Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2007, Az. 3 StR 341/07

[X.] vom 13. November 2007 in der Strafsache gegen wegen sexueller Nötigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. a), 4. auf dessen Antrag - am 13. November 2007 gemäß §§ 44, 46, 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig be-schlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den [X.] Stand zur Anbringung von Verfahrensrügen wird [X.]. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Januar 2007 a) in der Entscheidungsformel zur Tat B I. der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte wegen sexueller Nöti-gung in Tateinheit mit Körperverletzung und Freiheitsbe-raubung nach Auflösung der durch [X.]uss des [X.] vom 7. September 2005 gebildeten Ge-samtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des [X.] vom 14. Februar 2005, des [X.] vom 6. September 2004 und des [X.] vom 24. [X.] 2004 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt wird; b) im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] - tels und die den [X.] hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. 4. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in [X.] mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung (Tat B I. der Urteilsgründe) "unter Einbeziehung des [X.]usses des [X.] vom 07. September 2005, [X.].: 15 Cs 1103 Js 18334/04 nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und gegen ihn wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Tat B II. der Urteilsgründe) eine weitere Frei-heitsstrafe von drei Jahren verhängt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat einer seiner beiden Verteidiger, Rechtsanwalt [X.], innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO mit der Sachrüge begründet. Nach Ablauf der [X.] hat der Ange-klagte durch Rechtsanwalt [X.]

und seinen weiteren Verteidiger, Rechts-anwalt M. , die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen beantragt, weil er insoweit die Frist unverschuldet versäumt habe. 1 1. Die [X.] sind unzulässig, da die Revision des Angeklagten infolge der rechtzeitig erhobenen Sachrüge frist- und formgerecht 2 - 4 - begründet worden ist ([X.]St 1, 44; [X.]R StPO § 44 Verfahrensrüge 3, 7). In solchen Fällen kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachho-lung von Verfahrensrügen nur ausnahmsweise bei besonderen Verfahrenslagen in Betracht, in denen dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) unerlässlich erscheint (vgl. [X.]R StPO § 44 Verfahrensrüge 8; [X.], [X.]. vom 15. März 2001 - 3 StR 57/01; [X.]. vom 25. September 2007 - 1 StR 432/07). Eine solche Ausnahmesitua-tion liegt nicht vor. Hieran ändert es auch nichts, dass der Angeklagte von zwei Rechtsanwälten verteidigt wird, von denen einer rechtzeitig die Sachrüge erho-ben und der andere die [X.] für die Anbringung der [X.] versäumt hat. Denn bei der Revision des Angeklagten handelt es sich unabhängig von der Anzahl der Verteidiger um ein einheitliches Rechtsmit-tel mit einer einheitlichen Begründungsfrist (§ 37 Abs. 2 StPO; vgl. [X.]R StPO § 345 Abs. 1 Fristbeginn 4). 2. [X.] der Urteilsgründe hält [X.] Prüfung nicht in vollem Umfang stand. Hierzu hat der Generalbundesan-walt in seiner Antragsschrift ausgeführt: 3 "Nach den Feststellungen umfasste der Angeklagte den Hals der [X.] mit beiden Händen und drückte zu. Die Zeugin empfand hierbei [X.], da sie keine Luft mehr bekam, allerdings lockerte der Angeklagte nach kurzer Zeit den Griff um den Hals (zu allem [X.]). Mit diesen [X.] sind die Voraussetzungen des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht dargetan. Zwar kann festes Würgen am Hals geeignet sein, eine Lebensgefährdung [X.] zu führen, doch reicht insoweit nicht jeder Griff aus, ebenso wenig bloße Atemnot ([X.] StV 1993, 26; NJW 2002, 3264 f.). Von maßgeblicher Bedeu-tung sind demnach Dauer und Stärke der Einwirkung, die abstrakt geeignet sein 4 - 5 - muss, das Leben des Opfers zu gefährden. Solche Umstände, wie etwa das Abschnüren der Halsschlagader, der Bruch des Kehlkopfknorpels oder massive Würgemerkmale ([X.]R StGB § 223 a Abs. 1 a.