Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2013, Az. V ZR 47/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V [X.]
Verkündet am:
19. April 2013
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 1191

a)
Der Sicherungsnehmer ist nach Maßgabe des allgemeinen Schuldrechts zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den durch den endgültigen Wegfall des [X.]s aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr einer Si-cherungsgrundschuld nach [X.] schuldhaft nicht erfüllt; ist der [X.] -
etwa an einen nachrangigen Grundpfandgläubiger -
ab-getreten worden, steht der Anspruch auf Schadensersatz dem Zessionar zu.

b)
Ob der [X.] endgültig weggefallen ist, richtet sich nach der Siche-rungsvereinbarung; auch wenn diese eine Revalutierung der Grundschuld er-2

laubt, tritt die aufschiebende Bedingung jedenfalls mit dem endgültigen Ende der Geschäftsbeziehung ein.

c)
Nach einer dem Sicherungsnehmer angezeigten Abtretung kann die
Sicherungsvereinbarung nur unter Mitwirkung des [X.] inhaltlich geän-dert werden, soweit die Änderung den [X.] einschließlich der aufschiebenden Bedingung betrifft, unter der dieser steht.

[X.], Urteil vom 19. April 2013 -
V [X.] -
O[X.]

[X.]

-
3
-
Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, [X.]
[X.], die Richterinnen Dr.
Brückner und
Weinland und [X.]
Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 1. Zivilse-nats des [X.] vom 21. Dezember 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beklagte Bank war Inhaberin
einer erstrangigen Gesamtgrundschuld, die
auf zwei
Grundstücken lastete, sowie einer auf einem weiteren Grundstück lastenden erstrangigen Grundschuld. Die klagende Sparkasse war
Inhaberin einer auf den drei Grundstücken lastenden nachrangigen Gesamtgrundschuld.
Die zwischen der Klägerin und dem Eigentümer der drei Grundstücke als Siche-rungsgeber
getroffene
Sicherungsvereinbarung enthält folgende Klausel:
1
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Anspruch auf Rückgewähr aller vor-
und gleichrangigen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht sowie auf Zutei-lung des Versteiger

Die Klägerin
zeigte der Beklagten die Abtretung an.
In der Folgezeit übertrug die Beklagte ihre nur noch teilweise valutierenden Grundschulden ge-gen Zahlung von

weitere Bank. Die Erwerberin
ließ die Grundschulden neu valutieren. Später bewilligte
sie gegen Zahlung von 450.000

einer
Veräußerung der Grundstücke.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie hätte die Rückgewähr der vorrangi-gen Grundschulden verlangen können, soweit sie im Zeitpunkt
der Übertragung nicht mehr valutiert
hätten. Sie macht einen Schaden von 300.000

der ihr
durch
die Nichterfüllung der Rückgewährverpflichtung entstanden
sein soll. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 21. Okto-ber 2011 durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen.
Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter; die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
[X.]

Das Berufungsgericht meint, für den geltend gemachten [X.] fehle es an einer Rechtsgrundlage. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehe weder ein Schuldverhältnis im Sinne von
§ 280 [X.]
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noch hafte die Beklagte aus Deliktsrecht. Auch aus abgetretenem Recht ergebe sich kein Anspruch. Die Beklagte habe trotz der Abtretung des
Rückgewähran-spruchs
das Recht gehabt, den durch den Rang des Grundpfandrechts mitbe-stimmten Sicherungsrahmen voll auszuschöpfen. Es mache rechtlich keinen Unterschied, ob die Beklagte
zulässigerweise neu gewährte
Kredite durch die Grundschulden
absichere
und die Kredite nebst Grundpfandrechten anschlie-ßend an einen [X.] übertrage, oder ob sie die Grundschulden schon vor der Revalutierung an einen [X.] übertrage, der sie
seinerseits als Sicherungsmit-tel für neue Kredite verwende. Die Klägerin habe es versäumt, den Anspruch durch die Eintragung einer Vormerkung zu sichern. Auch der Umstand, dass die Beklagte die Geschäftsbeziehung mit dem Eigentümer beendet habe und der [X.] entfallen sei, schränke die Rechtsposition der Beklagten nicht ein.
I[X.]

