Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.08.2011, Az. V ZR 259/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 259/10

vom

1. August 2011

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 1.
August 2011 durch [X.] [X.], [X.] und [X.] und die Richterinnen Dr. [X.] und Weinland
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
November 2010 wird auf ihre Kosten als unzu-lässig verworfen.

Gründe:
I.
Die Klägerinnen, zwei Wohnungseigentümergemeinschaften, verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen Baumängeln. Sie haben ihre Klage sowohl auf Gewährleistungsansprüche gegen die Beklage als Bauunternehme-rin gestützt als auch auf den Umstand, dass sie von der Beklagten als ehemali-ger Verwalterin des Wohnungseigentums nicht auf das Bestehen solcher Rech-te hingewiesen worden sind. Das [X.] hat der Klage gestützt auf § 635 BGB aF
stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung zurückgewie-sen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

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II.
Das Berufungsgericht lässt offen, ob hinsichtlich des -
in der Berufungs-instanz
dem Grunde nach unstreitigen -
Anspruchs gemäß §
635 aF Verjährung eingetreten ist. Wenn der Schadensersatzanspruch aus dem Bauvertrag ver-jährt sei, hafte die Beklagte nämlich wegen der Verletzung der Pflichten aus dem Verwaltervertrag gemäß §
27 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

III.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Indem das Berufungsge-richt die Frage der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs offen gelassen und den Schadensersatzanspruch alternativ entweder aus dem Bauvertrag
oder aus dem Verwaltervertrag hergeleitet hat, hat es die Verurteilung auf beide Streitgegenstände gestützt.
1. Hinsichtlich des auf § 635 BGB aF gestützten Teils der Berufungsent-scheidung ist die Nichtzulassungsbeschwerde mangels Begründung unzuläs-sig.
2. Soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 [X.] wendet, ist die Nichtzulassungsbeschwerde
gemäß
§ 62 Abs. 2 [X.] nicht statthaft.
a) Das Berufungsgericht hat sachlich über einen Anspruch im Sinne von § 43 Nr.
3 [X.] und damit über eine Wohnungseigentumssache gemäß § 62 Abs.
2 [X.] entschieden. Auch eine auf die Verletzung von Verwalterpflichten gestützte Klage gegen einen ehemaligen Verwalter fällt unter §
43 Nr. 3 [X.]
(st. Rspr., zuletzt Senat, Beschluss vom 9.
Dezember 2010 -
V [X.], 2
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WuM 2011, 185 Rn. 11 mwN). Dass das [X.] über die Berufung entschieden hat, nachdem das [X.] die ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts übersehen und in der Sache entschieden hat, ist ebenso un-erheblich wie der Umstand, dass das [X.] die bereits erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag sachlich nicht geprüft hat, weil es der Klage gestützt auf den Bauvertrag stattgegeben hat. Der
Regelungstechnik des Gesetzes zufolge ist der Ausschluss der Nichtzulassungsbeschwerde nicht darauf bezogen, dass das [X.] als Berufungsgericht entschieden hat, sondern auf das in der Berufungsinstanz angewandte materielle Recht.
b) [X.] einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, die mit einem [X.] gegen §
308 Abs. 1 ZPO begründet worden ist, führt nicht zur Statthaf-tigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde.
Im [X.] macht die Beklagte geltend, das Berufungsgericht habe nur über den Anspruch aus §
635 [X.] [X.] dürfen und ihr sei der Sache nach die Nichtzulassungsbeschwerde abgeschnitten worden, indem die Entscheidung über die Verjährung dieses An-spruchs gestützt auf den Anspruch aus dem Verwaltervertrag unterblieben sei. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG eröffnet
aber
keinen gesetzlich nicht vorgesehenen Instanzenzug (vgl. [X.] 107, 395, 411
f.), sondern muss mit der Anhörungsrüge gemäß §
321
a ZPO geltend gemacht werden. Nichts ande-res ergibt sich aus dem von der Beklagten herangezogenen Grundsatz der Meistbegünstigung, der schon deshalb nicht einschlägig ist, weil die Entschei-dung in der richtigen Form ergangen ist. Ihr Einwand, der Verstoß
gegen Art.
103 Abs.
1 GG
habe sich erst durch die Entscheidung des [X.] vom 24. März 2011
(I
ZR 108/09, [X.], 521
ff.)
"konkretisiert"
und sie habe daher keine fristgerechte Anhörungsrüge erheben können, führt nicht weiter. Abgesehen davon, dass nicht jeder Verfahrensfehler und erst recht nicht eine zeitlich nach der Urteilsverkündung ergangene höchstrichterliche Ent-scheidung einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör begründen kann, [X.]
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sieht die Nichtzulassungsbeschwerde, dass die Prüfung der von ihr bemängel-ten Verfahrensfehler die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt.
[X.] kann die behauptete fehlende sachliche Zuständigkeit des Berufungsge-richts keine weitere Instanz eröffnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger
Schmidt-Räntsch
Roth

[X.]
Weinland
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.11.2009 -
2 O 413/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.11.2010 -
13 [X.]/09 -

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