[X.] 7, 8) [X.] die Feststellungen nicht auf. Solche wären auch in einer neuen [X.] nicht zu erwarten, so dass der Schuldspruch insoweit auf Körperver-letzung nach § 223 StGB abzuändern ist." Dem schließt sich der [X.] an und ändert den Schuldspruch entspre-chend ab. 5 Im Übrigen lassen weder Schuld- noch Strafausspruch einen durchgrei-fenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere hat auch die Einzelstrafe für die Tat B I. der Urteilsgründe Bestand; denn der [X.] kann ausschließen, dass das [X.] auf eine niedrigere Strafe aus dem Strafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB erkannt hätte, wenn es das tateinheit-lich zu der sexuellen Nötigung und der Freiheitsberaubung hinzu tretende [X.] rechtlich zutreffend nur als solches nach § 223 Abs. 1 StGB gewertet hätte. Er hat jedoch den Ausspruch über die mit dieser Einzel-strafe nachträglich zu bildende Gesamtstrafe neu gefasst. 6 [X.] ist indessen die auf § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB gestützte Anordnung der Sicherungsverwahrung. Die Ausführungen des [X.] belegen nicht, dass der Angeklagte infolge eines Hangs zu erheblichen Strafta-ten für die Allgemeinheit gefährlich ist (§ 66 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Nr. 3 StGB). 7 a) "Hang" im Sinne dieser Bestimmung ist ein eingeschliffener innerer Zustand des [X.], der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. [X.] ist danach derjenige, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist oder der aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn 8 - 6 - sich die Gelegenheit dazu bietet (st. Rspr.; vgl. u. a. [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Hang 1, 11). Das Vorliegen eines solchen Hanges hat der Tatrichter unter sorg-fältiger Gesamtwürdigung aller für die Beurteilung der Persönlichkeit des [X.] und seiner Taten maßgebenden Umstände darzulegen ([X.]R StGB § 66 Abs. 1 Hang 8). Die von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB darüber hinaus vorausgesetzte un-günstige Prognose erfordert die bestimmte Wahrscheinlichkeit, dass von dem Täter wegen seines Hangs weitere erhebliche rechtswidrige Taten ernsthaft zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. Diese Beurtei-lung ist keine allein empirische (vgl. [X.]/[X.], StGB 54. Aufl. § 66 Rdn. 22). Notwendig ist vielmehr eine rechtliche Gesamtbewertung der Persönlich-keit des Angeklagten, der Symptom- und Anlasstaten unter Einbeziehung aller objektiven und subjektiven Umstände, aus welchen sich Anhaltspunkte für die Beurteilung der Gefährlichkeit ergeben (vgl. [X.] NStZ-RR 2005, 232, 233 f.). b) Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung nicht. 9 [X.] hat ausgeführt, der Sachverständige habe sein Gutach-ten unter Anwendung des sog. SVR 20 erstattet, bei dem es sich um ein spezi-fisches Instrument zur Einschätzung des Risikos sexueller Gewalt handele. Von den insgesamt 20 Items des [X.] könnten bei dem Angeklag-ten neun beurteilt werden. Von diesen lägen acht vor. Diese sprächen für ein signifikant erhöhtes Rückfallrisiko hinsichtlich der Begehung neuerlicher sexuell motivierter Gewalttaten. Der Sachverständige sei deshalb zu dem Ergebnis [X.], der Angeklagte sei auf dieser Grundlage als gefährlich einzustufen, wobei es sich allerdings nur um ein rein statisches Risiko handele. Nach seinen Darlegungen sei zur individuellen Bewertung der Rückfallgefahr des Angeklag-ten allerdings die Beurteilung der Gesamtpersönlichkeit erforderlich. 10 - 7 - Hiervon ausgehend hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte den Hang habe, erhebliche Straftaten zu begehen, und aus diesem Grund für die Allgemeinheit gefährlich sei. Dabei hat die [X.] die acht statischen Risikofaktoren als ausreichend angesehen, um sich vom Vorliegen eines Hangs zu überzeugen. Auch ohne nähere Feststellungen zu den nicht statischen Fak-toren, die insbesondere die Persönlichkeit des Angeklagten ausmachten, [X.] das Gesamtbild einen gefährlichen, zur Selbstkontrolle unfähigen Angeklag-ten. 11 Diese Ausführungen vermögen die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht hinreichend zu belegen. Dabei kann offen bleiben, ob der methodische Ansatz des [X.], aus einer Gefähr-lichkeitsprognose auf den Hang des [X.] zu schließen, überhaupt mit den gesetzlichen Vorgaben des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB vereinbar ist (s. näher [X.]