Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.06.2012, Az. XI ZR 356/11

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht des Herrn D.  (nachfolgend: Zedent) auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.] in Anspruch.

Der Zedent erwarb am 6. Februar 2007 aufgrund eines mit einem Mitarbeiter der [X.] geführten telefonischen Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, gemäß [X.] vom selben Tage für insgesamt 300.000 € 300 Stück "G.  "-Anleihen der [X.] (nachfolgend: Emittentin) zum Nennwert von jeweils 1.000 €. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine "Zuwendung" von 3,5%, die sie dem Zedenten nicht offenbarte.

Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwicklung dreier Aktienindizes ([X.] EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 sowie [X.]) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträume (7. Februar 2007 bis 6. Mai 2008, 7. Mai 2008 bis 6. Mai 2009 und 7. Mai 2009 bis 6. Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume - bezogen auf seinen jeweiligen Schlusskurs am [X.] (6. bzw. 7. Februar 2007) - um 40% oder mehr fiel, sollte der Anleger an drei einzelnen [X.] (6. Mai 2008, 6. Mai 2009 und 6. Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes während der gesamten Laufzeit die Barriere von 60% seines jeweiligen [X.] berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des [X.] bei dessen Endfälligkeit (13. Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Feststellungstage (6. Mai 2008, 6. Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass einer der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt während der Laufzeit des Zertifikats die Schwelle von 60% seines [X.] berührte oder unterschritt, entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige nachfolgende Zeiträume die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des Zertifikats bei Endfälligkeit derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem für den Anleger ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte.

Im Mai 2008 erhielt der Zedent eine Bonuszahlung in Höhe von 26.250 €. Im September 2008 wurde die [X.] Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank [X.], die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.

Die Klägerin verlangt von der [X.], gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler, die Rückzahlung von 273.750 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 300 Lehman-Zertifikate sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Klage ist in den Vorinstanzen mit Ausnahme der Anlagezinsen sowie eines Teils der auf die Hauptforderung geltend gemachten Zinsen erfolgreich gewesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in [X.], 1462 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Aufklärungspflichten aus dem zwischen ihr und dem Zedenten konkludent geschlossenen [X.] verletzt habe. Aufgrund dieses Vertrages sei die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlageentschluss des Kunden von besonderer Bedeutung seien. Hierzu habe auch die Angabe gehört, dass die Beklagte bei Ausführung des Wertpapierauftrags von der Emittentin eine "Zuwendung" in Form eines "Rabatts" in Höhe von 3,5% auf den Emissionspreis erhalten habe. Der Mitarbeiter der [X.] habe im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 6. Februar 2007 die gebotene Offenlegung dieses von der Emittentin bei Auftragsausführung gewährten Rabatts unterlassen. Die Beklagte habe auch in anderen Rechtsstreiten, die "ebenfalls im Wege des [X.] vertriebene Bonus-Zertifikate" derselben Emittentin zum Gegenstand gehabt hätten, vorgetragen, die Emittentin habe ihr einen "Preisnachlass" auf den tagesaktuellen, dem Kunden berechneten Nominalpreis gewährt; sie habe als Vertriebsstelle einen "Großhandelsrabatt" in Anspruch genommen.

Vor diesem Hintergrund handele es sich bei der der [X.] zugeflossenen "Vergütung" von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikate um eine "Platzierungsprovision" oder auch einen "Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis".

Die Beklagte könne sich indessen nicht darauf berufen, hierüber nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen zu sein, weil sie den Auftrag des Zedenten im Wege des [X.] ausgeführt habe. Es könne offen bleiben, ob eine Bank bei der Veräußerung von Wertpapieren aus ihrem eigenen Bestand über ihre Gewinnmarge aufklären müsse oder ob der Kunde bei einem solchen Eigengeschäft ohnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechne. Ein derartiges Eigengeschäft sei auch auf der Grundlage des [X.]vortrags nicht ausgeführt worden. Vielmehr habe sie ein im Eigenhandel durchgeführtes [X.] geltend gemacht und vorgetragen, sie schließe mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen. Auch die hier in Streit stehenden Zertifikate habe sie in dieser Form an die "Klägerseite" verkauft.

