Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2004, Az. VII ZB 9/03

[X.][X.]/03
vom 22. Juli 2004 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

ZPO § 91 Leitet ein Auftraggeber zur Feststellung eines Mangels ein selbständiges Beweisver-fahren gegen zwei Antragsgegner ein und verklagt er alsdann einen der beiden als den für den Mangel allein verantwortlichen Auftragnehmer, so sind die Gerichtsko-sten des selbständigen Beweisverfahrens insgesamt notwendige Gerichtskosten des Hauptsacheverfahrens (im Anschluß an [X.], Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - [X.] und 34/03, zur [X.] bestimmt). Werden dem Beklagten die Kosten im Hauptsacheverfahren auferlegt, so hat er dem Klä[X.] die vollen Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens zu erstatten.
[X.], Beschluß vom 22. Juli 2004 - [X.] - OLG [X.]

LG [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundes[X.]ichtshofs hat am 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Klä[X.]s wird der Beschluß des
11. Zivilsenats des Oberlandes[X.]ichts [X.] vom 24. März 2003 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß der 10. Zivilkammer des Land[X.]ichts [X.] vom 22. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Beklagte. Gegenstandswert: 578,27 •.

Gründe: [X.] 1. Der Klä[X.] wollte den Belag des Balkons seiner Wohnung neu be-schichten lassen. Das von ihm und vom Beklagten unterzeichnete [X.] enthielt einen Adressenaufkleber des Beklagten, während links daneben der Name "H., 63256" vermerkt war. Die Arbeiten führte eine Firma H. aus, de-ren Rechnung der Klä[X.] zahlte. - 3 - Der Klä[X.], der die Beschichtung für mangelhaft hielt, beantragte beim Amts[X.]icht B.D. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Er richtete seinen Antrag sowohl gegen den Beklagten als auch gegen die Firma H. Das in diesem Verfahren eingeholte Gutachten ist in dem allein gegen den Beklagten [X.]ichteten Rechtsstreit verwertet worden. Das Land[X.]icht hat den Beklagten, der sich u.a. darauf berufen hatte, er sei nicht Vertragspartner des Klä[X.]s geworden, zur Zahlung verurteilt. Es hat die Kosten des Verfahrens dem Beklagten auferlegt. 2. Die [X.]en streiten darüber, ob die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 1.156,54 • in vollem Umfang oder nur zur Hälfte erstattungsfähig sind. Der Rechtspfle[X.], der sich zunächst auf den Standpunkt des Beklagten gestellt hatte, hat der sofortigen Beschwerde des Klä[X.]s abge-holfen. Auf die hiergegen [X.]ichtete sofortige Beschwerde des Beklagten, der der Rechtspfle[X.] nicht abgeholfen hat, hat das Beschwerde[X.]icht die ur-sprüngliche Entscheidung des Rechtspfle[X.]s wiederhergestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kosten des selbständigen [X.] seien im Kostenfestsetzungsverfahren nur zur Hälfte zu berück-sichtigen. Der Beklagte sei nur einer von zwei Antragsgegnern des selbständi-gen Beweisverfahrens gewesen, so daß nur eine teilweise Identität der [X.]en zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem nachfolgenden [X.] bestanden habe. Die Frage, in welchem Umfang die Kosten eines selb-ständigen Beweisverfahrens festgesetzt werden können, wenn an diesem ein weiterer Antragsgegner beteiligt gewesen sei, der in dem nachfolgenden Rechtsstreit nicht [X.] geworden sei, sei umstritten. Mit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum seien die Kosten des selbständi-gen Beweisverfahrens nur anteilig erstattungsfähig. Maßgeblich hierfür sei der den §§ 91 ff. ZPO zugrundeliegende Grundsatz der Kostentragung nach [X.] 4 - gen und Unterliegen. Hätte der Klä[X.] kein selbständiges Beweisverfahren be-antragt, sondern die beiden dortigen Antragsgegner klageweise in Anspruch genommen und hätte sich in diesem Rechtsstreit herausgestellt, daß [X.] des Klä[X.]s und damit Schuldner des eingeklagten Anspruchs allein einer der beiden Beklagten war, wären ihm die Kosten des Rechtsstreits ein-schließlich der Kosten der Beweisaufnahme zur Hälfte aufzuerlegen gewesen. Der Klä[X.] könne sich nicht darauf berufen, die Kosten der Beweisaufnahme wären auch dann in voller Höhe angefallen, wenn er von vornherein nur den Beklagten in Anspruch genommen hätte, gegen den er letztlich Erfolg gehabt habe. Entsprechend habe der Klä[X.] als Antragsteller des selbständigen [X.] das Risiko zu tragen, daß er den Antrag auch gegen einen [X.] [X.]ichtet habe, dessen Verantwortlichkeit nicht festgestellt werden könne. Das Beschwerde[X.]icht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

I[X.] Die Rechtsbeschwerde des Klä[X.]s hat Erfolg. Der Beklagte hat dem Klä[X.] die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in voller Höhe zu erstatten. Im Ansatz zu Recht geht das Berufungs[X.]icht davon aus, daß die Ko-sten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentschei-dung mit umfaßt werden ([X.], Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - [X.] - 5 - und 34/03, jeweils zur [X.] bestimmt; Urteil vom 11. Mai 1989 - [X.] ZR 39/88, [X.], 601, 603 = [X.] 1989, 200). Voraussetzung hierfür ist, daß [X.]en und Streitgegenstand des [X.] und des Hauptsacheverfahrens identisch sind (vgl. zum Beispiel [X.], Beschluß vom 18.12.2002 Œ [X.]I ZR 97/02, [X.], 276, 278). Dies ist stets dann der Fall, wenn im Hauptsacherechtsstreit vom Antragsteller des Beweisverfahrens ein dorti[X.] Antragsgegner nunmehr als Beklagter hinsicht-lich eines Mangels in Anspruch genommen wird, wegen dessen sich auch das Beweisverfahren bereits gegen diesen Antragsgegner [X.]ichtet hatte. Ob dem in einem solchen Falle obsiegenden Klä[X.] im [X.] die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig zu erstatten sind, sofern sich das Beweisverfahren gegen einen weite-ren, später nicht mitverklagten Antragsgegner [X.]ichtet hat, ist umstritten (vgl. zum Beispiel einerseits [X.], Beschluß vom 24. Februar 2000 Œ 11 W 896/00, [X.] 2000, 484, andererseits [X.], Beschluß vom 17. Oktober 1994 Œ 9 W 162/94, [X.], 270). Der Senat ist der Auffassung, daß die Beteiligung weiterer Antragsgeg-ner grundsätzlich nicht zu einer nur anteiligen Erstattung führt. Die obsiegende [X.] hat vielmehr Anspruch auf Erstattung der gesamten Gerichtskosten, so auch des Beweisverfahrens, wenn der in Anspruch genommene Gegner in der Hauptsache wegen des gesamten Gegenstandes des Beweisverfahrens unter-liegt. Denn auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragsgegner beteiligt war, bleibt es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis des Antragstellers (Klä[X.]s) zum hier verklagten Antragsgegner bei der erfor-derlichen [X.]identität; die dieses Prozeßrechtsverhältnis betreffenden [X.] einschließlich derjenigen des Beweisverfahrens wären nicht [X.]in-- 6 - [X.], wenn der weitere Antragsgegner [X.] würde. Soweit die [X.] hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens deshalb zurückbleibt, weil im selbständigen Beweisverfahren weitere Mängel untersucht wurden, die nur andere Verfahrensbeteiligte betrafen, umfaßt die Kostenentscheidung der Hauptsache mangels [X.]identität die Kosten des Beweisverfahrens nicht vollständig. Der Klä[X.] hat dann im Rahmen der [X.] nur Anspruch auf Erstattung der anteiligen Gerichtskosten des Beweisverfahrens, soweit sie den Gegenstand betreffen, an dem der verklagte Antragsgegner beteiligt war. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheverfahren ging es um die Feststellung desselben Man-gels zwischen denselben [X.]en. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO.
Dressler [X.] Wiebel

[X.]

[X.]