Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.10.2017, Az. KZR 59/16

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "[X.]" Lebensmittel für eine kalorienarme Ernährung. Der Vertrieb erfolgt über Apotheken, aber auch über Drogeriemärkte und über das Internet.

Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter Gewährung eines Rabatts von 30 % zu beliefern. Die Aktion sollte bis 31. Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können.

Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.:

Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Mindestverkaufspreis festgelegt werde, und rügt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Das Landgericht ([X.], [X.], 1546) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen ([X.], [X.], 307 = [X.] 2016, 288). Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt.

Die Revision der Klägerin hat [X.]rfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen [X.]ntscheidung und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

I. Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beklagte habe mit ihrem Angebot einen Vorteil in der Form eines Rabatts von 30 % versprochen, um die Apotheker zur [X.]inhaltung eines Mindestpreises zu veranlassen. Bei der Absprache, einen vorgegebenen Verkaufspreis nicht zu unterschreiten, handele es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung. Die Festsetzung von Preisen erfülle die Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung.

Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von § 1 [X.] und Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV sei jedoch die Spürbarkeit der [X.]beschränkung. Diese sei nicht rein quantitativ zu definieren, vielmehr qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnisse zu bestimmen. Der Auffassung der Klägerin, eine bezweckte [X.]beschränkung sei stets als spürbar anzusehen, sei nicht zu folgen.

Im Streitfall sei danach der [X.] nicht erfüllt, weil die beanstandete Verkaufsförderaktion auf eine einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen, damit auf eine nicht besonders große Menge beschränkt und zudem befristet gewesen sei. Dass die Bestellung fast während des ganzen Jahres 2014 möglich gewesen sei, sei wegen der Beschränkung der Abnahmemenge zu vernachlässigen. Die Preisbindung sei auf den Zeitraum des [X.] der zum Sonderpreis bestellten Dosen beschränkt gewesen. Der vorgesehene Mindestpreis liege zudem allenfalls geringfügig über den sonst geforderten Preisen. Soweit die Apotheker gehindert gewesen seien, das Produkt günstiger abzugeben, sei dies durch die sichergestellte [X.] von 30% kompensiert worden.

Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Marktanteil der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin 20 % übersteige. Selbst bei einer maximalen Ausschöpfung des Angebots der Beklagten durch die Apotheker handele es sich um eine Menge, die weit unter der Zahl solcher Produkte liege, die jeden Monat in [X.] verkauft würden.

Auf die Voraussetzungen einer [X.]inzelfreistellung, die im Übrigen nicht vorlägen, komme es danach nicht an.

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das gegen § 1 [X.] verstößt. Die für einen solchen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr liegt regelmäßig vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 [X.] Rn. 111).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts machte die Beklagte mit ihrer im Jahr 2014 durchgeführten Aktion die Gewährung eines besonderen Rabatts an die angesprochenen Apotheker davon abhängig, dass diese die Verpflichtung eingingen, beim Verkauf der Ware an den [X.]ndkunden einen bestimmten Preis nicht zu unterschreiten. Durch eine solche Absprache wären die Apotheker daran gehindert gewesen, die Ware zu einem niedrigeren als dem vereinbarten Preis anzubieten. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend zugrunde gelegt, dass die Aktion der Beklagten darauf zielte, die Apotheker zum Abschluss einer Vereinbarung zu veranlassen, durch die sie sich der Freiheit begeben hätten, den Verkaufspreis der Ware nach eigenem Gutdünken festzusetzen.

Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem angenommen, dass die Klägerin gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung befugt ist, einen solchen Anspruch geltend zu machen.

2. [X.]ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 1 [X.] nicht deshalb zu verneinen, weil die Aktion der Beklagten nicht auf eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gerichtet war.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] wird eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und eine Verhinderung, [X.]inschränkung oder Verfälschung des [X.] bezweckt oder bewirkt, von dem in Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgesprochenen Verbot nicht erfasst, wenn sie den Markt nur geringfügig beeinträchtigt. [X.]ine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt daher nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV, wenn sie eine spürbare [X.]inschränkung des [X.] innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt ([X.]. 2013, 285 Rn. 16 f. mwN - [X.]).

b) Die sich daraus ergebenden Anforderungen bestimmen sich jedoch, was das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, nach der Art der jeweils in Rede stehenden [X.]beschränkung.