Zwar sei der [X.] zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kundenauftrag im Wege des [X.] durch Abschluss von [X.] ausführe, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwerbe, um sie nachfolgend ebenfalls im eigenen Namen an den Kunden weiterzuverkaufen. Beim [X.] komme zwischen der Bank und dem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs- und Kaufvertrag zustande. Dies verpflichte die Bank zur Information über die mit der Auftragsdurchführung verbundenen Kosten, zu denen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen zählten.

Fehle eine ausdrückliche Vereinbarung über die Art der Ausführung des [X.] und ergebe diese sich auch nicht aus den Umständen, könne aus der Sicht des Kunden, der seine Bank mit dem Kauf ihm empfohlener Wertpapiere beauftrage, sowohl ein [X.]sgeschäft als auch ein im Eigenhandel auszuführendes [X.] vorliegen, wobei Ersteres allerdings den Regelfall darstelle. Wolle eine Bank einen Wertpapierauftrag im Wege des [X.] durch Abschluss von [X.] ausführen, müsse sie den Kunden darüber informieren und seine Einwilligung einholen. Diese Informationspflicht habe sich zum Zeitpunkt der hier streitigen Anlageentscheidung aus Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 ergeben. Denn nur dann, wenn dem Kunden offengelegt werde, dass ein Kaufvertrag zustande komme, könne er das mit dem Verkauf verbundene [X.] der ihn beratenden Bank erkennen. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen, woran die Beklagte sich gemäß § 242 [X.] festhalten lassen müsse. Selbst wenn das von der [X.] behauptete [X.] vorgelegen haben sollte, sei dies jedenfalls für den Zedenten nicht erkennbar gewesen. Die Beklagte habe weder vorgetragen, den Zedenten während des Beratungsgesprächs über die Ausführung des Auftrags als [X.] aufgeklärt zu haben, noch sei dies aus der später erteilten Abrechnung ersichtlich gewesen. Der Kunde habe aus seiner maßgeblichen Sicht auch von einem [X.]sgeschäft ausgehen dürfen, das zudem durch die Gestaltung der Abrechnung im Übrigen nahe gelegt werde.

Auch die eigene Beschreibung ihrer Tätigkeit in den nachfolgend im September 2007 versandten "Informationen zum Wertpapiergeschäft" lasse - ungeachtet der insoweit streitigen Frage des Zugangs - ein [X.] nicht hinreichend deutlich werden. Die Beklagte habe danach bei Fremdzertifikaten von dritter Seite eine Vergütung (Vertriebsprovision) im Sinne einer Zuwendung für ihre Dienstleistungen gegenüber dem [X.] erhalten. Dies habe eine Gefährdung der Kundeninteressen bedingt, mit der der Anleger - anders als bei einer bloßen Gewinnspanne - nicht habe rechnen können.

Vor diesem Hintergrund habe sich die Pflicht der [X.] zur Offenlegung der ihr zugewandten Vergütung zunächst daraus ergeben, dass sie dem Zedenten die Ausführung im Wege des [X.] verschwiegen habe. Jedenfalls ergebe sich unter den genannten Gesichtspunkten eine Aufklärungspflicht so lange, wie dem Anleger die konkret gewählte Vertragsgestaltung als [X.] nicht offen gelegt werde.