Die
Revision hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt
ein Schadensersatzanspruch der Klägerin in Betracht.

1. Den geltend gemachten Schaden kann die Beklagte gemäß §
275 Abs. 4,
§
280 Abs.
1 und 3, §
283 [X.] unter dem Gesichtspunkt zu ersetzen haben, dass sie den an die Klägerin abgetretenen
Anspruch
auf
Rückgewähr von Teilen der vorrangigen Grundschulden
infolge der Übertragung der [X.]en
und deren anschließende Löschung
schuldhaft nicht mehr erfüllen kann.

a) Ist eine Grundschuld als Kreditsicherheit bestellt worden, kann der Sicherungsgeber von dem Sicherungsnehmer unter bestimmten Voraussetzun-gen deren
Rückgewähr verlangen. Wann und in welcher Form die Rückgewähr erfolgen muss, ergibt
sich aus der Auslegung des
Sicherungsvertrags. [X.] ist der Anspruch durch den endgültigen Wegfall des [X.]s 5
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aufschiebend bedingt; auch vor [X.] kann er abgetreten werden
(vgl. Senat, Urteil vom 5. November 1976 -
V
ZR 5/75, NJW 1977, 247; [X.], Urteil vom 10. November 2011 -
IX [X.], [X.]Z 191, 277 Rn. 12; Urteil vom 25. März 1986 -
IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108,
2110, insoweit in [X.]Z 97, 280
ff. nicht abgedruckt).

b)
Nach Maßgabe des allgemeinen Schuldrechts
ist der Sicherungsneh-mer als Schuldner des [X.]s zum Schadensersatz
verpflichtet, wenn er den Anspruch nach Eintritt der Bedingung schuldhaft nicht erfüllt ([X.], [X.], 627; [X.]/[X.], [X.] [2009], vor §
1191 Rn. 164; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 1191 Rn. 61 [X.]; [X.], Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 603; Gaberdiel/[X.], Kreditsicherung durch Grundschulden, 8. Aufl., Rn. 776, 781; [X.] in [X.]/[X.]/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., § 15 Rn. 272; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 2337a; [X.], Sicherung
von Krediten durch Grundschulden, Rn. 2485, 2487; Freckmann, [X.], 133, 140; Gnamm, [X.] 1986, 822, 824 f.; im Ergebnis offen gelas-sen von [X.], Urteil vom 17. Mai 1988 -
IX ZR 5/87, NJW-RR 1988, 1146, 1149; Urteil vom 6. Juli 1989 -
IX ZR 277/88, [X.]Z 108, 237, 247). So kann
er beispielsweise Schadensersatz nach § 275 Abs. 4,
§
280 Abs. 1 und 3,
§
283 [X.] zu leisten
haben, wenn die aufschiebende Bedingung für den Rückge-währanspruch eingetreten ist und er ihn nicht erfüllen kann, weil er die [X.] dinglich wirksam, aber unter Verletzung seiner Pflichten aus dem Siche-rungsvertrag
an einen [X.] übertragen hat.

c)
Inhaber derartiger Sekundäransprüche ist der jeweilige Gläubiger des [X.]s; ist dieser -
etwa an einen nachrangigen [X.] -
abgetreten worden, steht der Anspruch auf Schadensersatz dem Zessionar zu (Gaberdiel/[X.], aaO,
Rn. 782; Gnamm, [X.] 1986, 822, 8
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824
f.; vgl. auch MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl.,
§ 398 Rn. 99; [X.]/
[X.], [X.], 72. Aufl., §
398 Rn. 19).

d)
Ob der abgetretene [X.] durch eine Vormerkung gesichert werden könnte (dazu [X.], [X.] 2012, 237, 240; Windel, [X.] 2012, 457, 464
f. [X.]), ist für die Entstehung der Schadensersatzpflicht unerheblich. Die Auffassung des
Berufungsgerichts, die Klage sei auch wegen der fehlenden Eintragung einer Vormerkung unschlüssig, trifft schon im Ansatz nicht zu. Eine Vormerkung dient ausschließlich dem Schutz des Primäran-spruchs gegen bestimmte Verfügungen. Unterbleibt eine solche Sicherung, kann zwar der [X.] -
hier der Anspruch auf Rückgewähr der vorran-gigen Grundschulden -
vereitelt werden; dadurch wird aber nicht die Entstehung von [X.] verhindert. Aus dem gleichen Grund stellt es auch
-
anders als die Beklagte
meint -
kein Mitverschulden im Sinne von §
254 Abs. 1 [X.] dar, wenn der Zessionar keine Vormerkung eintragen lässt.