Der Gerichtshof der [X.] hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des [X.] bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen [X.] angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des [X.] darstellen. [X.]ine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, weil die [X.]rfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Verteilung der Ressourcen führen ([X.], [X.]. 2008, [X.] Rn. 17 - Beef Industry; [X.]. 2009, [X.] Rn. 29 f. - [X.]; [X.], [X.]. 2013, 285 Rn. 36 f. - [X.]; [X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 2696 Rn. 34f. - [X.]; [X.], [X.] 2013, 367 Rn. 95 ff. - [X.]; [X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des cartes bancaires; [X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 3272 Rn. 115 - [X.]; [X.], [X.]uZW 2015, 802 Rn. 31 f. - [X.]; [X.], [X.]uZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; [X.] [X.]uZW 2016, 354 Rn. 25 f. - [X.]; [X.], Urteil vom 27. April 2017 - [X.]/15 P Rn. 103 f. - Bonita-Bananen; s. auch schon [X.], [X.]. 1966, 322, 390 - Consten und Grundig/[X.]).

Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur Vereinbarungen unter Wettbewerbern, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind ([X.], [X.]. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/[X.]; [X.], [X.]. 1998, [X.] Rn. 11 - Javico/[X.]; [X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 2696 Rn. 43 - [X.]).

c) In der Rechtsprechung des [X.] ist ferner geklärt, dass Vereinbarungen, mit denen die beteiligten Unternehmen Mindestpreise für Rechtsgeschäfte mit Dritten festlegen, als solche Vereinbarungen anzusehen sind ([X.], [X.]. 1985, 391 Rn. 22 - [X.]; [X.], [X.]. 1986, 51 Rn. 44 - [X.]; s. außerdem [X.] (2014) 198 final, Nr. 3.4; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.]recht, 5. Auflage, § 1 [X.] Rn. 132; [X.]mmerich aaO Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV Rn. 177; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 [X.] Rn. 157; Hengst aaO Art. 101 A[X.]UV Rn. 231; Füller in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 A[X.]UV Rn. 216; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]uropäisches [X.]recht, 2. Auflage, Art. 101 Rn. 134; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar Kartellrecht, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 [X.]G Rn. 336 f.; Bechtold/[X.], [X.], 8. Auflage, § 1 Rn. 44; [X.]/[X.] in MünchKomm.[X.], 2. Auflage, Art. 101 A[X.]UV Rn. 253; [X.], [X.] 2014, 143, 148; [X.], [X.] 2015, 1, 14; [X.], [X.], 1037, 1041). Denn sie führen zu einer Beschränkung in der Freiheit des betroffenen Unternehmers, den Preis - und damit einen zentralen [X.]parameter - nach eigenem [X.]rmessen festzusetzen.

Dem entspricht es, dass Klauseln, mit denen der Abnehmer in der Möglichkeit beschränkt wird, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, jedenfalls soweit es nicht um die Festsetzung von [X.] geht, nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung ([X.]U) Nr. 330/2010 der [X.] vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen ([X.]) zum Verlust der Freistellung führen.

d) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob sämtliche Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV vorliegen, insbesondere keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Vereinbarung, auf die die Werbeaktion der Beklagten zielte, geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dies kann jedoch offenbleiben, weil die dargestellten Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des [X.] Kartellrechts mit dem Kartellrecht der [X.] auch für die Anwendung von § 1 [X.] maßgeblich sind ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 3275 Rn. 58 - [X.]; Urteil vom 6. November 2013 - [X.], [X.]Z 199, 1 Rn. 51 - VBL-Gegenwert).

e) Die Frage, ob eine Vereinbarung, die eine [X.]inschränkung des [X.] bezweckt, vom Anwendungsbereich des § 1 [X.] ausgenommen ist, wenn ihr die generelle [X.]ignung fehlt, die Verhältnisse auf dem betreffenden Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Januar 1998 - KVR 40/96, [X.]/[X.] D[X.]-R 115, 119 f. - Carpartner; Beschluss vom 9. März 1999 - KVR 20/97, [X.]/[X.] D[X.]-R 289, 295 - Lottospielgemeinschaft), oder ob aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] der Schluss zu ziehen ist, dass bei einer bezweckten [X.]beschränkung das Spürbarkeitserfordernis entfällt ([X.] in Festschrift Wulf-Henning [X.], 2015, [X.], 14, 18; [X.], [X.]uZW 2016, 183; [X.]sken, [X.], 443, 444; [X.]/Ströbl, [X.] 2014, 2506, 2507; Füller in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 A[X.]UV Rn. 222; anders Sonnberger, [X.], 609, 617; [X.], [X.] 2015, 1, 10; [X.], [X.] 2007, 369, 376 u. 386; wohl auch Mestmäcker/[X.], [X.]uropäisches [X.]recht, 3. Auflage, § 11 Rn. 71) bedarf hier keiner [X.]ntscheidung. Denn auch nach der erstgenannten Auffassung fällt das Verhalten der Beklagten unter § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 [X.].

Für die Beurteilung der Spürbarkeit maßgeblich ist nicht die je einzelne Vereinbarung der angestrebten Art, sondern deren Gesamtheit ([X.] [X.]. 2008, [X.] Rn. 43 - C[X.]PSA; [X.], Urteil vom 7. Oktober 1980 - [X.], [X.]/[X.] [X.] 1780, 1782 - [X.]; [X.] in Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage 2016, § 10 Rn. 19 f.).

Die Aktion der Beklagten war darauf gerichtet, den Apothekern einen vergünstigten [X.]inkaufspreis unter der Bedingung einzuräumen, dass sie sich verpflichteten, die bezogene Ware nicht unter einem bestimmten Preis zu veräußern, und erstreckte sich auf das gesamte [X.]. Zwar sollte jeder Apotheker nur einmal von den vergünstigten Konditionen Gebrauch machen können. Ihm wurde jedoch die Möglichkeit eröffnet, bis zu 90 Dosen des Produkts zu bestellen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es mithin um ein potentielles Bestellvolumen von ca. 1,8 Millionen Dosen und damit um eine Preisbindung in entsprechendem Umfang. Die Aktion, die jedenfalls im Februar 2014 begonnen hatte, sollte zudem bis zum Jahresende 2014 dauern. Danach kann nicht angenommen werden, dass ihr die [X.]ignung fehlte, den Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen.

Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, dass die angestrebte Preisbindung nur die Dosen erfasste, die zu den vergünstigten Bedingungen erworben würden, kann ebenso offenbleiben wie der genaue Anteil der Beklagten an dem in Rede stehenden Markt. Auch auf die Frage, in welchem Umfang die angesprochenen Apotheken von dem Angebot der Beklagten Gebrauch machten, kommt es danach nicht an.

f)Die bisherige Rechtsprechung des [X.] steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Den [X.]ntscheidungen "4 zum Preis von 3" ([X.], Urteil vom 21. Februar 1978 - [X.] GRUR 1978, 445) und "1 Riegel extra" ([X.], Urteil vom 8. April 2003 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1101) lagen jeweils Fälle zugrunde, in denen die betroffenen Unternehmen aufgrund von Werbeaktionen des Herstellers daran gehindert waren, den Preis für die von ihnen erworbenen Waren gegenüber dem Verbraucher höher festzusetzen, während es im Streitfall um die vertragliche Festsetzung eines Mindestpreises geht.

g) [X.]ine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]UV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des [X.]srechts.

3. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache zur [X.]ndentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, zielte die Aktion der Beklagten auf den Abschluss von Vereinbarungen, die gegen § 1 [X.] verstießen. Der erfolgte Verstoß begründet Wiederholungsgefahr und rechtfertigt damit den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Voraussetzungen für eine Freistellung sind nach den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Zugleich steht damit der Klägerin ein Anspruch auf [X.]rstattung der Abmahnkosten zu. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

IV. [X.] beruht auf §§ 91 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO.