Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2012, Az. XI ZR 367/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 367/11
Verkündet am:

16. Oktober 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16.
Oktober 2012
durch [X.] [X.], die Richter
Dr.
[X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Juni 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die als ausgebildete
Bankkauffrau
berufstätig war, nimmt die beklagte Bank
-
soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung
-

auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.]
in Anspruch.
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Die Klägerin unterhält seit vielen Jahren bei der [X.] bzw. deren
Rechtsvorgängerin (nachfolgend: Beklagte) ein Wertpapierdepot,
über das sie zahlreiche Wertpapiergeschäfte tätigte. Aufgrund eines im Februar 2007 mit einem Mitarbeiter der [X.] geführten telefonischen Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, erwarb die Klägerin gemäß Wertpa-pierabrechnung vom 6.
Februar 2007 für insgesamt 20.000

.

"-Zertifikate der [X.] (nachfolgend: Emittentin) zu einem dem Nennwert entsprechenden Stückpreis von jeweils 1.000

im Wege des Festpreisgeschäfts. Die Beklagte erhielt von der Emitten-tin eine "Zuwendung"
von 3,5% des [X.] der Zertifikate, die sie der Klägerin nicht offenbarte.
Die Klägerin erhielt am 13.
Mai 2008 von der Emittentin eine Bonuszah-lung in Höhe von 1.750

-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank [X.], die für die Rückzahlung der Anleihe eine Garantie übernommen [X.], insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so
dass die Zerti-fikate weitgehend wertlos wurden.
Darüber hinaus hatte die Klägerin aufgrund eines weiteren telefonischen Beratungsgesprächs im Juli 2007 von der [X.]
180
Stück des von dieser selbst emittierten D.

Zertifikats

für insgesamt 17.793

erworben.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Bera-tungsfehler
beim Erwerb der jeweiligen Zertifikate,
von der [X.]
die Rück-zahlung von 37.793

und abzüglich der Bonuszahlung von 1.750

also 38.597,92

nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 20
Lehman-Zertifikate
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-
sowie der 180
D.

Zertifikate verlangt. Darüber hinaus hat sie die Feststellung des
Annahmeverzugs der [X.] hinsichtlich der [X.] beider Zertifikate und
den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.
Das [X.] hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Auf die
hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht
die [X.] zur Zahlung von 18.250

der 20
Lehman-Zertifikate verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte sich in-soweit im Annahmeverzug befinde; im Übrigen hat es die Berufung
zurückge-wiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
erstrebt die [X.] die vollständige Zurückweisung der Berufung
der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, und insoweit zur [X.] an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist ([X.], Urteil vom 29.
Juni 2011 -
17
[X.]), hat zur Begründung sei-ner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
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5
-
Der Klägerin stehe hinsichtlich des Erwerbs der 20
Stück [X.] G.

Zertifikate ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien
geschlos-senen [X.] verletzt habe. Aufgrund dieses Vertrags sei die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlageentschluss der Klägerin von besonderer Bedeutung gewesen seien. Hierzu habe auch die Tatsache gehört, dass die Beklagte bei Ausführung des [X.]s von der Emittentin eine "Zuwendung"
in Form eines "Rabatts"
in Höhe von 3,5% auf den [X.] erhalten habe.
Der Mitarbeiter der [X.] habe im Beratungsgespräch die gebotene Offenlegung der der [X.] von der Emittentin gewährten "Zuwendung"
[X.], die die Beklagte während der Zeichnungsphase der erst ab dem 1.
August 2007 über die Börse gehandelten Anleihe erhalten habe und die in den Ausgabepreis "eingepreist" worden sei. Bei der "Vergütung" handele
es
sich um eine "Platzierungsprovision" oder auch um einen
"Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis". Diese Provision sei ungeachtet des Umstands
offenba-rungspflichtig gewesen, dass der ihr zugrunde
liegende [X.] durch zwei hintereinander geschaltete Kaufverträge zwischen der Emittentin und der [X.] sowie der [X.] und der Klägerin ausgeführt worden sei. Sie sei in Anbetracht ihrer Umsatzabhängigkeit von einer Handelsspanne oder Gewinnmarge abzugrenzen.
Es könne offen bleiben, ob eine Bank bei der Veräußerung von [X.] aus ihrem eigenen Bestand über ihre Gewinnmarge aufklären müsse oder ob der Kunde bei einem solchen Eigengeschäft ohnehin mit Handelsspan-nen und Gewinnmargen rechne. Ein derartiges Eigengeschäft sei auch auf der Grundlage des [X.] nicht ausgeführt worden. Vielmehr habe die 10
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Beklagte
ein im Eigenhandel durchgeführtes Festpreisgeschäft, bei dem sie
mit dem
Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Na-men schließe, geltend
gemacht.
Zwar sei der [X.] zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kunden-auftrag im Wege des [X.] durch Abschluss von [X.] ausführe, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwerbe, um sie nach-folgend ebenfalls im eigenen Namen an den Kunden weiterzuverkaufen. Beim Festpreisgeschäft komme zwischen der Bank und dem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs-
und Kaufvertrag zustande. Dies verpflichte die Bank zur Information über die mit der Auftragsdurchführung verbundenen Kosten, zu de-nen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen zählten.
Bei der Platzierungsprovision
handele es sich begrifflich
nicht um eine Rückvergütung. [X.] Rückvergütungen lägen nach der Recht-sprechung des [X.] dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschlä-ge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die beratende [X.] zurück-flössen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes
Inte-resse habe, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Dabei sei, wie der [X.] klargestellt
habe, die Nennung von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren als Quelle der Rückvergütung nur beispielhaft gemeint. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der [X.] ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen könne, gerade diese Anlage zu empfehlen.
Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte "Vergü-tung"
stehe nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsatz-13
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abhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer umsatzabhängig zu-rückfließenden Verwaltungsgebühr gleich. Für die Möglichkeit des Kunden, das [X.] der Bank selbst einzuschätzen, spiele es keine Rolle, ob die an die [X.] geleistete Provision als Ausgabeaufschlag dekla-riert sei, sich begrifflich als Verwaltungsgebühr darstelle oder ob sie versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist sei. Es
komme ferner
nicht darauf an, ob die Vergütung erst an einen Dritten gezahlt und von diesem wieder zurückerstattet oder sogleich in Form eines Abschlags auf den Erwerbspreis an die [X.] gezahlt werde. Die zur Aufklärungspflicht führende Interessenkollision bestehe in dem von dritter Seite zu befriedigenden eigenen Absatzinteresse der Bank.
Die Pflicht zur Offenlegung der Platzierungsprovision ergebe sich [X.] hinaus auch daraus, dass das aufsichtsrechtliche Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis
die beratungsvertragliche Pflicht der [X.] konkretisiere. Die der [X.] als Platzierungsprovision bzw. als [X.]/Abschlag auf den Emissionspreis gewährte Zuwendung in Höhe von 3,5% sei eine aufsichtsrechtlich offenbarungspflichtige Zuwendung im Sinne des §
31d WpHG. Unter den weiten Zuwendungsbegriff falle insbesondere auch ein Rabatt auf den Emissionspreis. Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts habe auch schon vor Inkrafttreten des §
31d WpHG zum 1.
November 2007 bestanden, wie sich aus Abschnitt B Ziffer
1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§
31 und 32 WpHG für das [X.]sge-schäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpa-pierdienstleistungsunternehmen vom 23.
August 2001 ergebe.
Daneben folge die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflosse-nen Vertriebsprovision auch aus
der Auskunftspflicht des [X.] nach §§
675, 666, 667 [X.] beziehungsweise des [X.]ärs nach §§
383, 16
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8
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384 Abs.
2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach §§
383, 384 Abs.
2, §
406 Abs.
1 Satz
2 HGB.
Des Weiteren und ungeachtet der vorstehenden Ausführungen gründe sich das [X.] der [X.] auch auf den Umstand, dass sie den [X.] der Klägerin ohne deren Kenntnis und damit eigenmächtig im Wege des [X.] -
im Festpreisge-schäft
-
ausgeführt habe. Fehle eine ausdrückliche Vereinbarung über die Art der Ausführung des Auftrags und ergebe sich diese auch nicht aus den Um-ständen, könne aus der maßgeblichen Sicht des Kunden, der seine [X.]
mit dem Erwerb der
ihm empfohlenen Wertpapiere beauftrage, sowohl ein [X.]sgeschäft als auch ein im Eigenhandel auszuführendes Festpreis-geschäft vorliegen, wobei die Ausführung im Wege der [X.] den [X.] darstelle.
Wolle eine Bank einen [X.] im Wege des Eigenhan-dels durch Abschluss von [X.] ausführen, so habe sie den Kunden darüber zu informieren und seine Einwilligung einzuholen. Diese Infor-mationspflicht habe sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anlageentscheidung der Klägerin aus Nr.
4.3 Abs.
5 Satz
1 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 26.
Mai 1997 ergeben. Nur dann, wenn dem Kunden offen
gelegt werde, dass ein Kaufvertrag zwischen ihm und der Bank zustande komme, könne er das mit dem Verkauf verbundene [X.] der ihn beratenden Bank erkennen. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen. Die Beklagte habe weder vorgetragen, die Klägerin während des [X.] über die Ausführung des Auftrags als Festpreisgeschäft
auf-geklärt zu haben, noch sei dies nachfolgend in der erteilten Wertpapierabrech-nung
-
deren Formulierungen
aus der maßgeblichen Kundensicht vielmehr für ein [X.]sgeschäft sprächen
-
verdeutlicht worden.
Daran müsse die Beklagte sich gemäß §
242 [X.] festhalten lassen.
18
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9
-
Die Beklagte könne nicht mit Erfolg geltend machen, ihrer Aufklärungs-pflicht bereits durch Hinweise auf den Rückseiten früherer, dem streitgegen-ständlichen Erwerb vorausgegangener Wertpapierabrechnungen oder durch den Inhalt der Klägerin
zur Verfügung gestellter Informationsbroschüren [X.] zu sein.
Die Beklagte habe auch weder die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräftet noch könne sie mit Erfolg geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadenser-satzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer bera-tungsvertraglichen [X.] nicht bejaht werden.
1. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
2.
Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die Annahme, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem [X.] verletzt hat.
a)
Die [X.] ist zu einer anleger-
und objektgerechten Bera-tung verpflichtet ([X.]surteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR
12/93, [X.], 126, 128
f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Um-ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die 19
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Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allge-meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige An-lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung
und Empfeh-lung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund an-leger-
und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Se-natsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
22
und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
23, jeweils [X.]).
b)
Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der [X.] über
ihr mit
dem streitgegenständlichen Wertpapiergeschäft verbundenes Ge-winninteresse.
[X.]) Nach den revisionsrechtlich bindenden (§
559 ZPO) und unangegrif-fenen tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts
erwarb die Kläge-rin die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege
eines Festpreisgeschäfts von der [X.]. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, die Beklagte habe die beiden klagegegenständlichen Kauforder
der Klägerin "im Wege des Festpreisgeschäfts"
ausgeführt,
und ist an anderer Stelle der [X.] in Bezug auf die hier betroffenen
Lehman-Zertifikate davon ausgegan-gen, der zugrunde liegende [X.] sei durch zwei hintereinanderge-schaltete Kaufverträge (zwischen der Emittentin und der [X.] sowie zwi-schen den Parteien) ausgeführt worden. Auch soweit das Berufungsgericht ein 25
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-
eigenständiges Beratungsverschulden der [X.] in der "eigenmächtigen" Ausführung des [X.]s der Klägerin "im Wege des [X.]
-
im Festpreisgeschäft
-" gesehen hat, ist es ausdrücklich von dem [X.] eines solchen Geschäftes ausgegangen. Gegen diese Feststellungen
sind im Revisionsverfahren [X.] nicht erhoben worden. Nach der Rechtspre-chung des erkennenden [X.]s trifft die [X.] bei dem Vertrieb
von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts indes
keine Pflicht zur Aufklärung über den von ihr aus diesem Veräußerungsgeschäft erzielten Gewinn.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt,
grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)
Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.], Urteile vom 15.
April 2010 -
III
ZR 196/09, [X.]Z 185, 185
Rn.
12 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn.
38). Nichts anderes gilt
-
wie der erkennende [X.] nach Verkündung des Berufungsurteils entschie-den hat
-
dann, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräu-ßert werden ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
37
und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
40
sowie vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
19 und XI
ZR 356/11, juris Rn.
27
f.,
jeweils [X.]). Ein Umstand, der -
wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäu-fers
-
für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt in-nerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entfallen ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
44 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
47).
27
-
12
-
Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr [X.] realisiert ([X.]surteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
19 und XI
ZR 356/11, juris Rn.
27). Es kann deshalb in diesem Zusammenhang
dahinstehen, ob -
wozu das Berufungsgericht sich nicht festgelegt hat
-
der
[X.] anlässlich des Vertriebs der Zertifikate von der Emittentin eine "Provision" oder ein "Rabatt" gewährt wurde.
Offen bleiben kann daher auch, ob zwischen beiden Gestaltun-gen
überhaupt rechtlich erhebliche Unterschiede bestehen oder sich nicht viel-mehr auch die "Provision"
des Emittenten an die übernehmende Bank als ein -
ggf. nachträglich
-
gewährter "Nachlass"
auf den Emissionspreis darstellt (vgl. [X.], Das Recht der internationalen Anleihen,
113
f.).
(2) Für den maßgeblichen Gesichtspunkt der Offenkundigkeit des [X.] kommt es entgegen der zwischen beiden Geschäftsarten vorgenommenen Differenzierung
des Berufungsgerichts ebenfalls
nicht darauf an, ob auf Seiten der Bank ein Fall des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG) vorliegt oder ein Eigengeschäft, das gemäß §
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG auch als Wertpapierdienstleistung gilt ([X.]surteile
vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 355/11, juris Rn.
24 und XI
ZR 356/11, juris Rn.
28). [X.] ist vielmehr die bei der Veräußerung von Wertpapieren bestehende Verkäuferstellung der Bank, nicht aber der Bezug dieser Veräußerung zu einem Kundenauftrag, durch den allein der Eigenhandel als "Dienstleistung für andere" sich vom Eigengeschäft, bei dem die Bank lediglich im Eigeninteresse tätig wird, unterscheidet
(vgl. BT-Drucks. 16/4028 S.
56;
BVerwG, [X.], 1359 Rn.
59).
(a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten ([X.], AGB-Banken, 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Vorbemerkung Rn.
21; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., 28
29
30
-
13
-
§
104 Rn.
94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeb-lichen Fassung 2003 (nachfolgend: [X.]) führt die [X.] zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als [X.]ärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden [X.].
Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr.
9 [X.] (entspricht Nr.
1 Abs.
3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1.
November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum [X.]sgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl.
[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geson-derte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen ([X.], AGB-Banken, 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
59).
(b) Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist -
unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht
-
die Verfolgung eigener [X.]n der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II.
2. b) [X.]) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäfts, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflichtung sicher-stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte be-reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden 31
32
-
14
-
im Rahmen des Deckungsgeschäfts günstiger beschaffen zu können
(vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2.
Aufl., Bd.
5 Effektengeschäft Rn.
532). Zum an-deren kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG), welches dieser im [X.] mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahl-ten [X.]sgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzie-lungsabsicht der Bank (vgl. §§
354, 396 HGB) aus.
bb) [X.] hat das Berufungsgericht des Weiteren angenom-men, die Beklagte sei nach den [X.]n zu Rückvergü-tungen, die hier zwar nicht unmittelbar, aber doch sinngemäß anzuwenden [X.],
verpflichtet gewesen, die Klägerin über Grund und Höhe des ihr von der Emittentin gewährten Rabatts bzw. der gezahlten Provision aufzuklären.
(1) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Se-natsurteile
vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.]Z 170, 226
Rn.
22
f. und vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 1337 Rn.
17; [X.] vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20
ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das [X.], [X.], 68 nicht zur Entscheidung angenommen). [X.] Rückvergütungen sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren ge-33
34
-
15
-
zahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse
der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 1337 Rn.
17; [X.]sbeschlüsse vom 20.
Januar
2009
-
XI
ZR 510/07,
[X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
25).
(2) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor.
Die Wertpapierabrechnung vom 6.
Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Preis von 1.000

e-rin an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. Damit fehlt es schon im Ausgangs-punkt an dem Rückvergütungen kennzeichnenden Umstand, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offen-bart wird. Für die vom Berufungsgericht für geboten erachtete sinngemäße An-wendung der [X.] zu Rückvergütungen ist daher be-reits aus diesem Grunde kein Raum (vgl. [X.]surteile vom 26.
Juni 2012
-
XI
ZR 355/11, juris Rn.
42 und XI
ZR 356/11, juris Rn.
41).
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann im Streitfall ei-ne Pflicht der [X.] zur Offenlegung der in Rede stehenden Provision bzw. des Rabatts ferner nicht aus
die Auskunftspflicht des [X.] sowie des [X.]ärs betreffenden Vorschriften hergeleitet werden.
(1) Nach den revisionsrechtlich
bindenden Feststellungen des [X.] ist der streitgegenständliche Wertpapiererwerb
-
wie dargelegt (s. oben II. 2. b) [X.]))
-
nicht im Wege des [X.]sgeschäfts, sondern des 35
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16
-
Festpreisgeschäfts (Kaufvertrag) durchgeführt worden. Für die Anwendung der §§
383
ff. HGB im Verhältnis der Parteien zueinander fehlt daher von [X.] die Grundlage.

Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bezüglich des Eigenhändlers
insbesondere die Vorschrift des § 406 Abs.
1 Satz
2 HGB
ange-führt
hat, ist darüber hinaus der Hinweis veranlasst, dass das Festpreisgeschäft auch dann
nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift
fällt, wenn es im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG) ausgeführt wird. §
406 Abs.
1 Satz
2 HGB erweitert lediglich den Anwendungsbereich der §§
383
ff. [X.] in persönlicher Hinsicht auf [X.], der die [X.] des §
383 Abs.
1 HGB mangels Gewerbsmäßigkeit nicht erfüllt (sog. Gelegenheitskommissionär), setzt aber in sachlicher Hinsicht ein [X.]s-geschäft voraus (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Mai 1960 -
II
ZR 128/58, NJW
1960, 1852
f.; [X.]/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
406 Rn.
4; MünchKommHGB/
Häuser, 2.
Aufl., §
406 Rn.
8; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
406 Rn.
1; [X.]/[X.]/[X.], HGB, 7.
Aufl., §
406 Rn.
2).
(2) Für die Anwendung der
§§
675, 666, 667 [X.] ist vorliegend
eben-falls kein Raum. Abgesehen davon, dass nicht nur für das Eigengeschäft, son-dern auch im Falle des [X.] die Annahme eines
neben den Kaufver-trag tretenden
Geschäftsbesorgungsverhältnisses
zumindest ganz überwiegend abgelehnt
wird
(BVerwG, WM
2008, 1359 Rn.
59; MünchKomm[X.]/
[X.], 5.
Aufl., §
675 Rn.
81; [X.]/[X.], [X.], Neubearbei-tung
2006, §
675 Rn.
B
47; [X.] in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapital-anlagerechts, 3.
Aufl., §
10 Rn.
54; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
16 Rn.
19;
Balzer in [X.], Bankrecht
2002, 365, 370; vgl. auch BT-Drucks.
13/7142 S.
66;
a.A. MünchKommHGB/Ekkenga, Bd.
5, 38
39
-
17
-
Effektengeschäft Rn.
107, 439), hat
das Berufungsgericht im Streitfall
das [X.] eines [X.] nicht festgestellt.
(3)
Zudem rechtfertigt allein eine etwaige auftrags-
oder kommissions-rechtliche Herausgabe-
und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen ([X.]
als solche ohnehin nicht die Annahme einer Verletzung des [X.] durch das Geldinstitut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt ([X.]surteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11,
WM
2012, 1520 Rn.
43
f. und XI
ZR 356/11, juris Rn.
47
f.).
Hat nämlich ein Anleger
-
wie vorliegend die Klägerin
-
neben dem dem Nennwert entsprechenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine [X.]sgebühr noch eine sonstige Vergütung an die Bank zu entrich-ten, stellt sich die Abwicklung des [X.] aus seiner Sicht in wirt-schaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den [X.] ebenso wie dieses zu behandeln ist ([X.]surteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
43
f. und XI
ZR 356/11, juris Rn.
47
f.).
dd) Die vom Berufungsgericht angenommene Aufklärungspflicht der [X.] lässt sich des Weiteren nicht auf §
31 WpHG aF i.V.m. Teil B. Ziff.
1.2 Abs.
3 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217) stützen.
Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge
ist dieser Richtlinie
nicht zu entnehmen
(vgl. [X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
49 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
52
so-wie [X.]surteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
31 40
41
42
43
-
18
-
und XI
ZR 356/11, juris Rn.
35, jeweils zu Teil B Nr.
3.3 Abs.
5 der Richtlinie). Etwas anderes ergibt sich
entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung
auch nicht aus dem [X.]sbeschluss vom 29.
Juni 2010 (XI
ZR 308/09, WM
2010, 1694). Der erkennende [X.] hat in dieser Entscheidung
lediglich zu Ziff.
2.2 Abs.
2 der früheren [X.] vom 26.
Mai 1997 (BAnz. 1997, S.
6586) ausgeführt, dass dort eine zivilrechtliche Aufklärungs-pflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von [X.] vorausgesetzt wird ([X.]sbeschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, WM
2010, 1694 Rn.
8; ebenso [X.]surteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, WM
2009, 1274 Rn.
15). Dass
die Richtlinie
ihrerseits selbst
zivilrechtli-che
Pflichten, insbesondere Aufklärungspflichten über die Gewinnmarge bei
[X.] begründet, ergibt sich daraus -
zumal für die hier in Rede stehende nachfolgende Fassung vom 23.
August 2001
-
nicht.
ee) [X.] aus Art.
19 der [X.] (Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des [X.] und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates, [X.].
L
145/1) sowie
Art.
26 der hierzu ergangenen Durchführungsrichtlinie (Richtlinie 2006/73/EG der [X.] vom 10.
August 2006, [X.]. L
241/26) gebieten ebenfalls keine andere Betrachtungsweise (Se-natsurteil vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
24
ff.).
c)
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts vermag schließlich auch
die unterbliebene Aufklärung der Klägerin darüber, dass der Erwerb der streitbefangenen Zertifikate im Wege eines Festpreisgeschäfts erfolgte, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht zu begründen.
44
45
-
19
-
Wie der erkennende [X.] nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
48
ff. und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
51
ff.), ist die beratende
Bank aufgrund des [X.] mit ihrem Kunden bei der gebotenen [X.] Betrachtungsweise nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des [X.] erfolgt. Eine solche Auf-klärungspflicht liefe jedenfalls deshalb leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der [X.] erteilt werden. Für die entsprechende Aufklärungspflicht sprechen zudem auch nicht
die zu berücksichtigenden Kun-deninteressen.
An dieser Rechtsprechung hat der [X.] auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen mit seinen Urteilen vom 26.
Juni 2012 (XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
33
f. und XI
ZR 356/11, juris Rn.
37
f. [X.]) [X.]. Die Revisionserwiderung
zeigt ebenfalls keine Gesichtspunkte auf, die dem [X.] Veranlassung geben könnten, von seiner Rechtsprechung ab-zuweichen.

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).

1. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich 46
47
48
49
-
20
-
vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wie-gen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der [X.]srechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss ([X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn.
36, 38) oder wenn -
wie im Falle von Rückvergütungen
-
der Anleger über den [X.] der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfän-gerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in
Ellenberger/[X.]/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivate-geschäft, 4.
Aufl., Rn.
1056; [X.]/[X.], [X.], 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt (vgl. auch [X.]sur-teile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
46, XI
ZR 355/11, juris Rn.
51 und XI
ZR 356/11, juris Rn.
50).
2. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (unter anderem Urteile vom 1.
März 2004 -
II
ZR 88/02, [X.], 928, 930 und vom 12.
Februar 2004 -
III
ZR 359/02, [X.]Z 158, 110, 118
ff.) muss unter bestimm-ten Umständen über Existenz und Höhe von [X.] aufgeklärt wer-den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anla-ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen [X.]. Unter [X.] sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisi-onen zu verstehen, die in Anschaffungs-
oder Herstellungskosten eines Kaufob-jekts -
versteckt
-
enthalten sind (vgl. [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011

-
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
22).

b) Eine vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte ([X.] in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der von der Kläge-rin erworbenen Zertifikate
nicht ([X.]surteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 50
51
-
21
-
316/11, [X.], 1520 Rn.
48, XI
ZR 355/11, juris Rn.
53 und XI
ZR 356/11, juris Rn.
52). Die Rückzahlung der Zertifikate richtete sich -
je nach der Wert-entwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes
-
nach dem [X.] der Papiere bzw. gegebenenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die ([X.] war hierfür unerheblich. Für etwa von der Emittentin gewährte (Einkaufs-)Rabatte gilt in der Sache nichts anderes ([X.]surteile vom
27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
39 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261
Rn.
42).
3. Zu den von der Klägerin
bezüglich der
streitgegenständlichen Zertifika-te
darüber hinaus geltend gemachten [X.]en hat das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Fest-stellungen getroffen.

52
-
22
-
IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten [X.], soweit es diese bisher nicht getroffen hat, nachholen kann.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.10.2010 -
2-12 O 32/10 -

O[X.], Entscheidung vom 29.06.2011 -
17 [X.] -

53