Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2015, Az. II ZR 420/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
420/13
Verkündet am:

9. Juni
2015

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 133 A, 157 A, 242 A, 705 ff.
Der [X.]svertrag einer Publikumspersonengesells[X.]haft muss für eine [X.]spfli[X.]ht des [X.]ers zu seinem Auss[X.]heiden aus gesells[X.]hafter-li[X.]her Treuepfli[X.]ht in beson[X.] gelagerten Ausnahmefällen keine ausdrü[X.]kli[X.]he [X.] enthalten, weil diese Treuepfli[X.]ht jedem [X.]sverhältnis ohne aus-drü[X.]kli[X.]he Regelung immanent ist. Ein [X.]svertrag kann allerdings diese Treuepfli[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h oder im Wege der Auslegung konkretisierende Regelungen enthalten, die insbesondere die aus der Treuepfli[X.]ht folgende Zustimmungspfli[X.]ht für bestimmte Sa[X.]hverhalte eins[X.]hränken oder an weitere Voraussetzungen knüpfen (Fortführung von [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 -
II ZR 240/08, [X.]Z 183, 1 -
Sanieren oder Auss[X.]heiden; Urteil vom 25. Januar 2011 -
[X.], [X.], 768).

[X.], Urteil vom 9. Juni 2015 -
II ZR 420/13 -
OLG [X.] I

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 9.
Juni 2015
dur[X.]h
den
Vorsitzenden
Ri[X.]hter Prof.
Dr.
Bergmann, [X.] Dr. Strohn, die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] und Sunder

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24.
Zivilsenats des Oberlandesgeri[X.]hts [X.] vom 12.
Dezember 2013 aufgehoben.
Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, ein ges[X.]hlossener Immobilienfonds in der Re[X.]htsform der [X.], verlangt von dem [X.]n mit der [X.], dieser sei zum 31.
März 2011 aus der [X.] ausges[X.]hieden, [X.] des si[X.]h zu seinen Lasten aus der Auseinan[X.]etzungsbilanz ergebenden [X.] in Höhe von 29.040,01

1
-
3
-
Die Klägerin wurde 1995 gegründet. Ihr traten [X.]ir[X.]a 600
[X.]er mit einem Eigenkapital von 38.373.400

ls ein Objekt in B.

-R.

und eines in B.

-H.

, [X.] in den Jahren 1995 bis 1996 erri[X.]htet. Hieraus erzielte die Klägerin [X.] aus Vermietung und Verpa[X.]htung und konnte grundsätzli[X.]h Mittel aus öffentli[X.]her Förderung dur[X.]h das Land B.

beanspru[X.]hen.
Der [X.] trat der Klägerin mit [X.] vom 13./25.
November 1996 mit einer Beteiligungssumme von 50.000
DM bei.
Die [X.], die der [X.] mit seiner Beitrittserklärung als verbindli[X.]h anerkannt hat, bestehen ausweisli[X.]h der Präambel aus folgenden Regelungswerken:

I.
Auftrag, Vollma[X.]ht und Genehmigung

II.
[X.]svertrag

III.
Ges[X.]häftsbesorgungsvertrag

IV.
Grundbu[X.]htreuhand

V.
Treuhandbankvertrag

VI.
S[X.]hlussbestimmungen.

Gemäß den S[X.]hlussbestimmungen stellen diese Regelungswerke ein einheitli[X.]hes Vertragswerk dar.
Der [X.]svertrag der Klägerin (künftig: [X.]) enthält u.a. fol-gende Regelungen:
§
3 Beitragspfli[X.]ht und sonstige Pfli[X.]hten der [X.]er
1.
Jeder [X.]er ist verpfli[X.]htet,
-
den in der [X.] übernommenen Beitrag an die

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-
4
-
-
die persönli[X.]he Haftung für die Verbindli[X.]hkeiten der [X.] zu übernehmen und [X.] bei fehlender Liquidität zu leis-ten, jedo[X.]h stets nur [X.] entspre[X.]hend seiner Beteiligung an der [X.],

3.
Erfüllt ein [X.]er seine Pfli[X.]hten ni[X.]ht, kann er aus der [X.] ausges[X.]hlossen werden (§
14 [X.]).
§
4 Beteiligung an
der [X.]
1.
Die Beteiligung eines jeden [X.]ers an der [X.] ergibt si[X.]h aus dem Verhältnis seiner in der Beitrittserklärung übernommenen Beitragspfli[X.]ht (Nominalbeteiligung) zur Summe aller von den [X.]ern übernommenen Beitragspfli[X.]hten. Ein Aufgeld wird ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt.
2.
Es ist vorgesehen, so viele [X.]er in die [X.] aufzunehmen, dass eine Gesamtbeitragspfli[X.]ht von 73.795.000
DM besteht. Die Gesamtbeitragspfli[X.]ht entspri[X.]ht dem für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital ([X.] der [X.]). Zu einer notwen-digen Na[X.]hfinanzierung kann das [X.] um bis zu 10
% erhöht werden dur[X.]h Beitragserhöhung der [X.]er oder dur[X.]h Aufnahme weiterer [X.]er.
3.
Die Beitragspfli[X.]ht kann geringer als der Nennwert der [X.] festgelegt werden, wenn Neugesells[X.]hafter für Aus-ges[X.]hiedene aufgenommen werden.
4.
Dur[X.]h sukzessiven [X.]erbeitritt kann die [X.] zunä[X.]hst höher sein, sofern dur[X.]h eine Beitragsgarantie zum 31.12. des Jahres der Fertigstellung die angestrebte Quote si[X.]hergestellt ist.
5.
Die Beteiligungsquote kann si[X.]h verringern, sofern der [X.] bei einer Beitragserhöhung na[X.]h Abs.
2 ni[X.]ht mitwirkt.
§
8 [X.]erbes[X.]hlüsse

