 - 28 3. Das Berufungs[X.]icht hat ferner zu Recht angenommen, dass die Klä-[X.] den Klageantrag zu [X.] auch nicht nach § 97 Abs. 1 [X.] auf ein Urheber-recht an dem [X.] stützen können. Die Revision der Klä[X.] rügt ohne Erfolg, das Berufungs[X.]icht habe zu dem von den Klä[X.]n geltend gemachten Anspruch aus § 97 Abs. 1 [X.] keine Stellung genommen, die Entscheidung sei insoweit nicht mit Gründen versehen (§ 547 Nr. 6 ZPO). Das [X.] hat seine Entscheidung damit begründet, auch die Klä[X.] hätten diesbe-züglich eine [X.] nicht schlüssig darlegen können. Damit hat das Beru-fungs[X.]icht auf die Ausführungen im Berufungsurteil zu den gleichfalls auf ein Urheberrecht an dem [X.] gestützten Ansprü[X.] der [X.] gegen die Klä[X.] verwiesen. Dort ist das Berufungs[X.]icht aufgrund einer Würdigung der die Rechte an der Fotografie betreffenden [X.]ereinbarungen zu dem Schluss gekommen, den [X.] sei es nicht gelungen darzulegen, Inhaber des aus-schließli[X.] urheberrechtli[X.] Nutzungsrechts an dem Rückenfoto zu sein; es sei nach allem ungeklärt, wem die ausschließli[X.] Nutzungsrechte an dem männli[X.] Rückentorso zustünden. Mit dem [X.]erweis auf diese Ausführungen hat das Berufungs[X.]icht seiner Begründungspflicht genügt. Dass die Annahme des Berufungs[X.]ichts, es sei ungeklärt, wer Inhaber des ausschließli[X.] Nut-zungsrechts an dem Rückenfoto sei, rechtsfehlerhaft ist, macht die Revision der Klä[X.] nicht geltend. [X.]. Die Revision der [X.] zu 3 hat ganz überwiegend Erfolg. 29 1. Die Revision der [X.] zu 3 macht zu Recht geltend, dass die Zwis[X.]feststellungsanträge zu [X.] unzulässig sind. 30 a) Der Zwis[X.]feststellungsantrag zu [X.] 1 ist nicht hinrei[X.]d be-stimmt. Klageanträge müssen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst 31 - 15 - sein, dass bei einer stattgebenden [X.]erurteilung die Reichweite des [X.] feststeht. Bei der Feststellungsklage nach § 256 ZPO muss der Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und somit über den [X.] der Rechtskraft der Feststellung keinerlei Ungewissheit bestehen kann ([X.], [X.]. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05, [X.], 357 [X.]. 21 = [X.], 499 - Planfreigabesystem, m.w.[X.]). Der Klageantrag zu [X.] 1 wird diesen [X.] nicht [X.]echt. Weder dem Klageantrag zu [X.] 1 noch der zu seiner Auslegung heranzu-ziehenden Klagebegründung lässt sich entnehmen, was die beantragte [X.] besagen soll, dass die Klä[X.] zu 1 und 2 im [X.]erhältnis zur [X.] zu 3 —rechtmäßigefi Inhaber der Marken —[X.]fi und —[X.] [X.] mit [X.] sind. Es ist unklar, was unter einem —rechtmäßigenfi bzw. einem —un-rechtmäßigenfi Inhaber einer Marke zu verstehen ist. Es sind zahlreiche Ge-sichtspunkte denkbar, unter denen die Klä[X.] zu 1 und 2 gegenüber der [X.]n zu 3 in gewisser Weise als —unrechtmäßigefi Inhaber der eingetragenen Marken erscheinen könnten. So hat das Land[X.]icht geprüft, ob der [X.] zu 3 gegenüber den Klä[X.]n zu 1 und 2 ein prioritätsälteres Recht an diesen Zei[X.] zusteht. Das Berufungs[X.]icht hat sich dagegen mit der Frage aus-einandergesetzt, ob die [X.] zu 3 von den Klä[X.]n zu 1 und 2 die Lö-schung der Markeneintragung wegen bösgläubi[X.] Zei[X.]anmeldung verlan-gen kann. Wegen dieser Unbestimmtheit ließe eine dem Klageantrag entspre-[X.]de [X.]erurteilung den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs nicht erkennen. 