Zwar handele es sich vorliegend nicht um eigentliche Rückvergütungen ("Kickbacks") im Sinne der Begriffsbestimmung des [X.]. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ansonsten nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen könne, ihm gerade diese Anlage zu empfehlen. Das danach notwendige besondere Interesse der [X.] an der Empfehlung gerade der streitgegenständlichen Zertifikate liege darin, dass deren Vertrieb während der Zeichnungsphase, die bis zum 30. März 2007 gedauert habe, durch die Beklagte erfolgt sei. Die ihr "für die Platzierung zufließende Vergütung" sei danach zeitlich begrenzt gewesen und habe ein besonderes Vertriebsinteresse während der Zeichnungsphase bedingt.

Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte "Emissionsvergütung" stehe nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die [X.] zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleich. Für die Annahme einer offenbarungspflichtigen Rückvergütung könne es nicht allein auf die begriffliche Bezeichnung ankommen. Für die Möglichkeit des Kunden, das [X.] der Bank selbst einzuschätzen, spiele es nämlich keine Rolle, ob die an die [X.] geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert sei, sich begrifflich als Verwaltungsgebühr darstelle oder ob sie versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist sei. Es komme auch nicht darauf an, ob die Vergütung erst an einen [X.] gezahlt und von diesem wieder rückerstattet oder sogleich in Form eines Abschlags/Rabatts auf den Erwerbspreis an die [X.] gezahlt werde. Die zur Aufklärungspflicht führende Interessenkollision bestehe in dem von dritter Seite zu befriedigenden eigenen Absatzinteresse der Bank. Danach sei es für die für den Anleger wesentliche Frage, ob die Bank eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge habe, völlig gleichgültig, ob ihr hinter dem Rücken des Anlegers offen ausgewiesene Provisionen [X.] oder ob sich ihr Interesse wie hier aus einem Preisabschlag beim Erwerb ergebe.

Einem den Anleger gefährdenden Interessenkonflikt trügen für den Bereich der Beratung über Wertpapieranlagen darüber hinaus die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen der § 31 WpHG aF und § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG Rechnung. Die der [X.] als "Platzierungsprovision" bzw. als "Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis" gewährte Zuwendung in Höhe von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikate sei eine aufsichtsrechtliche Zuwendung im Sinne des [X.]. Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts habe auch schon vor Inkrafttreten des [X.] zum 1. November 2007 bestanden. Sie sei in Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das [X.]sgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 23. August 2001 konkretisiert worden. Da auch dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis anlegerschützende Funktion zukomme, sei es für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung.

Daneben folge die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 [X.] beziehungsweise des [X.]ärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB.

Die Beklagte könne nicht mit Erfolg geltend machen, ihrer Aufklärungspflicht bereits durch Hinweise auf den Rückseiten früherer, dem streitgegenständlichen Erwerb vorausgegangener Wertpapierabrechnungen oder durch den Inhalt dem Zedenten früher zur Verfügung gestellter Informationsbroschüren nachgekommen zu sein.

Die Beklagte habe auch weder die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräftet noch könne sie mit Erfolg geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer beratungsvertraglichen [X.] nicht bejaht werden.

1. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Zedenten und der [X.] ein Beratungsvertrag geschlossen worden.

2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die Annahme, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat.

a) Die [X.] ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - [X.], [X.], 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2268 Rn. 22, für [X.] bestimmt, und [X.], [X.], 2261 Rn. 23, jeweils mwN).

b) Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der [X.] hinsichtlich ihrer Gewinnmarge sowie ihrer Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des [X.] an den Zedenten veräußert haben sollte.

[X.]) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die [X.], wenn sie Wertpapiere aus ihrem eigenen Bestand im Wege des [X.] (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem höheren als dem von ihr selbst gezahlten ([X.] an den Kunden weiter verkauft, zur Aufklärung über die in ihrem Verkaufspreis enthaltene Gewinnmarge verpflichtet ist. Hierauf komme es im Streitfall nicht an, weil ein solches Eigengeschäft nach dem [X.]vorbringen nicht ausgeführt worden sei, die Beklagte vielmehr ein im Eigenhandel erfolgtes [X.] vorgetragen habe. Die insoweit vom Berufungsgericht getroffene Unterscheidung zwischen Eigenhandel und Eigengeschäft ist indes für die in Rede stehende Aufklärungspflicht ohne Belang.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.], Urteile vom 15. April 2010 - [X.], [X.] 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - [X.], [X.] 189, 13 Rn. 38). Nichts anderes gilt  wie der erkennende Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat  dann, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des [X.] (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (Senatsurteile vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2268 Rn. 37 ff., für [X.] bestimmt, und [X.], [X.], 2261 Rn. 40 ff., jeweils mwN). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2268 Rn. 44, für [X.] bestimmt, und [X.], [X.], 2261 Rn. 47). Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert.

Für den hiernach maßgeblichen Gesichtspunkt der Offenkundigkeit des Gewinnerzielungsinteresses eines Verkäufers kommt es nicht darauf an, ob auf Seiten der Bank ein Fall des [X.] (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) vorliegt oder ein Eigengeschäft, das gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG auch als Wertpapierdienstleistung gilt. Wesentlich ist vielmehr die bei der Veräußerung von Wertpapieren zu einem festen Preis bestehende Verkäuferstellung der Bank, nicht aber der Bezug dieser Veräußerung zu einem Kundenauftrag, durch den allein der Eigenhandel  als "Dienstleistung für andere"  sich vom Eigengeschäft unterscheidet, bei dem die Bank lediglich im Eigeninteresse tätig wird (vgl. BT-Drucks. 16/4028 S. 56; BVerwG WM 2008, 1359, 1367 f.).

(a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten ([X.], AGB-Banken, 3. Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Vorbemerkung Rn. 21; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 104 Rn. 94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeblichen Fassung 2003 (nachfolgend: [X.]) führt die Bank Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als [X.]ärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden [X.]e.

Ein [X.] kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr. 9 [X.] (entspricht Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1. November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum [X.]sgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 104 Rn. 5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne gesonderte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen ([X.], AGB-Banken, 3. Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn. 59).

(b) Im Falle der Vereinbarung eines [X.] ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II. 2. b) [X.]) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten [X.], d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflichtung sicherstellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte bereits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden im Rahmen des [X.] günstiger beschaffen zu können (vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., [X.] Rn. 532). Zum anderen kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), welches dieser im Regelfall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 110 Rn. 67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahlten [X.]sgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank (vgl. §§ 354, 396 HGB) aus.

(2) Diesem Ergebnis stehen weder die Rechtsprechung des [X.] zur Offenlegung versteckter [X.] und zur [X.] von Rückvergütungen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2261 Rn. 41 ff. bzw. [X.], [X.], 2268 Rn. 38 ff., für [X.] bestimmt) noch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben entgegen (Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - [X.], [X.] S. 10 -13 ).

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es in diesem Zusammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch ferner ohne Belang, ob dem Zedenten bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines - etwaigen - [X.] der [X.] erfolgte. Eine insoweit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadensersatzpflicht der [X.] zu begründen.

(1) Wie der erkennende Senat ebenfalls nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteile vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2268 Rn. 48 ff., für [X.] bestimmt, und [X.], [X.], 2261 Rn. 51 ff.), ist die [X.] aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des [X.] erfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden [X.] bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entgegenstehen (Assies, [X.]). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche Aufklärungspflicht leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der [X.] erteilt werden.

Zwar ergab sich im Streitfall - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss eines [X.] zu erfüllende Informationspflicht der [X.] aus Teil [X.] 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - [X.], [X.], 1687, 1688 zu der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der [X.] - bis zu dessen Ausführung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapiere nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des [X.] nicht als Bedingung des [X.] vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen.

Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Bank, den Anleger darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege eines [X.] erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Kundeninteressen. Eine dahingehende Aufklärungspflicht liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei [X.] unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Geschäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das [X.] der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden [X.], während das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des [X.] hierfür unerheblich sind.

(2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend [X.], [X.], 2244, 2245; [X.], [X.], 197, 199 f.; [X.], [X.]; [X.], Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2012, 182, 183; [X.], BB 2011, 3088; [X.], EWiR 2011, 765, 766; [X.] EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch [X.], [X.] 2011, 2825, 2830; einschränkend dies., [X.], 625, 633 f.) hält der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen ([X.], [X.], 89, 101; [X.], [X.], 27, 28; [X.], [X.] 1/2012 [X.]. 2; [X.], Urteil vom 2. März 2012 - 3 O 63/10, juris Rn. 56) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.

Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer Aufklärungspflicht der Bank über die Durchführung des [X.] im Wege des [X.] sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die Offensichtlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisierenden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits [X.], Urteile vom 3. März 2011 - [X.], [X.], 640 Rn. 18 und vom 22. März 2011 - [X.], [X.] 189, 13 Rn. 38; s. auch [X.], [X.] 7/2011 [X.]. 2; dies., [X.], 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon - objektiv - keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jeweiligen Wissensstand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kenntnis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende Aufklärungspflicht über die Gewinnmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist daher auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertifikaterwerb im Wege des [X.] der Bank erfolgt, insoweit sogar zu einer weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so aber [X.], [X.], 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem Eigengeschäft - entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.] 189, 13 Rn. 38) - ein beratungsvertraglich maßgeblicher Interessenkonflikt ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann (vgl. unten III. 2.).

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei nach den [X.]n zu Rückvergütungen, die hier zwar nicht unmittelbar, aber doch sinngemäß anzuwenden seien, verpflichtet gewesen, den Zedenten über die vorliegend allein von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären.  

[X.]) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.], [X.] 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - [X.], [X.], 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das [X.], [X.], 68 nicht zur Entscheidung angenommen). [X.] Rückvergütungen sind  regelmäßig umsatzabhängige  Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - [X.], [X.], 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 25).

bb) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Betrag von 1.000 € pro Zertifikat keine von dem Zedenten an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Zedenten an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. Damit fehlt es schon im Ausgangspunkt an dem Rückvergütungen kennzeichnenden Umstand, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offenbart wird. Für die vom Berufungsgericht für geboten erachtete "sinngemäße" Anwendung der [X.] zu Rückvergütungen ist daher bereits aus diesem Grunde ebenfalls kein Raum.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Sofern der Zedent und die Beklagte hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein [X.]sgeschäft vereinbart haben sollten, ergab sich nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der [X.] über die von der Emittentin unmittelbar an sie gezahlte Provision.

a) Wird das Effektengeschäft als [X.] für den Kunden gemäß §§ 383 ff. HGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - [X.], [X.], 1687, 1688; Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) durchgeführt, so schließt die Bank gem. Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer zentralen Gegenpartei ein Kauf- oder Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen anderen [X.]är (Zwischenkommissionär) mit dem Abschluss des [X.]. Hinsichtlich des [X.]  sieht Nr. 1 Abs. 1 [X.] im Gegensatz zu Nr. 29 Abs. 1 AGB-Banken in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§ 400 HGB) vor ([X.], AGB-Banken, 3. Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn. 41 ff.), so dass diese sich die Wertpapiere - im Falle der [X.] - bei einem [X.] zu beschaffen hat.

b) Gemäß § 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB hat der [X.]är das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und ihm nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß § 387 Abs. 1 HGB alleine dem Kommittenten zustatten kommt, wenn der [X.]är zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, insbesondere wenn der Preis, für welchen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§ 387 Abs. 2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommittent  auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. § 354 HGB)  dem [X.]är eine Provision (§ 396 Abs. 1 HGB) sowie nach Maßgabe von § 396 Abs. 2 HGB Aufwendungsersatz.