8.
Bes[X.]hlüsse werden mit einfa[X.]her Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Der [X.]svertrag kann nur mit [X.] 75

10.

[X.]ht in-nerhalb von 4 Wo[X.]hen na[X.]h Absendung der Nie[X.][X.]hrift an die -
5
-
[X.]er eine mit Gründen versehene Einwendung erhoben wurde. Na[X.]h Fristablauf ist jede Beanstandung ausges[X.]hlossen.

§ 11 Gewinn-
und Verlustbeteiligung, Auss[X.]hüttungen

2.
Treten die [X.]er bis zur vollständigen Zei[X.]hnung des [X.]s zu unters[X.]hiedli[X.]hen [X.]punkten bei oder wird ein Neugesells[X.]hafter als Ersatz für einen ausges[X.]hlossenen [X.]er innerhalb der Bauerri[X.]htungsphase aufgenom-men, so sind die später beitretenden [X.]er verpfli[X.]htet, von den zukünftigen Verlusten der [X.] vorab so viel zu tragen, bis alle Verlustanteile der [X.]er den [X.] glei[X.]hermaßen entspre[X.]hen. Es kann hiervon eine abwei[X.]hende Regelung getroffen werden.
§
14 Auss[X.]hluss eines [X.]ers
1.
Die [X.]er können dur[X.]h Bes[X.]hluss einen [X.]er aus wi[X.]htigem Grunde aus der [X.] auss[X.]hließen.
2.
Ein wi[X.]htiger Grund liegt insbesondere vor, wenn
a)

b)

[X.])
ein [X.]er
seiner Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht na[X.]h §
3 Abs.
1 [X.] ni[X.]ht na[X.]hkommt;

3.
Ein [X.]er s[X.]heidet aus in den Fällen des
-
a) und b) rü[X.]kwirkend mit dem Tage des Beitritts,
-
[X.]) an dem Tag, an dem ein Dritter an der Stelle des [X.] in die Gesel

-
6
-
Im Ges[X.]häftsbesorgungsvertrag ([X.]I) findet si[X.]h u.a. folgende Rege-lung:
§ 5 S[X.]hlussre[X.]hnung
1.
Der [X.] ist verpfli[X.]htet, na[X.]h Fertigstellung des Bauvorhabens bzw. der Anerkennung der S[X.]hlussabre[X.]hnung dur[X.]h
die Investitionsbank B.

unverzügli[X.]h die S[X.]hlussab-re[X.]hnung vorzulegen.

3.
Zur Abde[X.]kung von Mehrkosten

ist der [X.] ohne besonderen [X.]erbes[X.]hluss bere[X.]htigt, das Nomi-nalkapital der [X.] dur[X.]h Aufnahme von Neugesells[X.]haf-tern um hö[X.]hstens 10% zu erhöhen. Die [X.]er haben ein Vorzei[X.]hnungsre[X.]ht.

Im Jahre 2009 erzielte die Klägerin na[X.]h ihren Angaben bei [X.] sämtli[X.]her Einnahmen, d.h. au[X.]h der Förderung, gerade no[X.]h ein aus-gegli[X.]henes Ergebnis, sie war jedo[X.]h übers[X.]huldet. Die Bankverbindli[X.]hkeiten beliefen si[X.]h auf 66.911.000

-fa[X.]he der [X.] ohne öffentli[X.]he Förderung und rund 172
% des Eigenkapitals der Gesell-s[X.]haft. Demgegenüber standen Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16.837.000

i-gung des [X.] für die Gewerbeflä[X.]he zum 31.
August 2010 und des absehbaren Wegfalls der öffentli[X.]hen Fördermittel s[X.]haltete die Klägerin die K.

GmbH als Sanierungsberaterin zur Erarbeitung eines Sa-nierungskonzepts ein.
Na[X.]h Erörterung vers[X.]hiedener Handlungsoptionen und des erarbeiteten Sanierungskonzepts wurde auf einer [X.]erversammlung der Klägerin vom 2.
Dezember 2009
die Sanierung der [X.] na[X.]h dem Modell "[X.] oder Auss[X.]heiden" bes[X.]hlossen. Dana[X.]h wurde das bestehende und 7
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7
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vollständig verbrau[X.]hte [X.] der [X.] von 38.373.400

38.335.026,60

Kapitalerhöhung um den erforderli[X.]hen Sanierungsbetrag um bis zu 36.454.730

bes[X.]hlossen. Die [X.]er wurden zur freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung entspre[X.]hend ihrer vor der Kapital-herabsetzung bestehenden [X.]en Beteiligung aufgefordert. Weiter wurde folgender Bes[X.]hluss mit einer Mehrheit von 90,71
% gefasst:
"[X.]er, die bis zum [X.] -
spätestens [X.] bis zum Sanierungssti[X.]htag
-
ni[X.]ht na[X.]h Maßgabe der [X.] zu 7.3.2 einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen [X.] auf den Erhöhungsbetrag übernommen und (dur[X.]h Zahlung oder Abs[X.]hluss einer Ratenzahlungsvereinba-rung) bewirkt haben, s[X.]heiden mit dingli[X.]her Wirkung mit dem Ablauf des [X.], mit s[X.]huldre[X.]htli[X.]her Wirkung mit dem auf den [X.], 24.00
Uhr, aus der [X.] aus, ohne dass es einer weite-ren Erklärung der [X.] bedarf."
Der [X.] stimmte dem Bes[X.]hluss ni[X.]ht zu und beteiligte si[X.]h ni[X.]ht an der von der [X.]erversammlung der Klägerin bes[X.]hlossenen freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung. Die auf
den Sanierungssti[X.]htag, den 31.
März 2011, dur[X.]h eine Wirts[X.]haftsprüfungsgesells[X.]haft erstellte [X.] ergab einen Bilanzfehlbetrag von 42.061.540,54

seiner zum Sanierungssti[X.]htag bestehenden Beteiligung von 0,067755
% ergibt si[X.]h hieraus ein Fehlbetrag zu Lasten des [X.]n in Höhe von 29.040,01

Das [X.] hat die auf Zahlung dieses [X.] geri[X.]htete Klage abgewiesen, das Berufungsgeri[X.]ht hat die Berufung der Klägerin zurü[X.]kgewie-10
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-
8
-
sen. Dagegen wendet si[X.]h die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zuge-lassenen Revision.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des [X.] Urteils zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht.
I.
Das Berufungsgeri[X.]ht (OLG [X.], ZIP
2014, 1172
ff.) hat zur Be-gründung seiner Ents[X.]heidung im Wesentli[X.]hen ausgeführt: Der [X.] sei ni[X.]ht aufgrund des Bes[X.]hlusses vom 2.
Dezember 2009 aus der Klägerin aus-ges[X.]hieden, sondern weiterhin [X.]er. Er sei daher ni[X.]ht verpfli[X.]htet, den von der Klägerin geltend gema[X.]hten Fehlbetrag der [X.] zum 31.
März 2011 zu zahlen. Zwar teile das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht die Auffassung des [X.], wona[X.]h eine Zustimmungspfli[X.]ht des [X.]n zu dem Bes[X.]hluss vom 2.
Dezember 2009 aus [X.] bereits deshalb zu verneinen sei, weil im Streitfall zum [X.]punkt der [X.] zwar eine Übers[X.]huldung der Klägerin, ni[X.]ht jedo[X.]h bereits [X.] vorgelegen habe; eine drohende Zahlungsunfähigkeit rei[X.]he zur Annahme der [X.] aus.
Ob die Klägerin sanierungsbedürftig gewesen sei, könne jedo[X.]h offen bleiben, weil der [X.] aus anderen Gründen ni[X.]ht zur Zustimmung zu dem Auss[X.]hließungsbes[X.]hluss vom 2.
Dezember 2009 verpfli[X.]htet gewesen sei. An[X.] als das [X.] gemeint habe, folge dies jedo[X.]h ni[X.]ht aus den [X.]en in §
4 Abs.
2, Abs.
5 des [X.]svertrags, da diese nur die [X.] beträfen, in der [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht unmittelbar anwendbar seien.

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Glei[X.]hwohl habe vorliegend na[X.]h dem [X.]svertrag keine eine Zustimmungspfli[X.]ht des [X.]n begründende, bere[X.]htigte Erwartungshal-tung der übrigen [X.]er bestanden. Zwar enthalte der [X.]sver-trag in §
3 Abs.
1 eine Regelung, die eine Erwartungshaltung, dass jeder Ge-sells[X.]hafter in der finanziellen S[X.]hieflage der [X.] weiteres Risiko auf si[X.]h nehme und si[X.]h an einer Kapitalerhöhung beteilige, bei Wirksamkeit dieser Regelung re[X.]htfertige. Diese Regelung sei jedo[X.]h unwirksam, weil sie keine Begrenzung na[X.]h oben enthalte und damit Ausmaß und Umfang der mögli[X.]hen zusätzli[X.]hen Belastung für den einzelnen [X.]er ni[X.]ht erkennen lasse. Die angesi[X.]hts dieser Unwirksamkeit bestehende Regelungslü[X.]ke sei entweder dur[X.]h die analoge Anwendung der Regelung in §
4 Abs.
5 des [X.]s-vertrags oder dur[X.]h Anwendung der dispositiven Regelung des §
707 BGB zu s[X.]hließen. Beides führe dazu, dass der [X.] infolge der verweigerten [X.] zu den mehrheitli[X.]h gefassten Bes[X.]hlüssen vom 2.
Dezember 2009 ledigli[X.]h eine Verwässerung seines [X.]santeils hinnehmen müsse.
II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsgeri[X.]htli[X.]hen Überprüfung im ents[X.]heidenden Punkt ni[X.]ht stand. Das Berufungsgeri[X.]ht hat offengelassen, ob die Klägerin sanierungsbedürftig war. [X.] ist zugunsten der Klägerin deren [X.] und Sanierungsfähigkeit sowie ein dem [X.]n zuzumutendes Auss[X.]heiden zu unterstellen. Dann war der [X.] aus gesells[X.]hafterli[X.]her Treuepfli[X.]ht verpfli[X.]htet, dem Bes[X.]hluss über die Aus-s[X.]hließung der ni[X.]ht sanierungswilligen [X.]er, mithin dem Bes[X.]hluss über seine Auss[X.]hließung, zuzustimmen.
1.
Das Berufungsgeri[X.]ht ist re[X.]htsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die aus [X.] folgende Zustim-mungspfli[X.]ht ni[X.]ht nur bei [X.] in der Re[X.]htsform einer offenen Handelsgesells[X.]haft, sondern au[X.]h -
wie im hier gegebenen Fall
-
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-
bei Publikumsgesells[X.]haften in der Re[X.]htsform der [X.] Anwendung finden ([X.], Urteil vom 25.
Januar 2011 -
II
ZR
122/09, ZIP
2011, 768 ff. zur Anwendung dieser Grundsätze auf eine [X.] bür-gerli[X.]hen Re[X.]hts; [X.] in [X.]/Boujong/
[X.]/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 105; [X.]/[X.], HGB, 4. Aufl., § 109 Rn 22 [X.]).
2.
Ebenso frei von [X.] hat das Berufungsgeri[X.]ht in Überein-stimmung mit der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s angenommen, dass zur Annah-me der [X.] der Klägerin ni[X.]ht erforderli[X.]h ist, dass sie im [X.]punkt der Bes[X.]hlussfassung bereits zahlungsunfähig war; vielmehr rei[X.]ht eine in absehbarer [X.] konkret drohende Zahlungsunfähigkeit, wie sie hier von der Klägerin zum Ende des Jahres 2010 behauptet worden und zu ihren
Gunsten revisionsre[X.]htli[X.]h zu unterstellen ist, aus (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 2011 -
II
ZR
122/09, ZIP
2011, 768 Rn.
1, 24).
3.
Da das Berufungsgeri[X.]ht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Klägerin weiter revisionsre[X.]htli[X.]h zu unterstellen, dass sie sanierungsfähig war, d.h., dass im [X.]punkt der Bes[X.]hlussfassung der [X.], die [X.] unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren, vergli-[X.]hen mit den Folgen der ansonsten unvermeidli[X.]hen Zers[X.]hlagung wirts[X.]haft-li[X.]h sinnvoll war, und dass der [X.] infolge seines Auss[X.]heidens finanziell ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hter gestellt ist als im Falle der Zers[X.]hlagung der Klägerin (vgl. hier-zu [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 -
II ZR 240/08, [X.]Z 183, 1 Rn.
25
ff.

Sanieren oder Auss[X.]heiden).
4.
An[X.] als das Berufungsgeri[X.]ht meint, war der [X.] aus gesell-s[X.]hafterli[X.]her Treuepfli[X.]ht zur Zustimmung zu der von der [X.]erver-sammlung mit der erforderli[X.]hen Mehrheit von über 75 % bes[X.]hlossenen Sanie-rungsregelung und der damit verbundenen [X.] verpfli[X.]htet und 18
19
20
-
11
-
muss si[X.]h daher so behandeln lassen, als hätte er ihr zugestimmt. Der [X.] handelt treupfli[X.]htwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen der Klägerin ni[X.]ht teilnehmen, aber in der [X.] bleiben will.
a) Der Entzug der [X.]erstellung dur[X.]h zwangsweises Auss[X.]hei-den ist nur mit Zustimmung des betroffenen [X.]ers mögli[X.]h. Die [X.] kann dabei sowohl antizipiert dur[X.]h eindeutige Regelung im [X.] erfolgen als au[X.]h dur[X.]h Zustimmung zu einem Bes[X.]hluss, dur[X.]h den -
na[X.]hträgli[X.]h
-
eine Auss[X.]hlussregelung in den [X.]svertrag [X.] wird ([X.], Urteil vom 19.
Oktober 2009 -
II
ZR
240/08, [X.]Z
183, 1 Rn.
16

Sanieren oder Auss[X.]heiden; Urteil vom 25.
Januar 2011 -
II
ZR
122/09, ZIP
2011, 768 Rn.
18). Beide Voraussetzungen liegen hier ni[X.]ht vor. Weder enthielt der ursprüngli[X.]he [X.]svertrag eine Regelung über das [X.] bei der Ni[X.]htteilnahme an einer Kapitalerhöhung no[X.]h hat der [X.] einer sol[X.]hen Regelung na[X.]hträgli[X.]h zugestimmt. Die Versäumung der An-fe[X.]htungsfrist dur[X.]h den [X.]n ersetzt diese Zustimmung -
wie das [X.] zutreffend erkannt hat
-
ni[X.]ht ([X.], Urteil vom 19.
Oktober 2009 -
II
ZR
240/08, [X.]Z
183, 1 Rn.
16 [X.]

Sanieren oder Auss[X.]heiden).
b)
Der [X.]er ist zwar im Allgemeinen ni[X.]ht verpfli[X.]htet, einem auf sein Auss[X.]heiden geri[X.]hteten Bes[X.]hluss der [X.]erversammlung zuzustimmen. Der [X.] geht aber in ständiger Re[X.]htspre[X.]hung davon aus, dass si[X.]h in beson[X.] gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen [X.] aus der gesells[X.]hafterli[X.]hen Treuepfli[X.]ht etwas Abwei[X.]hendes ergeben kann. Eine Zustimmungspfli[X.]ht kommt dana[X.]h in Betra[X.]ht, wenn sie mit [X.] auf das bestehende [X.]sverhältnis oder auf die bestehenden Re[X.]htsbeziehungen der [X.]er untereinander dringend erforderli[X.]h ist und die Änderung dem [X.]er unter Berü[X.]ksi[X.]htigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpfli[X.]htung eines einzelnen [X.]ers, einer 21
22
-
12
-
notwendig gewordenen Änderung zuzustimmen, ist daher anzunehmen, wenn dem s[X.]hützenswerte Belange des einzelnen [X.]ers ni[X.]ht entgegen-stehen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2009 -
II
ZR
240/08, [X.]Z
183, 1 Rn.
23

Sanieren oder Auss[X.]heiden; Urteil vom 25.
Januar 2011 -
II
ZR
122/09, ZIP
2011, 768 Rn.
20 jew. [X.]; [X.] in [X.]/Boujong/
[X.]/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 104 f.; [X.]/[X.], HGB, 4.
Aufl., § 105 Rn. 57; Olzen/Los[X.]helder in [X.], BGB [2015], § 242 Rn.
1006; [X.] in [X.]/[X.], Handbu[X.]h der Personen-gesells[X.]haften, Stand: 05/2015, § 26 Rn. 587b; grds. zustimmend au[X.]h [X.] KommBGB/[X.], 6. Aufl., § 707 Rn. 11 jew. [X.]; s. au[X.]h Grunewald, [X.], 2011, [X.] ff.; K.
S[X.]hmidt, [X.], 125 ff.; a.[X.], [X.], 501 ff.; [X.]., GmbHR 2015, 337 ff.).
[X.]) Der [X.]svertrag bildet die Grundlage der gesells[X.]hafterli[X.]hen Treuepfli[X.]ht und bestimmt damit au[X.]h deren Inhalt und Umfang; der einzelne [X.]er ist nur insoweit verpfli[X.]htet, wie er es im [X.]svertrag verspro[X.]hen hat ([X.], Urteil vom 25.
Januar 2011 -
II
ZR
122/09, ZIP
2011, 768 Rn.
21 [X.]). Der [X.]svertrag muss jedo[X.]h für eine Zustim-mungspfli[X.]ht des [X.]ers zu seinem Auss[X.]heiden aus gesells[X.]hafterli-[X.]her Treuepfli[X.]ht in beson[X.] gelagerten Ausnahmefällen keine ausdrü[X.]kli[X.]he Regelung enthalten. Diese Treuepfli[X.]ht ist jedem [X.]sverhältnis ohne ausdrü[X.]kli[X.]he Regelung immanent. Ein [X.]svertrag kann allerdings diese Treuepfli[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h oder im Wege der Auslegung konkretisierende Regelungen enthalten, die insbesondere die aus der Treuepfli[X.]ht folgende [X.]spfli[X.]ht für bestimmte Sa[X.]hverhalte eins[X.]hränken oder an weitere Vo-raussetzungen knüpfen. Enthält ein [X.]svertrag sol[X.]he die Zustim-mungspfli[X.]ht eins[X.]hränkende oder modifizierende Regelungen, dürfen die Mit-gesells[X.]hafter ni[X.]ht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sie einen [X.] ohne seine Zustimmung auss[X.]hließen können. Erlaubt das [X.]
-
13
-
gene [X.]sverhältnis insoweit keine bere[X.]htigte Erwartungshaltung ge-genüber einzelnen [X.]ern, besteht au[X.]h keine Treuepfli[X.]ht, diese zu erfüllen.
Eine die Zustimmungspfli[X.]ht des ni[X.]ht sanierungswilligen [X.]ers auss[X.]hließende Regelung hat der [X.] im Wege der Auslegung den Bestim-mungen des [X.]svertrages entnommen, der seiner Ents[X.]heidung vom 25.
Januar 2011 (II
ZR
122/09, ZIP
2011, 768 ff.) zugrunde lag.
d) Im [X.]svertrag der Klägerin fehlt eine sol[X.]he, der Zustim-mungspfli[X.]ht des [X.]n zu seinem Auss[X.]heiden entgegenstehende Rege-lung. Dies kann der [X.] feststellen, da die Auslegung des [X.]sver-trags einer Publikumsgesells[X.]haft objektiv zu erfolgen hat (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 17 [X.]).
aa)
No[X.]h zutreffend hat das Berufungsgeri[X.]ht erkannt, dass einer be-re[X.]htigten Erwartungshaltung der übrigen [X.]er auf eine Zustimmung der ni[X.]ht zu [X.] bereiten [X.]er zum Bes[X.]hluss vom 2. Dezember 2009 die Regelungen in §
4 Nr.
2, Nr.
5 [X.] ni[X.]ht entgegenste-hen. Die Regelungen in §
4 [X.] betreffen ledigli[X.]h eine 10%ige Erhöhung des Eigenkapitals und deren Auswirkung auf die Beteiligungsquoten der [X.] [X.]er in der Bauerri[X.]htungsphase, die si[X.]h ni[X.]ht auf eine [X.] erforderli[X.]he Kapitalerhöhung in einer Sanierungssituation übertragen [X.]. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des §
4 [X.] und ergibt si[X.]h zudem au[X.]h aus dem Vertragszusammenhang.
In § 4 Nr. 2 [X.] wird eine Verbindung hergestellt zwis[X.]hen dem in der [X.] aufgrund einer Planungsre[X.]hnung für erforderli[X.]h, aber au[X.]h ausrei[X.]hend gehaltenen, von den [X.]ern aufzubringenden Eigenkapi-24
25
26
27
-
14
-
tal und einem in dieser Phase notwendig werdenden Na[X.]hfinanzierungsbedarf, sollte si[X.]h die Planungsre[X.]hnung als fehlerhaft erweisen und deshalb ein höhe-res Eigenkapital erforderli[X.]h werden. Pfli[X.]hten der [X.]er werden in § 4 [X.] ni[X.]ht geregelt -
weder die Pfli[X.]ht zur Beitragszahlung, die si[X.]h in § 3 Nr.
1 [X.] findet, no[X.]h die Pfli[X.]ht, si[X.]h an der Na[X.]hfinanzierung zu beteiligen. Vielmehr enthält § 4 [X.] eine bloße Bes[X.]hreibung dessen, was im Falle ei-ner erforderli[X.]hen Na[X.]hfinanzierung,
im Falle eines [X.]erwe[X.]hsels und infolge sukzessiver [X.]erbeitritte auf die [X.]er hinsi[X.]htli[X.]h ihrer na[X.]h der grundsätzli[X.]hen Regelung in § 4 Nr. 1 [X.] ermittelten Beteili-gungsquote an Änderungen zukommen kann. Ledigli[X.]h für die eventuell erfor-derli[X.]he Na[X.]hfinanzierung, also für eine Kapitalerhöhung in der Bauerri[X.]h-tungsphase, wird dem s[X.]hon beigetretenen [X.]er erläutert, dass er in diesem Fall mit einer Verwässerung seiner Beteiligungsquote um bis zu 10 % re[X.]hnen muss
-
z.B. wegen des Beitritts neuer [X.]er.
Demgegenüber befasst si[X.]h § 3 [X.] allgemein mit den Pfli[X.]hten der [X.]er -