32 b) Der Zwis[X.]feststellungsantrag zu [X.] 2 betrifft kein vorgreifliches Rechtsverhältnis. Die Zwis[X.]feststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ist zulässig zur Feststellung eines im Laufe des Prozesses streitig gewordenen 33 - 16 - Rechtsverhältnisses, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entschei-dung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt. Die Zwis[X.]feststel-lungsklage soll die rechtskraftfähige Feststellung eines für die Hauptklage vor-greifli[X.] Rechtsverhältnisses ermögli[X.] (vgl. [X.] 42, 340, 350). Der [X.] zu [X.] 2 dient nicht diesem Zweck. Soweit mit dem Klageantrag zu [X.] 2 die Feststellung beantragt ist, dass der [X.] zu 3 keine Ansprüche gegen die Klä[X.] aus einer [X.] —[X.]fi zustehen, zielt er nicht darauf ab, ein für die Widerklage der [X.]n zu 3 vorgreifliches Rechtsverhältnis festzustellen, sondern ist darauf [X.]ichtet, sämtliche von der [X.] zu 3 mit der Widerklage erhobenen [X.] zu verneinen. Die mit dem Klageantrag zu [X.] 2 weiter aufgeworfene Frage, ob die [X.] zu 3 aus einer Benutzungsmarke —[X.]fi Einwendun-gen gegen die markenrechtli[X.] Ansprüche der Klä[X.] zu 1 und 2 aus den Marken —[X.]fi und —[X.] [X.] mit [X.] Einwendungen herleiten kann, ist für die mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht vorgreiflich, da sie sich erst stellt, wenn markenrechtliche Ansprüche der Klä[X.] zu 1 und 2 beste-hen. 34 2. Das Berufungs[X.]icht hat die [X.] zu [X.] bis 3 und [X.] bis [X.]I, soweit diese auf angeblich prioritätsältere Markenrechte der [X.] zu 3 an der Bezeichnung —[X.]fi und dem [X.] gestützt sind, für unbe-gründet gehalten. Es hat gemeint, der [X.] zu 3 stünden Ansprüche we-der aus einer Benutzungsmarke in [X.] (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, §§ 19, 51 Abs. 1 [X.]) noch aus einer —first usefi-Marke in den [X.]ereinig-ten St[X.]ten von Amerika (§§ 11, 17, 19, 51 Abs. 1 [X.]) zu. 35 Hinsichtlich des [X.]s zu I[X.], den Klä[X.] zu 4 zu verurteilen, auf die [X.] —[X.]eros.defi und —[X.]-eros.defi zu verzichten, ist diese 36 - 17 - Beurteilung schon deshalb im Ergebnis zutreffend, weil nach der [X.] nicht angenommen werden kann, dass jede denkbare [X.]erwendung dieser Domain-Namen - insbesondere eine solche, die nichts mit Gleitmitteln zu tun hat - nach § 14 Abs. 2 [X.] unzulässig ist (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 888 [X.]. 13 = [X.], 1193 - Euro Telekom). Hinsichtlich der [X.] zu [X.] bis 3 sowie [X.] und [X.]I hat die Revision der [X.] zu 3 jedoch Erfolg. Mit der vom Berufungs[X.]icht gegebenen Be-gründung können die mit diesen Anträgen geltend gemachten markenrechtli-[X.] Ansprüche nicht verneint werden. a) Das Berufungs[X.]icht hat gemeint, die [X.] zu 3 könne keine [X.] aus einer inländis[X.] Benutzungsmarke herleiten, weil die [X.] nicht ausrei[X.]d substantiiert dargelegt hätten, dass die [X.] zu 3 an der Bezeichnung —[X.]fi und gegebenenfalls der Aufmachung in [X.]erbindung mit dem Rückentorso in [X.] die Rechte einer Benutzungsmarke erworben habe. Die Revision der [X.] zu 3 macht zu Recht geltend, dass diese [X.] rechtlich unzutreffend ist. 37 [X.]) Durch die Benutzung eines Zei[X.]s im geschäftli[X.] [X.]erkehr ent-steht der Markenschutz nach § 4 Nr. 2 [X.], soweit das Zei[X.] innerhalb beteiligter [X.]erkehrskreise als Marke [X.]erkehrsgeltung erworben hat. Dies setzt voraus, dass ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der angespro[X.]en [X.]er-kehrskreise in dem Zei[X.] einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekenn-zeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (vgl. [X.] 16, 82, 91 - [X.]; [X.], [X.]