/[X.] [X.]O § 66 Rdn. 186 ff. m. w. N.). 12 [X.]) Schon die Gefährlichkeitsprognose des [X.] ist nicht [X.]. Obwohl der gehörte Sachverständige unter Anwendung des sog. SVR 20 nur eine auf rein statischen Merkmalen beruhende Prognose abgege-ben und sich insoweit nicht zu einer individuellen Beurteilung des Angeklagten in der Lage gesehen hat, hat das [X.] dessen Gefährlichkeit bejaht und hierdurch auch den Hang des Angeklagten zu erheblichen Straftaten bestätigt gesehen. Die Ausführungen des [X.] lassen indes nicht erkennen, dass es seine Würdigung auf [X.] auf Anknüpfungstatsachen gestützt hat, die der Sachverständige unberücksichtigt gelassen hat, oder dass es über hinreichende eigene Sachkunde verfügt, um auf identischer Tatsa-chenbasis weitergehende Schlüsse ziehen zu können. [X.] hätte jedoch im Einzelnen darlegen müssen, aus welchen Gründen sie gemeint hat, 13 - 8 - im Gegensatz zu dem Sachverständigen eine fundierte Prognose unter Einbe-ziehung der wesentlichen individuellen Merkmale in der Person des Angeklag-ten treffen zu können; dies gilt insbesondere deswegen, weil sie selbst ausge-führt hat, dass gerade die nicht statischen Faktoren, zu deren Beurteilung sich der Sachverständige außerstande gesehen hat, die Persönlichkeit des Ange-klagten ausmachen. [X.]) Die auf die Ausführungen des Sachverständigen aufbauenden Erwä-gungen des [X.] zu den statischen Risikofaktoren unterliegen aber auch schon für sich rechtlichen Bedenken. 14 Denn zum einen werden diese Faktoren teilweise auf Sachverhaltsan-nahmen gestützt, die von den getroffenen Feststellungen nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang gedeckt sind. So hat der Sachverständige bei dem [X.] eine "nicht sexuelle gewalttätige Vordelinquenz" festgestellt, obwohl die Vorstrafen ganz überwiegend [X.] oder Betrugstaten betreffen und die mitgeteilten Sachverhalte keine Gewalthandlungen des Angeklagten erken-nen lassen. Soweit der Sachverständige daneben "gewaltfreie Vordelikte" als weiteren, für die Prognose ungünstigen Faktor angenommen hat, wird nicht deutlich, ob er angemessen berücksichtigt hat, dass die Vordelinquenz des [X.] keine Sexualstraftaten betrifft. Die Wertung des Sachverständigen, es liege eine "hohe Frequenz" an Straftaten vor, ist im Hinblick darauf, dass der Angeklagte lediglich wegen zweier einschlägiger Delikte verurteilt worden ist, die zudem noch im Abstand von mehr als einem Jahr begangen wurden, [X.] nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Ein "früheres Bewährungsversagen" lässt sich lediglich für die zweite hier abgeurteilte Tat nachvollziehen, die wäh-rend der durch [X.]uss des [X.] vom 7. September 2005 festgesetzten Bewährungsfrist begangen wurde. 15 - 9 - Zum anderen hat das [X.] in unzulässiger Weise ein prozessual zulässiges Verteidigungsverhalten des Angeklagten bei der Prognoseentschei-dung gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu seinem Nachteil gewertet. Es hat seine Beurteilung zwar nicht darauf gestützt, dass der Angeklagte die zweite Tat ins-gesamt geleugnet hat; jedoch hat es als achten Risikofaktor berücksichtigt, dass der Angeklagte die erste Tat nicht in vollem Umfang eingeräumt, sie viel-mehr "bagatellisiert" hat. Ein solches teilweises Bestreiten des Anklagevorwurfs ist jedoch prozessual ebenso erlaubt wie das vollständige Leugnen der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat. Aus ihm darf deshalb im Rahmen des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB kein Schluss zu Lasten des Angeklagten gezogen werden (vgl. [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 4; [X.]/[X.] [X.]O § 66 Rdn. 27). 16 Die Anordnung der Maßregel bedarf mithin neuer Prüfung und Entschei-dung. 17 [X.] Miebach von [X.] [X.]