einerseits zur Beitragsleistung, d.h. zur Aufbringung des Eigen-kapitals, die, wie aus § 4 Nr. 1 und Nr. 2 Satz 1 und 2 [X.] folgt, in der [X.] zu erfüllen ist, andererseits zur Leistung von [X.]n bei fehlender Liquidität
-
und trifft in § 3 Nr. 3 [X.] mit dem Auss[X.]hluss ni[X.]htzah-lender [X.]er na[X.]h § 14 [X.] eine eigenständige Regelung zu den Folgen der Ni[X.]htzahlung der Beiträge und der [X.]. An[X.] als im Fall der [X.]sents[X.]heidung vom 25. Januar 2011 ([X.], [X.], 768 ff.) wird in § 3 [X.] hinsi[X.]htli[X.]h der Re[X.]htsfolgen einer Ni[X.]htzahlung ni[X.]ht auf § 4 Nr. 5 [X.] verwiesen und umgekehrt verweist § 4 [X.] für die Re[X.]htsfolgen der ni[X.]ht als [X.]erpfli[X.]ht ausgestalteten Na[X.]hfinanzierung ni[X.]ht auf die Re[X.]htsfolgen des § 3 [X.]. Regelungen zu einer na[X.]h der Bauerri[X.]htungs-phase erforderli[X.]h werdenden Kapitalerhöhung finden si[X.]h weder in § 3 no[X.]h in § 4 [X.].
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15
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Die Auslegung, dass § 4 [X.] ledigli[X.]h eine allein eine begrenzte Kapi-talerhöhung in der Bauerri[X.]htungsphase betreffende Regelung enthält, ergibt si[X.]h über den Wortlaut hinaus au[X.]h aus dem Vertragszusammenhang. § 11 Nr.
2 [X.] befasst si[X.]h ausdrü[X.]kli[X.]h mit der Aufbringung des [X.]s in der Bauerri[X.]htungsphase und dur[X.]h den Bezug zu § 4 Nr. 4 [X.] mit den Folgen für die in dieser Phase sukzessive beitretenden [X.]er bzw. dur[X.]h Bezug zu § 4 Nr. 3 [X.] für die für Ausges[X.]hiedene aufgenommenen Neugesells[X.]hafter. § 5 Nr. 3 [X.]I bestimmt, dass der [X.] im Rahmen der von ihm na[X.]h Fertigstellung des Bauvorhabens zu erstellenden S[X.]hlussabre[X.]hnung bere[X.]htigt sein soll, das [X.] -
wie in § 4 Nr. 2 [X.] geregelt
-
ohne besonderen [X.]erbes[X.]hluss dur[X.]h Aufnahme neuer [X.]er zu erhöhen. Dadur[X.]h, dass den bereits [X.] dort ein Vorzei[X.]hnungsre[X.]ht eingeräumt wird, wird erneut bestätigt, dass eine Pfli[X.]ht zur Beteiligung an der 10%igen Kapitalerhöhung ni[X.]ht besteht.
bb)
Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Ansatz weiter zutreffend erkannt, dass aufgrund der Regelung in §
3 Nr.
3 [X.] jeder [X.]er damit re[X.]hnen musste, im Falle der Weigerung, bei fehlender Liquidität [X.] zu leis-ten, aus der [X.] ausges[X.]hlossen zu werden, womit spiegelbildli[X.]h die, eine Treuepfli[X.]ht des [X.]n re[X.]htfertigende Erwartungshaltung der übrigen [X.]er begründet wurde, dass der [X.] si[X.]h bei einer finanziellen S[X.]hieflage der [X.] einem finanziellen Beitrag entweder ni[X.]ht verwei-gern oder auss[X.]heiden würde.
Der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung, aus dem Prospekt ergebe si[X.]h, dass die Satzung der [X.] keine Auss[X.]heidensregelung für die [X.] na[X.]h Fertigstellung des Bauvorhabens enthalte, kann s[X.]hon deshalb ni[X.]ht ge-folgt werden, weil der Prospekt zur objektiven Auslegung des [X.]sver-trags nur dann herangezogen werden kann, wenn er im Vertrag in Bezug ge-29
30
31
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16
-
nommen worden ist ([X.], Urteil vom 4. Juli 2005 -
II ZR 354/03, [X.], 1455, 1456 [X.]); eine sol[X.]he Bezugnahme zeigt die Revisionserwiderung ni[X.]ht auf. Im Übrigen trifft ihre Ansi[X.]ht au[X.]h ni[X.]ht zu. Im Prospekt wird auf Seite 4/5 eine Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht der [X.]er -
au[X.]h
-
in der [X.] na[X.]h Fertig-stellung des Bauvorhabens vorausgesetzt. Der Prospekt enthält au[X.]h keine abwei[X.]henden Angaben zu den Re[X.]htsfolgen der Ni[X.]htzahlung des § 3 Nr. 3 [X.], sondern es werden vielmehr die mögli[X.]hen Folgen für die na[X.]hs[X.]huss-berei
was aber zwangsläufig mit einem Auss[X.]heiden des ni[X.]ht zahlenden [X.]s verbunden ist.
[X.][X.]) Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts ist die gesells[X.]hafterli-[X.]he Treuepfli[X.]ht des [X.]n, seinem Auss[X.]heiden zuzustimmen, ni[X.]ht des-halb zu verneinen, weil die Regelung über die Verpfli[X.]htung zur Na[X.]hs[X.]huss-zahlung in § 3 Nr. 1 [X.], gemessen an den Grundsätzen der [X.]sre[X.]ht-spre[X.]hung (vgl. nur [X.], Urteil vom 25. Mai 2009 -
II ZR 259/07, [X.], 1373 Rn. 18 [X.]), den Anforderungen an eine hinrei[X.]hende Grundlage für die Einforderung von [X.]n ni[X.]ht genügt, wenn ein [X.]er einem darauf geri[X.]hteten Bes[X.]hluss der [X.]erversammlung ni[X.]ht zustimmt oder -
hier
-
der Aufforderung des [X.]s ni[X.]ht na[X.]hkommt. [X.], dass ein auf dieser Grundlage mit der na[X.]h dem [X.]svertrag er-forderli[X.]hen Mehrheit gefasster Na[X.]hs[X.]hussbes[X.]hluss zwar den zustimmenden [X.]ern gegenüber wirksam ist, die zustimmende [X.]ermehr-heit aber ni[X.]ht bere[X.]htigt, die ni[X.]ht zustimmenden [X.]er wegen der Ni[X.]htzahlung auszus[X.]hließen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2009

II
ZR
240/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 17 ff. -
Sanieren oder Auss[X.]heiden), kommt es hier ni[X.]ht an.
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17
-
Der Umstand, dass die Na[X.]hs[X.]hussregelung des [X.]svertrags aus dem Jahre 1995 na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s (grundlegend: [X.], Urteil vom 4. Juli 2005 -
II ZR 342/03, [X.], 1455, 1456) -
für alle [X.] unerkannt
-
keine hinrei[X.]hende Grundlage für die Einforderung von [X.]n ohne Zustimmung der [X.]er bietet, ist in diesem Zu-sammenhang entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts bedeutungslos. Zum einem geht es im vorliegenden Verfahren, in dem die Klägerin die Zahlung des Auseinan[X.]etzungsfehlbetrags fordert, ni[X.]ht um die Frage einer (wirksamen) Erhöhung der Beitragspfli[X.]ht dur[X.]h antizipierte Zustimmung im [X.]s-vertrag, sondern um die Folgen des Auss[X.]heidens des [X.]n (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 -
II ZR 240/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 21 -
Sanieren oder Auss[X.]heiden).
Zum anderen enthält der [X.]svertrag der Klägerin zwar au[X.]h keine den Anforderungen an eine
antizipierte Zustimmung genügen-de Regelung zur Auss[X.]hließung eines ni[X.]ht zahlungsbereiten [X.]ers bei einer finanziellen S[X.]hieflage der [X.]. Wenn aber, wie oben unter Rn.
23
ausgeführt, die Zustimmungspfli[X.]ht au[X.]h ohne eine (ausdrü[X.]kli[X.]he) [X.] im [X.]svertrag unter den in der [X.]sre[X.]htspre[X.]hung genann-ten Voraussetzungen s[X.]hon aus der allgemeinen gesells[X.]hafterli[X.]hen Treue-pfli[X.]ht folgt, dann ist es uns[X.]hädli[X.]h, wenn der [X.]svertrag zwar Rege-lungen zur Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht und zum Auss[X.]hluss bei Ni[X.]hterfüllung der Na[X.]h-s[X.]husspfli[X.]ht enthält, diese den Anforderungen an eine antizipierte Zustimmung aber ni[X.]ht genügen. Allein dadur[X.]h werden Umfang und Inhalt der si[X.]h aus der gesells[X.]hafterli[X.]hen Treuepfli[X.]ht ergebenden Verpfli[X.]htungen des einzelnen [X.]ers in der Krisensituation der [X.] ni[X.]ht verändert. [X.] kann ihnen keine die aus der gesells[X.]hafterli[X.]hen Treuepfli[X.]ht folgende Zustimmungspfli[X.]ht eins[X.]hränkende Wirkung zukommen. Solange der [X.], wie hier -
an[X.] als im Fall der [X.]sents[X.]heidung vom 25.
Januar 2011 ([X.], [X.], 768 ff.) und
au[X.]h na[X.]h Ansi[X.]ht des 33
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18
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Berufungsgeri[X.]hts
-
keine die Erwartungshaltung der sanierungswilligen [X.] eins[X.]hränkende Regelung bezügli[X.]h der Zustimmung der ni[X.]ht sanie-rungswilligen [X.]er zu ihrem Auss[X.]heiden enthält, bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz, dass die gesells[X.]hafterli[X.]he Treuepfli[X.]ht in jedem Gesell-s[X.]haftsverhältnis au[X.]h ohne entspre[X.]hende Regelung ergeben kann, dass die [X.]er in beson[X.] gelagerten Ausnahmefällen verpfli[X.]htet sind, einem ihre [X.]erstellung aufhebenden Bes[X.]hluss der [X.]erver-sammlung zuzustimmen.
dd) Gegen die Treuepfli[X.]ht des [X.]n zur Zustimmung zu seinem Auss[X.]heiden spri[X.]ht entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung au[X.]h ni[X.]ht der Umstand, dass dann, wenn der [X.]er -
wie hier in § 4 Nr. 5 [X.] geregelt
-
s[X.]hon in der Situation des mögli[X.]hen S[X.]heiterns des Vorhabens in der [X.] ni[X.]ht mit einem Auss[X.]hluss im Falle der Ni[X.]htteilnahme an einer Kapitalerhöhung habe re[X.]hnen müssen, dies erst re[X.]ht ni[X.]ht für die weniger risikorei[X.]he [X.] na[X.]h Abs[X.]hluss des Bauvorhabens gelten könne. Diese unters[X.]hiedli[X.]hen Re[X.]htsfolgen sind hier in den Regelun-gen des [X.]svertrages selbst angelegt und daher von allen [X.]n mit ihrer Beitrittsents[X.]heidung in Kauf genommen worden.
III.
Das Berufungsurteil ist dana[X.]h aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sa[X.]he ist, da sie ni[X.]ht ents[X.]heidungsreif ist, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzu-verweisen (§
563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die bislang [X.] Feststellungen zur [X.] und Sanierungsfähigkeit
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19
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der Klägerin, zur Zumutbarkeit des Auss[X.]heidens für den [X.]n sowie [X.] zur Höhe des Auseinan[X.]etzungsfehlbetrags na[X.]hholen kann.

Bergmann

Strohn

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 20.12.2012 -
34 O 1324/12 -

OLG [X.] I, Ents[X.]heidung vom 12.12.2013 -
24 U 348/13 -