e)
Unverzichtbare
Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist, dass die aufschiebende Bedingung, unter der der
abgetretene Rückgewähran-spruch steht, eingetreten ist. Denn erst ab dem [X.] muss der Sicherungsnehmer
dem Zessionar auf Verlangen die Grundschuld zurückge-währen.

aa) Wann, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form der Si-cherungsnehmer dem Sicherungsgeber die
Grundschuld zurückgewähren muss,
bestimmt die
Sicherungsvereinbarung.
Bei einem engen Sicherungs-zweck, bei dem die Grundschuld nur der Sicherung einer bestimmten Verbind-lichkeit dient, tritt die aufschiebende Bedingung schon mit der Tilgung der An-lassverbindlichkeit ein. Ist dagegen ein weiter [X.] vereinbart, der
eine Revalutierung der Grundschuld erlaubt, kann die Rückgewähr erst dann verlangt werden, wenn eine solche Revalutierung endgültig nicht mehr in Be-10
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tracht kommt; das ist der Fall, wenn die Geschäftsbeziehung endet
([X.], Urteil vom 10. November 2011 -
IX [X.], [X.]Z 191, 277
Rn. 13
ff.; Kesseler, NJW 2012, 577, 578).
Wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung
nichts ande-res ergibt, muss
die Grundschuld auf Verlangen des Sicherungsgebers auch in Teilen zurückgewährt werden; dies setzt voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der der [X.] entfallen ist (Senat, Urteil vom 8. Dezember 1989 -
V [X.], NJW-RR 1990, 455; [X.], Urteil vom 10. November 2011 -
IX [X.], aaO,
Rn.
16; Kesseler, NJW 2012, 577, 578).

bb) Ist der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld abgetreten, muss der Zessionar Rechtshandlungen
des Zedenten und des Sicherungsnehmers, die den [X.] hinausschieben oder vereiteln,
gemäß
§
407 Abs. 1 [X.] gegen sich gelten lassen, solange
der Sicherungsnehmer von der Abtre-tung keine Kenntnis hat (Gaberdiel/[X.], aaO, Rn. 889; [X.], Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 321; Freckmann, [X.], 133, 137).
Hat der Sicherungsnehmer dagegen Kenntnis von der Abtretung
er-langt, so bestimmt die
Sicherungsvereinbarung, ob und inwieweit Zedent und Sicherungsnehmer ohne Zustimmung des [X.] auf den
Bedingungsein-tritt
einwirken dürfen.

(1) Eine nach der Sicherungsvereinbarung zulässige Neuvalutierung
kann der Zessionar
nicht verhindern, obgleich
sie den
Eintritt der aufschieben-den Bedingung hinausschiebt
(vgl. nur [X.], Urteil vom 10. November 2011
-
IX [X.], aaO,
Rn. 14; Gaberdiel/[X.], aaO, Rn. 884; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
1191 Rn. 73; Kesseler, NJW 2007, 3466, 3468). Ebenso wenig kann er
sich bei Eintritt des [X.] einer
nach der Siche-rungsvereinbarung
zulässigen
freihändigen
Verwertung der Grundschuld wider-setzen,
obwohl
der [X.] dadurch erlischt
und die Bedingung nicht mehr eintreten kann
(vgl. Senat, Urteil vom 8. Dezember 1978 -
V ZR 13
14
9

221/77, NJW 1979, 717; Gnamm, [X.] 1986, 822, 825).
In diesen Fällen verwirk-licht sich
eine dem [X.] aufgrund der getroffenen Sicherungs-vereinbarung von vorneherein anhaftende Schwäche, die der Zessionar hin-nehmen muss, weil er den Anspruch nur in dieser Form erworben hat ([X.], Urteil vom 10. November 2011 -
IX [X.], aaO,
Rn.
14). Der Zessionar hat -
vorbehaltlich anderer Vereinbarungen -
keinen Anspruch darauf, dass der [X.] den Eintritt der aufschiebenden Bedingung herbeiführt, etwa indem er eine nach der Sicherungsvereinbarung zulässige Neuvalutierung un-terlässt.

(2) Dagegen kann die
Sicherungsvereinbarung
nach der Abtretung nur unter Mitwirkung des [X.] inhaltlich geändert werden, soweit die Ände-rung den [X.] einschließlich der aufschiebenden Bedingung betrifft. Denn nachdem der Zedent nicht mehr Inhaber des Anspruchs ist, kann er nicht mehr über ihn verfügen. Aus diesem Grund
bedarf
eine in der
Siche-rungsvereinbarung
nicht vorgesehene
Neuvalutierung
der
Zustimmung des [X.]
([X.], Urteil vom 25. März 1986 -
IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2011 unter [X.] 3 d), insoweit bei [X.]Z 97, 280 ff. nicht abgedruckt; [X.]/
F.
Wenzel, [X.], 13. Aufl., §
1191 Rn. 74; Gaberdiel/[X.], aaO,
Rn.
887; [X.], [X.], 317
f.; [X.], [X.] 1999, 717, 727; [X.], [X.] 1999, 746; Freckmann, [X.], 133, 137; [X.], [X.] 1999, 744, 745; Soergel/Konzen, [X.], 13. Aufl., § 1191 Rn. 53). Sofern eine weite Sicherungsvereinbarung
die Neuvalutierung des vorrangigen Grundpfand-rechts gestattet, tritt die aufschiebende Bedingung jedenfalls mit dem endgülti-gen Ende
der
Geschäftsbeziehung ein, also dann, wenn
feststeht, dass eine Neuvalutierung zwischen den Vertragsparteien nicht mehr erfolgen wird.
Die Entscheidung darüber, ob die Geschäftsbeziehung beendet wird, liegt
allerdings
regelmäßig
bei dem Zedenten, weil
die Abtretung des [X.]s im Zweifel nicht das Kündigungsrecht umfasst (Gaberdiel/[X.], aaO,
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Rn. 885).
Auch die Auswechselung des Zedenten im Wege der Schuldüber-nahme ist nach der Rechtsprechung des [X.] wegen der [X.] Schuld nicht als Ende der Geschäftsbeziehung anzusehen; sie lässt den [X.] unberührt und
bedarf nicht der Zustimmung des [X.] (vgl. auch §
418 Abs. 1 Satz 3 [X.]; [X.], Urteil vom 1. Oktober 1991 -
XI ZR 186/90, [X.]Z 115, 241
ff.).

(3)
Nichts anderes folgt aus dem
Urteil des [X.] vom 9.
März 2006, auf das sich die Vorinstanzen gestützt haben
([X.], [X.]Z 166, 319 Rn. 20); dass
die Befugnis zur Revalutierung bei einer weiten Sicherungsvereinbarung jedenfalls mit der Geschäftsbeziehung endet,
hat der
[X.] mit Urteil vom 10. November 2011 präzisiert (IX [X.], aaO, Rn. 15).
Ob -
wie es der [X.] in diesem Urteil ausgeführt hat -
die aufschiebende Bedingung bei einer weiten Sicherungsvereinbarung
schon mit der vollständigen Tilgung der Schulden eintritt und die zulässige Re-valutierung
nur
als auflösende Bedingung anzusehen ist (Urteil vom 10. No-vember 2011
-
IX [X.], aaO, Rn. 16), oder ob die aufschiebende Bedin-gung erst dann eintritt, wenn feststeht, dass eine Revalutierung nicht mehr er-folgen wird (so Kesseler, NJW 2012, 577, 579), kann offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem
Ende der Geschäftsbezie-hung zwischen der Beklagten und ihrem Sicherungsgeber
auszugehen ist.

2.
Daran gemessen
kommt ein Anspruch auf Schadensersatz in Be-tracht.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasst die Abtretung auch einen auf Teile der Grundschulden bezogenen [X.]. Richtig ist zwar, dass der [X.] aufgrund der in der formularmäßigen Si-cherungsvereinbarung
enthaltenen
Klausel insgesamt abgetreten worden
ist.
Die Frage, ob die aufschiebende Bedingung, unter der der Rückgewähran-16
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spruch steht,
schon dann eintritt, wenn die Grundschulden nur noch teilweise valutieren, betrifft aber allein den Inhalt des abgetretenen Anspruchs. [X.] dafür ist die in dem Verhältnis zwischen der Beklagten als vorrangiger
Grundpfandgläubigerin
und dem Zedenten getroffene Sicherungsvereinbarung. Mangels anderer Feststellungen ist
für das Revisionsverfahren
davon auszuge-hen, dass diese die üblicherweise geschuldete Rückgewähr von Teilen der Grundschulden nicht ausschließt.

b) Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt können die Vorausset-zungen für einen
Schadensersatzanspruch der
Klägerin
auch im Übrigen [X.]. Danach hat die Beklagte, die von der Abtretung Kenntnis hatte, die Ge-schäftsbeziehung mit dem Zedenten
im Zuge der Übertragung der [X.] an eine andere Bank und der damit verbundenen Ablösung der noch offe-nen Kredite beendet.
Infolgedessen kann im Hinblick auf den nicht mehr valutie-renden Teil der [X.] entfallen und
die Bedingung für den
abgetre-tenen [X.] eingetreten
sein. Die Erfüllung dieses Anspruchs kann
der
Beklagten durch die
Übertragung der Grundschulden an einen [X.]
und deren
nachfolgende Löschung schuldhaft unmöglich geworden
sein; dies kann einen Schaden der Klägerin von 300.000

verursacht haben.

3. Schon weil das Berufungsgericht Feststellungen weder zu den
auf die vorrangigen Grundschulden bezogenen Sicherungsvereinbarungen noch zu dem behaupteten Schaden getroffen
hat, ist die Sache nicht entscheidungsreif; sie ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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II[X.]

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Das Berufungsgericht wird zunächst feststellen müssen, ob der
Eigentü-mer der Grundstücke
als Zedent
überhaupt Inhaber eines
Rückgewähran-spruchs
gegen die Beklagte war.
Hieran kann es fehlen, wenn
die erstrangigen Grundschulden Forderungen der Beklagten gegen Dritte gesichert haben soll-ten.
Denn nach der Rechtsprechung des [X.] ist die Person des Sicherungsgebers nicht nach [X.] Gesichtspunkten, sondern durch Auslegung der Sicherungsvereinbarung zu bestimmen. Dabei ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Schuldner der zu sichernden Forderung Sicherungsgeber sein soll, und zwar auch dann, wenn die Grundschuld -
ganz oder teilweise -
auf einem Grundstück lastet, das einem [X.] gehört (näher Senat, Urteil vom 20. November 2009 -
V [X.], [X.], 935 Rn. 14
[X.]). Die Auslegung der Sicherungsvereinbarung kann allerdings auch erge-ben, dass der Eigentümer in diese
eingetreten ist; auch kann ihm der Dritte
den [X.]
abgetreten
haben, was insbesondere
bei einem Eigen-tumswechsel
auch stillschweigend geschehen kann
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 1986 -
IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2110, insoweit in [X.]Z 97, 280
ff. nicht abgedruckt; [X.] in [X.]/[X.]/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., § 15 Rn. 262 f.; Gaberdiel/[X.], aaO,
Rn. 766; [X.], Kreditsicherung durch Grundschulden, Rn. 2280
ff., 2424). Sollte
danach
ein Dritter Inhaber des [X.]s
gewesen sein, könnte
eine von dem Eigentümer vorgenommene Zession ins Leere ge-gangen sein. Sekundäransprüche
kämen
folglich nicht in
Betracht. Nachdem

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dieser Gesichtspunkt bisher in dem Verfahren keine Rolle gespielt hat, müssen die Parteien Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu ergänzen.

Stresemann

[X.]
Brückner

Weinland
Kazele
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.11.2009 -
9 O 333/08 -

O[X.], Entscheidung vom 21.12.2011 -
1 U 8/10 -