. v. 12.3.1969 - I ZR 32/67, [X.] 1969, 681, 682 - Ko[X.]dwasser[X.]ät; [X.]. v. 11.10.2001 - [X.], [X.], 616, 617 = [X.], 544 - [X.]erbandsausstattungsrecht; [X.] 156, 126, 134 f. - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 4 Rdn. 17). Da die [X.] zu 3 nur aus einer prioritätsälteren [X.] - 18 - nutzungsmarke mit Erfolg gegen die Nutzung der —[X.]fi-Bezeichnungen durch die Klä[X.] zu 1 und 2 vorgehen könnte, kommt es im Streitfall darauf an, ob die [X.] zu 3 bereits vor der Anmeldung der angegriffenen Marken der Klä[X.] zu 1 und 2 - deren erste wurde am 15. November 2001 angemeldet - über eine Benutzungsmarke verfügt hat (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 544, 546 f. = [X.], 537 - [X.]). [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat gemeint, der [X.]ortrag der [X.] reiche nicht aus, um zu belegen, dass spätestens Mitte 2002 eine Benutzungsmarke der [X.] bestanden habe. Aus dem von den [X.] vorgelegten Test-bericht in der Zeitschrift —[X.].

fi ergebe sich lediglich, dass die [X.] zu 3 ab 1994/95 ein Gleitgel unter der Bezeichnung —[X.]fi vertrieben und dass es daneben eine Reihe ähnlicher Produkte auf dem Markt gegeben habe. Es fehlten aber konkrete [X.]ergleichszahlen zu Umsätzen und Marktanteilen. In welchem Umfang die [X.] zu 3 insbesondere nach 1998 überhaupt noch selbst —[X.]fi-Produkte vertrieben habe, werde aus dem [X.]ortrag der [X.] nicht hinrei[X.]d deutlich. Nach den Feststellungen des Land[X.]ichts sei die [X.] zu 3 seit 1998 nicht mehr mit dem [X.]ertrieb, sondern nur noch mit der Herstellung der —[X.]fi-Produkte für die Klä[X.] befasst gewesen. Die [X.]n hätten zwar behauptet, die [X.] zu 3 sei auf ihren Produkten selbst in Erscheinung getreten, soweit diese über Apotheken, den Pharmagroßhandel und Großabnehmer vertrieben worden seien. Ihrem [X.]ortrag lasse sich jedoch keine Größenordnung entspre[X.]der Umsätze und insbesondere kein [X.]er-gleich mit Umsätzen und Marktanteilen konkurrierender Unternehmen entneh-men. Schließlich hätten die [X.] nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb die maßgebli[X.] [X.]erkehrskreise daran gewöhnt seien, im Bereich des [X.]vertriebs auf den Etiketten regelmäßig einen [X.]ertriebspartner vorzufinden, aber gleichwohl die Marke dem tatsächli[X.] Hersteller zuzuordnen. 39 - 19 - 40 [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat, wie sich seinen Ausführungen entnehmen lässt, verkannt, dass es für den Erwerb einer Benutzungsmarke ausreicht, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angespro[X.]en [X.]erkehrskreise in dem Zei-[X.] einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten - wenn auch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht (In[X.]l/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4 Rdn. 16; vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 4 Rdn. 37 und 43). Es spielt daher, anders als das Berufungs[X.]icht angenommen hat, keine Rolle, ob die [X.] zu 3 auf den mit der Bezeichnung —[X.]fi und dem [X.] gekennzeichneten Produkte selbst in Erscheinung getreten ist. Das Berufungs-[X.]icht hat ferner nicht berücksichtigt, dass die angespro[X.]en [X.]erkehrskreise daran gewöhnt sind, zwis[X.] dem Hersteller und dem [X.]ertreiber einer Ware zu unterscheiden. Es ist daher, anders als das Berufungs[X.]icht gemeint hat, nicht von Bedeutung, ob die [X.] zu 3 die von ihr hergestellten Produkte selbst vertrieben hat. Aus diesem Grund steht es dem Erwerb einer Benutzungsmarke durch die [X.] zu 3 grundsätzlich auch nicht entgegen, wenn auf den Etiketten der Gleitmittel regelmäßig ein [X.]ertriebspartner angegeben war. Feststellungen dazu, dass die beteiligten [X.]erkehrskreise in dem auf den Etiketten genannten [X.]ertriebspartner nicht den [X.]ertreiber, sondern den Hersteller der Produkte ge-sehen haben, hat das Berufungs[X.]icht nicht getroffen. Für die revisionsrechtli-che Prüfung ist deshalb mangels gegenteili[X.] Feststellungen zu Gunsten der [X.] zu 3 zu unterstellen, dass die maßgebli[X.] [X.]erkehrskreise auch in den Fällen, in denen auf den Etiketten ein [X.]ertriebspartner angegeben war, in der Bezeichnung —[X.]fi und der A[X.]ildung der [X.] einen Hin-weis auf einen bestimmten - von dem [X.]ertriebspartner verschiedenen - Herstel-ler der Gleitmittel gesehen haben. 41 - 20 - 42 [X.]) Haben die beteiligten [X.]erkehrskreise in der Bezeichnung —[X.]fi und der A[X.]ildung der [X.] auch dann einen Hinweis auf die Her-kunft der [X.] aus einem - wenn auch möglicherweise nicht be-kannten - bestimmten Betrieb und damit auf die [X.] zu 3 als Herstellerin gesehen, wenn die Ware durch Dritte vertrieben wurde und auf den Etiketten lediglich ein [X.]ertriebspartner genannt war, so bedurfte es entgegen der [X.] des Berufungs[X.]ichts keiner weiteren Darlegungen der [X.] zur [X.]erkehrsgeltung der beanspruchten Benutzungsmarke. Die Revision der [X.]n zu 3 macht zu Recht geltend, dass zur Beurteilung des Maßes an [X.]er-kehrsgeltung (vgl. dazu [X.] 156, 126, 134 f. - [X.]) dann der gesamte [X.]ertrieb von Produkten unter dieser Bezeichnung im Zeitraum seit Gründung der [X.] zu 3 bis zur Markenanmeldung durch die Klä[X.] zu 1 und 2 und das entspre[X.]de [X.]orbringen der Klä[X.] zum wirtschaftli[X.] [X.] dieses [X.]ertriebs berücksichtigt werden musste. Im Hinblick auf dieses [X.]or-bringen wäre dann auch zu erwägen, ob jedenfalls hinrei[X.]de Anknüpfungs-tatsa[X.] für die Einholung des beantragten [X.] bestehen. Die Klä[X.] haben in der Klageschrift vorgetragen, seit Mitte der 90er [X.] seien die Gleitmittel mit wachsendem Erfolg vertrieben worden, sie seien in-zwis[X.] (Juni 2003) deutlich marktführend in [X.], [X.] und [X.]. [X.] seien ca. 1,95 Mio. Einheiten des [X.] verkauft und ein Umsatz von rund 3,3 Mio. • erzielt worden, im Jahr 2000 etwa 1,65 Mio. Einhei-ten bei einem Umsatz von ca. 2,3 Mio. •. Davon seien auf [X.] jeweils ca. 35% entfallen, was im Jahr 2001 ca. 682.500 Einheiten und einem Umsatz von 1,155 Mio. • und im Jahr 2000 ca. 577.000 Einheiten und einem Umsatz von 805.000 • entspreche. Die —[X.]fi-Produkte seien in nahezu jedem [X.] erhältlich, hätten einen beträchtli[X.] Erfolg erzielt und eine [X.] von hohem Wiedererkennungswert. 43 - 21 - 44 b) Das Berufungs[X.]icht hat weiter angenommen, die [X.] zu 3 kön-ne ihre Ansprüche nicht nach §§ 11, 17 [X.] auf eine in den [X.]ereinigten St[X.]ten von Amerika erworbene Benutzungsmarke —[X.]fi für Gleitmittel stüt-zen. Auch insoweit sind die Erwägungen des Berufungs[X.]ichts nicht frei von [X.]. [X.]) Ist eine Marke ohne die Zustimmung des Inhabers der Marke für des-sen Agenten oder [X.]ertreter eingetragen worden, kann die Eintragung der Marke nach § 11 [X.] gelöscht werden. Die Bestimmung des § 17 [X.] sieht für diesen Fall Ansprüche des Inhabers der Marke gegen den Agenten oder [X.]ertreter auf Übertragung sowie - unter näher bezeichneten [X.]oraussetzungen - Unterlassung und Schadensersatz vor. Agent oder [X.]ertreter im Sinne der §§ 11, 17 [X.] ist jeder Absatzmittler, der dem Inhaber der Marke in einer Weise vertraglich zur Wahrnehmung von dessen Interessen verpflichtet ist, die es ihm verbietet, die Marke ohne dessen Zustimmung eintragen zu lassen (vgl. [X.], [X.]. v. 10.4.2008 - I ZR 164/05, [X.], 940 [X.]. 21 - audison). Die Regelung erfasst auch den Fall, dass es sich bei der Marke des Inhabers um eine ausländische Benutzungsmarke handelt (vgl. In[X.]l/[X.] [X.]O § 11 Rdn. 12 und 14; [X.]/[X.] [X.]O § 11 Rdn. 15). 45 [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat es letztlich dahingestellt sein lassen, ob die [X.] zu 3 Inhaberin einer in den [X.]ereinigten St[X.]ten von Amerika entstan-denen Benutzungsmarke —[X.]fi für Gleitmittel ist. Die [X.] hätten sich lediglich pauschal darauf berufen, seit 1994/95 Gleitmittel unter der [X.] —[X.]fi in kleineren Mengen in die [X.]ereinigten St[X.]ten exportiert zu ha-ben. Aus diesem [X.]ortrag ergebe sich nicht, aufgrund welcher konkreten [X.]er-triebstätigkeit sie in den [X.]ereinigten St[X.]ten eine eigene Benutzungsmarke [X.] haben wollten. Seit Ende 1995/Anfang 1996 seien die Lieferungen über 46 - 22 - den Klä[X.] zu 1 und den [X.]n erfolgt und nur die Klä[X.] auf den Produkten benannt worden. Ob hierdurch zu Gunsten der [X.] zu 3 eine Benutzungsmarke habe entstehen können, erscheine zumindest zweifelhaft, bedürfe aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls sei die [X.]oraus-setzung der §§ 11, 17 [X.], dass der Geschäftsherr über eine prioritätsäl-tere Marke verfüge als die für den Agenten eingetragene, nicht erfüllt. Die Rechte der [X.] aus einer Benutzungsmarke seien nach deren eigenem [X.]orbringen erst Ende 1995/Anfang 1996 im Zusammenhang mit der [X.]ertriebs-tätigkeit des Klä[X.]s zu 1 und des [X.]n entstanden. Dass den [X.] zum fragli[X.] Zeitpunkt ein anderes, älteres Recht zugestanden hätte, sei nicht ersichtlich. Selbst wenn zu Gunsten der [X.] zu 3 eine —first usefi-Marke entstanden sein sollte, könne sie demnach nicht deren Über-tragung auf sich verlangen. Eine [X.]erpflichtung der Klä[X.] zur Übertragung der Kennzei[X.]rechte auf die [X.] bestehe nicht. [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat bei seinen Überlegungen offensichtlich aus den Augen verloren, dass die [X.] zu 3 aufgrund einer nach ihrem [X.]orbrin-gen spätestens Ende 1995/Anfang 1996 zu ihren Gunsten entstandenen aus-ländis[X.] Benutzungsmarke —[X.]fi gegen die Klä[X.] im Hinblick auf die ab dem 15. November 2001 für die Klä[X.] zu 1 und 2 eingetragenen Marken —[X.]fi und —[X.] [X.]fi Ansprüche nach §§ 11, 17 [X.] geltend macht. Insoweit ist die [X.]oraussetzung, dass die Marke des Geschäftsherrn prioritätsäl-ter ist als die Marke des Agenten (In[X.]l/[X.] [X.]O § 11 Rdn. 13; [X.]/ [X.] [X.]O § 11 Rdn. 13; vgl. [X.] [X.], 940 [X.]. 15 - audison), [X.] erfüllt. Die [X.] zu 3 verlangt von den Klä[X.]n hingegen nicht, dass [X.] eine zu Gunsten der [X.] zu 3 entstandene Benutzungsmarke auf die [X.] zu 3 übertragen, was auch offensichtlich unsinnig wäre. Die [X.] zu 3 beansprucht von den Klä[X.]n auch nicht (aufgrund eines anderen, älteren Rechts), dass diese eine - möglicherweise durch die alleinige Nennung der [X.] - 23 - [X.] auf den Produkten - zu Gunsten der Klä[X.] entstandene Benutzungsmarke auf die [X.] zu 3 übertragen (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 27.2.1963 - [X.] ZR 180/61, [X.] 1963, 485, 488 - [X.]; In[X.]l/[X.] [X.]O § 17 Rdn. 23; [X.], [X.] 1995, 474 ff.). Mit der vom Berufungs[X.]icht gegebenen Begründung können Ansprüche nach §§ 11, 17 [X.] daher nicht verneint werden. Mangels entspre[X.]der Feststellungen des Berufungs-[X.]ichts kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der [X.] zu 3 derartige Ansprüche zustehen. 3. Das Berufungs[X.]icht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die [X.] zu 3 könne ihre mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche - soweit [X.] sich wie der Unterlassungsantrag zu [X.] und 3 auf Produkte beziehen, die eine A[X.]ildung der [X.] verwenden - nicht nach § 97 Abs. 1 [X.] auf das Urheberrecht an dem [X.] stützen, weil sie nicht dargelegt habe, Inhaberin des ausschließli[X.] Nutzungsrechts an dem Rückenfoto zu sein. 48 a) Das Berufungs[X.]icht hat gemeint, es könne nicht angenommen wer-den, dass der Zeuge H. der [X.] zu 3 das ausschließliche Nut- zungsrecht an der Fotografie durch die [X.]erträge vom 1./2. Juni 2004 verschafft habe. Das Land[X.]icht, auf dessen Ausführungen das Berufungs[X.]icht inso-weit verwiesen hat, hat hierzu ausgeführt, die Erklärung des [X.]. - des Fotografen - vom 18. [X.]rz 2004 spreche zwar dafür, dass er dem Zeugen H. bereits im Jahre 1992 ein unbeschränktes ausschließliches Nut- zungsrecht an dem [X.] übertragen und sich mit einer Weiterübertra-gung dieses Rechtes einverstanden erklärt habe. Es sei aber nicht [X.], dass das ausschließliche Nutzungsrecht bereits vor dem 1./2. Juni 2004 an die S. Werbeagentur übertragen worden sei. Ziffer 4 des zwis[X.] der S. Werbeagentur und der M.

- der Rechtsvorgän[X.]in der [X.] zu 3 - geschlossenen Lizenzvertrags vom 31. [X.]rz/5. April 1993, 49 - 24 - in dem sich die Werbeagentur das Recht vorbehält, —den auf dem Etikett gem. Anlage umrisshaft abgebildeten [X.]nnerkörper anderweitig zu benutzen, ihn insbesondere auf Etiketten anderer Produkte von Drittfirmen oder im Rahmen sonsti[X.] Werbemaßnahmen uneingeschränkt und unentgeltlich [X.] zu dürfenfi, spreche dafür, dass zum damaligen Zeitpunkt die S. Werbe- agentur Inhaberin des ausschließli[X.] Nutzungsrechts gewesen sei. b) Die gegen diese Beurteilung [X.]ichteten Angriffe der Revision der [X.]n zu 3 haben keinen Erfolg. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisions[X.]icht nur dar-auf überprüft werden, ob gesetzliche oder anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf [X.]er-fahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter [X.]er-stoß gegen [X.]erfahrensvorschriften außer acht gelassen worden ist ([X.] 150, 32, 37 - [X.]; [X.], [X.]. v. 14.12.2006 - I ZR 34/04, [X.], 693 [X.]. 26 = [X.], 986 - [X.]; jeweils m.w.[X.]). Dies ist hier nicht der Fall. 50 [X.]) Die Revision der [X.] zu 3 rügt ohne Erfolg, das [X.] habe verkannt, dass die [X.] zu 3 durch [X.]orlage des [X.]ertrages vom 1./2. Juni 2004, mit dem der Fotograf des [X.] die ausschließli[X.] Nutzungsrechte an die Firma [X.] überträgt, und des weiteren [X.]ertrages vom 1./2. Juni 2004, mit dem die Firma [X.] die ausschließli[X.] Nutzungsrechte auf die [X.] zu 3 überträgt, eine durchgehende [X.] nachgewiesen habe, die von den Klä[X.]n hätte widerlegt werden müssen. Die Revision der [X.] zu 3 berücksichtigt nicht, dass der Darlegung einer durchgehenden [X.] die von ihr selbst hervorgehobene Tatsache entgegensteht, dass zum einen der Fotograf noch am 18. [X.]rz 2004 selbst bekundet hatte, er habe dem unter der Firma [X.] handelnden

H. bereits im [X.] die ausschließli[X.] unbeschränkten Nutzungsrechte an dem [X.] übertragen, und zum anderen

H. schon am 3. Juli 2002 eides- stattlich versichert hatte, er habe die Werbeagentur mit der Herstellung des [X.] beauftragt und ihr zu diesem Zweck das Foto zur [X.]erfügung gestellt. [X.] der Auffassung der Revision folgt daraus, dass H. die Werbeagentur nach seiner Darstellung mit der Herstellung des Logos beauf-tragte und ihr zu diesem Zweck das Foto zur [X.]erfügung stellte, nicht denknot-wendig, dass die Werbeagentur keine ausschließli[X.] Nutzungsrechte an dem Foto erwerben konnte. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass H.

der Werbeagentur bei dieser Gelegenheit die ausschließli[X.] [X.] an der Fotografie überließ. Es ist demnach nicht ersichtlich, dass die Auslegung der [X.]ereinbarungen durch das Berufungs[X.]icht gegen Denkge-setze verstößt. [X.]) [X.] der Revision der Beklagen zu 3, die Feststellung des Beru-fungs[X.]ichts, es sei ungeklärt, wem die ausschließli[X.] Nutzungsrechte zu-stünden, beruhe auf einer [X.]erletzung von [X.]erfahrensgrundrechten, weil das Berufungs[X.]icht die im Schriftsatz vom 30. Mai 2004 auf Seite 19 f. angebote-nen Beweise nicht erhoben habe, greift gleichfalls nicht durch. Das [X.] an dieser Stelle lässt nicht erkennen, zu welcher entscheidungserhebli-[X.] Frage die [X.] zu 3 Beweis angeboten hat. 52 4. Soweit das Berufungs[X.]icht angenommen hat, Ansprüche aus § 1 UWG a.F. (§ 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG) bestünden nicht, weil die [X.]orausset-zungen für einen ergänzenden wettbewerbsrechtli[X.] Leistungsschutz nicht dargetan seien, zeigt die Revision der [X.] zu 3 keine Rechtsfehler des Berufungs[X.]ichts auf. 53 - 26 - 54 I[X.]. Danach ist die Revision der Klä[X.] zurückzuweisen. Auf die Revision der [X.] zu 3 ist das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weiterge-henden Revision insoweit aufzuheben, als es die Berufung der [X.] zu 3 gegen ihre [X.]erurteilung nach dem Klageantrag zu [X.] und gegen die Abweisung der [X.] zu [X.] bis 3 sowie [X.], [X.] und [X.]I zurückgewiesen hat. Der Klageantrag zu [X.] ist als unzulässig abzuweisen. Hinsichtlich der Widerklagean-träge zu [X.] bis 3 sowie [X.], [X.] und [X.]I ist die Sache zur neuen [X.]erhandlung und Entscheidung an das Berufungs[X.]icht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an den nach dem Geschäftsverteilungsplan des Berufungs[X.]ichts - 27 - für Markenrechtsstreitigkeiten zuständigen 6. Zivilsenat zurück. Das Berufungs-[X.]icht wird insbesondere erneut zu prüfen haben, ob die [X.] zu 3 ihre Ansprüche auf eine in [X.] oder in den [X.]ereinigten St[X.]ten von [X.] erworbene Benutzungsmarke stützen kann. Bornkamm Pokrant Büscher

Bergmann Koch [X.]orinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.11.2004 - 2/6 O 245/03 - [X.], Entscheidung vom 11.10.2005 - 11 U 63/04 -