c) Ob eine - wie hier - vom Emittenten des Wertpapiers an die Bank gezahlte (Vertriebs-) Provision unter Teil B. Ziff. 1.2 Abs. 3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht gemäß §§ 666, 667 [X.], § 384 Abs. 2 HGB ([X.], Urteile vom 14. November 1977 - [X.], [X.], 115, 117; vom 1. April 1987 - [X.], NJW-RR 1987, 1380; vom 28. Februar 1989 - [X.], [X.], 1047, 1051; vom 6. Februar 1990 - [X.], [X.], 462, 464; vom 18. Dezember 1990 - [X.], NJW 1991, 1224; vom 17. Oktober 1991 - [X.], NJW-RR 1992, 560 f.; vom 30. Mai 2000 - [X.], [X.], 2669, 2672, insoweit nicht in [X.] 144, 343 abgedruckt, und vom 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 1274 Rn. 15, 21; Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.], 1694 Rn. 8; vgl. zu [X.] schon RG, [X.], 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. [X.], Urteil vom 3. März 2011 - [X.], [X.], 640 Rn. 20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den Kunden herauszugeben ist (in diesem Sinne [X.]/Sprau, [X.], 71. Aufl., § 667 Rn. 3; [X.]/[X.], HGB, 35. Aufl., § 384 Rn. 9; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 25 f.; [X.] in [X.]richt/[X.] von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 384 Rn. 12; [X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 35; [X.] in [X.], § 31 Rn. 145; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der Vermögensverwaltung, § 11 Rn. 19 [zur Vermögensverwaltung]; [X.], [X.], 309, 314; Staub/[X.], HGB, 4. Aufl., § 384 Rn. 40; ablehnend MünchKommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., [X.] Rn. 529; MünchKommHGB/Häuser, 2. Aufl., § 384 Rn. 73; [X.], 2. Aufl., § 384 Rn. 18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, [X.], 529, 534 ff.; [X.], [X.] 172 (2008), 170, 192 ff.; [X.] in [X.]/[X.], Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. Rn. 17.57 ff.), bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung.

Denn allein eine etwaige auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Herausgabe- und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt als solche nicht die Annahme einer Verletzung des [X.]es durch das Kreditinstitut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem  die Frage des vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffenden  Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 1274 Rn. 13 ff., 21 entnehmen.

Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend der Zedent - abweichend von der gesetzlichen Wertung des § 354 HGB - neben dem dem Nennwert entsprechenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine [X.]sgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des [X.] aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs-) [X.] für den Anleger oder eines Festpreis- bzw. [X.] erfolgt (vgl. [X.], [X.] 172 [2008], 170, 193; [X.], [X.], 1821, 1822).

d) Ob im Falle der Vereinbarung eines [X.]sgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine [X.]sgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahlt, bedarf keiner Entscheidung. Derartige Zahlungen des Zedenten an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.

2. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senatsrechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.] 189, 13 Rn. 36, 38) oder wenn - wie im Falle von Rückvergütungen - der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in Ellenberger/[X.]/Clouth/[X.], [X.], 4. Aufl., Rn. 1056; [X.]/[X.], [X.], 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt.

3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - [X.], [X.], 928, 930 und vom 12. Februar 2004 - [X.], [X.] 158, 110, 118 ff.) muss unter bestimmten Umständen über Existenz und Höhe von [X.] aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Unter [X.] sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen zu verstehen, die in Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines [X.] - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011  [X.], [X.], 925 Rn. 22).

b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Vertriebsprovision in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der vom Zedenten erworbenen Zertifikate nicht (zu [X.] vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2261 Rn. 42 bzw. [X.], [X.], 2268 Rn. 39, für [X.] bestimmt). Die Rückzahlung der Zertifikate richtete sich - je nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes - nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die Vertriebsprovision war hierfür unerheblich.

4. Zu den von der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenständlichen Zertifikate - unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise - darüber hinaus geltend gemachten [X.]en hat das Berufungsgericht bislang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten [X.]en, soweit diese bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann.