Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2006, Az. IX ZR 22/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. April 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 54, 55 Abs. 1 Nr. 3, § 209 Abs. 1 Nr. 1, 2, § 210 a) Für die Abgrenzung von Altmasseverbindlichkeiten zu [X.] im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist ausschließlich der Zeitpunkt maß-gebend, in dem die Masseverbindlichkeit begründet worden ist; auf den [X.] der Forderung kommt es nicht an. b) Ist die Insolvenzmasse unzulänglich, hat die Berichtigung der Kosten des [X.] (§ 54 [X.]) absoluten Vorrang vor dem Ausgleich der [X.]. c) Konkurrieren im massearmen Insolvenzverfahren die im ersten Rang zu [X.] Kosten mit den im zweiten Rang zu berichtigenden Neumasseverbind-lichkeiten, gelten die zu § 210 [X.] entwickelten Rechtsgrundsätze in diesem Verhältnis entsprechend. d) Reicht die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse nicht aus, den Neumasse-gläubiger unter vorrangiger Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens zu befriedigen, fehlt der hierauf gerichteten Zahlungsklage des [X.] das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (Ergänzung von [X.] 154, 358). [X.], [X.]eil vom 13. April 2006 - [X.] - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2006 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 29. Dezember 2004 und das [X.]eil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 14. Juli 2004 aufgehoben. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Oktober 2002 eröffne-ten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Baumaschinen- GmbH (fortan: Schuldnerin). Am 9. Oktober 2002 zeigte er die [X.] an. Neben der Schuldnerin besteht mit einer eigenen Kontoverbin-dung die B. Immobilien- GmbH. Am 14. Februar 2003 überwies der Kläger zum Ausgleich einer Forderung dieser Gesellschaft, die von der In-solvenz nicht betroffen ist, an die Schuldnerin auf deren bereits aufgelöstes Konto 30.424,90 •. Die [X.] leitete den Geldbetrag an den [X.] weiter. Dieser zahlte den Betrag auf ein Sonderkonto ein, erkannte den 1 - 3 - Rückforderungsanspruch des [X.] als Masseverbindlichkeit an und lehnte die Rückzahlung unter Hinweis auf die Masseunzulänglichkeit ab. Der Kläger hat den Beklagten auf Rückzahlung des Betrages zuzüglich Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte zeigte im Laufe des Verfahrens gegenüber dem Insolvenzgericht die Fortdauer der Masseunzulänglichkeit an. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen wendet sich der [X.] mit seiner zugelassenen Revision. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Der auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB in Verbindung mit § 55 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gestützten Zahlungsklage gegen die Masse fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger nur mit einer quotalen Befriedigung rechnen und deshalb seinen Anspruch nicht im Wege der Leistungsklage verfolgen kann. 3 [X.] Das Berufungsgericht meint, der von dem Beklagten als [X.] anerkannte Bereicherungsanspruch sei als [X.] (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) zu erfüllen. Die [X.] sehe für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung keine Sonderregelung vor. Mit dem Sinn der Zäsurwirkung der Unzulänglichkeitsanzeige sei es auch nicht zu vereinba-ren, einen nach der Anzeige entstandenen Bereicherungsanspruch dem zuvor begründeten gleichzustellen. Die erneut angezeigte Masseunzulänglichkeit [X.] - 4 - he der Leistungsklage nicht entgegen, weil sie im Streitfall ohne Wirkung bleibe. Ihre Bindungswirkung im Allgemeinen könne dahinstehen. Diese betreffe nur Fälle, in denen die in § 209 Abs. 2 [X.] erwähnten Verbindlichkeiten oder neue Vertragspflichten nicht bedient werden könnten. Im Streitfall beruhe die [X.] [X.] nicht auf einer Handlung des [X.], welche die unzulängliche Masse weiter belastet habe. Die Bereiche-rung der Masse und die sie treffende Ausgleichspflicht träfen vielmehr zusam-men. Nach der ersten Unzulänglichkeitsanzeige sei keine nicht durch einen ent-sprechenden liquiden Wertzufluss gedeckte Verbindlichkeit hinzugekommen. Rechnerisch sei der Vermögensstatus der unzulänglichen Masse gleich geblie-ben; gleiches gelte für deren Liquidität. I[X.] Diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 5 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von dem Kläger an die von dem Beklagten verwaltete Insolvenzmasse erbrachte Zahlung im Verhältnis der Parteien rückabzuwickeln ist. Nach § 35 [X.] erfasst das Insolvenzverfahren auch das Vermögen, welches der Schuldner während des Verfahrens erlangt. Gegenständlich gehören hierzu auch pfändbare Forde-rungen gegen Kreditinstitute, ohne dass es einen Unterschied macht, ob es sich um die Einlage des Schuldners auf einem noch bestehenden Bank- oder [X.] handelt (vgl. [X.] in Kübler/Prütting, [X.] § 35 Rn. 86) oder ob der [X.], weil das Konto - wie hier - schon geschlossen war, zunächst anderweitig verbucht worden ist. Dies könnte anders sein, wenn der Kläger nur ein falsches Zielkonto, aber den richtigen Zahlungsempfänger - den Gläubiger 6 - 5 - der Forderung - angegeben hätte. Dann läge der Fall einer sogenannten Fehl-überweisung vor, die möglicherweise im Verhältnis zwischen dem Kläger und der [X.] zu korrigieren gewesen wäre (vgl. [X.] in Schiman-sky/Bunte/[X.], [X.]. § 47 Rn. 10 ff, § 49 Rn. 46). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte jedoch nicht an den Gläubiger der Forderung gezahlt. Die [X.] war in Nachwirkung des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin beendeten [X.] auch befugt, den Überweisungsbetrag für die Schuldnerin entgegenzu-nehmen und ihn an den Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und [X.] übergegangen war (§ 80 Abs. 1 [X.]), weiterzuleiten (vgl. [X.], [X.]. v. 21. März 1995 - [X.], [X.], 745). 7 2. Sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] angezeigt hat, ist die Vollstreckung wegen einer Massever-bindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] unzulässig (§ 210 [X.]). Nach feststehender Rechtsprechung kann nach diesem Zeitpunkt eine solche Masseverbindlichkeit auch nicht mehr im Wege der Leistungsklage verfolgt werden ([X.] 154, 358, 360; [X.], [X.]. v. 4. Dezember 2003 - [X.] ZR 222/02, [X.], 295, 298; v. 29. April 2004 - [X.] ZR 141/03, Z[X.] 2004, 674, 675; [X.] ZIP 2002, 628, 629 f). Für [X.]en im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gelten diese Einschränkungen allerdings grundsätzlich nicht. Sie können regelmäßig gegen die Masse vollstreckt werden (vgl. § 210 [X.]) und in diesem Umfang auch Gegenstand einer zulässigen Leistungsklage sein. 8 - 6 - a) Das Berufungsgericht hat den Bereicherungsanspruch des [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB - vorbehaltlich der erneuten Anzeige der Masseunzulänglichkeit im Prozess - als [X.] im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] eingeordnet. Dies trifft zu. Der Bereicherungsanspruch gehört nicht zu den Kosten des Verfahrens. Er ist durch die Zahlung im Februar 2003 und mithin nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 9. Oktober 2002 im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] begründet worden. Die nach der Rang-ordnung des § 209 Abs. 1 [X.] an zweiter Rangstelle zu befriedigenden [X.] umfassen sämtliche Ansprüche nach § 55 [X.], deren Rechtsgrund nach der angezeigten Masseunzulänglichkeit geschaffen worden ist. Für die Abgrenzung gegenüber den im Rang zurückgestuften Altmassever-bindlichkeiten ist ausschließlich der Zeitpunkt maßgebend, in dem der [X.] die Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht angezeigt hat. Auf den Entstehungsgrund der Forderung kommt es nicht an [X.]/ Kießner, [X.] 2. Aufl. § 209 Rn. 14, 32; HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 209 Rn. 10, 18; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, § 209 Rn. 20; [X.] in [X.], [X.] § 209 Rn. 9 f; [X.], [X.] 2. Aufl. § 209 Rn. 11; [X.], [X.] 12. Aufl. § 209 Rn. 7, 17). 9 b) Die von dem Beklagten in den Vorinstanzen vertretene Rechtsauffas-sung, es könne keine "aufoktroyierten" [X.]en geben, [X.] in der gesetzlichen Regelung keine Stütze. 10 [X.]) Der Senat hat in seiner Rechtsprechung zur Abgrenzung von [X.] zu Altmasseverbindlichkeiten bei [X.] (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Nr. 2, 3 [X.]) zwar ange-nommen, ein Verständnis, welches auf die Möglichkeit des Insolvenzverwalters zur Verhinderung der Masseverbindlichkeit abstelle, entspreche auch dem 11 - 7 - systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] mit der Regelung in den korrespondierenden Vorschriften der § 61 Satz 1, § 90 [X.] sowie der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften. Die Amtliche Begründung der [X.] (zu § 101 des Entwurfs einer [X.], BT-Drucks. 12/2443 [X.]) unterscheide insoweit ausdrücklich zwischen "oktroyierten" und "gewillkürten" Masseverbindlichkeiten; sie stelle hierbei auch auf den Vertrau-ensschutz für Partner ab, die mit dem Insolvenzverwalter neue Verträge [X.] (vgl. [X.] 154, 358, 365 f). Weder nach dem Wortlaut der zitierten Wendungen noch nach dem Gesamtzusammenhang der [X.]eilsgründe besteht ein Anhalt, dass der von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorausgesetzte Gleichrang der "sonstigen Masseverbindlichkeiten" im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 [X.] in Frage zu stellen ist. [X.]) Hierfür ergibt auch die Entstehungsgeschichte der Vorschriften über die Abwicklung des masseunzulänglichen Verfahrens im Übrigen nichts. Die Wendung in der Amtlichen Begründung ([X.]O zu § 321 S. 220), [X.] seien dadurch gekennzeichnet, dass "der Verwalter" diese nach dem - auf der Grundlage der Entwurfsfassung noch vorgesehenen - Antrag auf Feststellung der Masseunzulänglichkeit "begründet" habe, zielt wiederum auf den in besonderer Weise regelungsbedürftigen Hauptfall der Massearmut, dass nämlich durch ein "[X.]" des Verwalters neue vertragliche Mas-severbindlichkeiten entstehen, die von Altmasseverbindlichkeiten abzugrenzen sind (vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.]). Ansprüche aus gesetzlichen Schuld-verhältnissen, die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, werden hierdurch nicht ausgegrenzt. 12 Es wird im Gegenteil die Auffassung vertreten, die rangmäßige Gleich-stellung mit den sonstigen Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 13 - 8 - [X.] und die damit verbundene Rückstufung der Masseverbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 [X.] hinter die Kosten des Insolvenzverfahrens (vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) sei nicht [X.], weil für eine Inanspruchnahme der Massebereicherung zur [X.] jeder haftungsrechtliche Zuweisungsgrund fehle (Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.24; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, § 55 Rn. 204; Nerlich/[X.]/[X.], [X.] § 209 Rn. 14; Dinstühler ZIP 1998, 1697, 1699; [X.] WM 1998, 1313, 1321). Nach anderer, vorzugswürdi-ger Ansicht ist die uneingeschränkte Hervorhebung der Verfahrenskosten aus Gründen der geordneten Verfahrensabwicklung nicht zu beanstanden (vgl. HK-[X.]/[X.], [X.]O § 209 Rn. 18; [X.] in Kübler/ Prütting, [X.]O § 209 Rn. 3 c, 6; [X.], [X.]O § 209 Rn. 17). Gegen die Ein-ordnung von nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründeten [X.] in die von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfassten [X.] bestehen danach keine Bedenken. 3. Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, die erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 8. Dezember 2003 stehe der Leistungsklage ebenfalls nicht entgegen, weil sich die Neumasse nach dem Zahlungseingang nicht verändert habe und die erneute Anzeige in einem solchen Fall keine ent-scheidende Wirkung entfalte, ist nicht tragfähig. Sie vernachlässigt das in § 209 Abs. 1 [X.] geregelte Rangverhältnis, nach dem die Kosten des [X.] (§ 54 [X.]) stets im ersten Rang zu befriedigen sind. Hierzu zählen neben den Gerichtskosten insbesondere die Vergütungen und die Auslagen des Insolvenzverwalters. 14 a) Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der [X.] (§ 208 [X.]) die Masse einschließlich der neu zu erwirtschaftenden 15 - 9 - Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle fälligen [X.]en zu decken, ist gesetzlich nicht geregelt. Der [X.] hat bereits ent-schieden, dass die Vorschrift des § 210 [X.] in ihrem unmittelbaren [X.] ein [X.] nur für (Alt-)Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] anordnet ([X.] 154, 358, 368). Hieran ist festzuhalten. b) Die Revisionsbegründung versteht die weiteren Ausführungen in der genannten Senatsentscheidung ([X.] [X.]O S. 369) in der Weise, dass es das vom Senat gebilligte Modell von der "Insolvenz in der Insolvenz der Insolvenz" nahe lege, die Vorschriften der §§ 207 ff [X.] auf jeden Fall der [X.] anzuwenden, mit der Folge, dass auch der erneuten - [X.] - Anzeige der Masseunzulänglichkeit Bindungswirkung zukomme. 16 [X.]) Dies läuft darauf hinaus, gesetzliche [X.]en im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] im Rang abzuwerten und Verbindlichkeiten, die nach der erneuten Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, einen im Gesetz nicht vorgesehenen verbesserten Rang zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist es im Gegenteil - ohne gesetzliches Gebot - nicht unverzichtbar nötig, jeder erneuten Anzeige der Masseunzulänglichkeit die rechtsverbindliche Wirkung des § 208 [X.] beizumessen ([X.] 154, 358, 369). Die Entscheidung unterstreicht dies mit der Erwägung, dass die gesonderte weitere Abwicklung der Insolvenzmasse nach § 208 Abs. 3 [X.] geradezu gefährdet wäre, wenn bei einem weiterhin mit Verlusten arbeitenden Schuldnerunternehmen Monat für Monat erneut die [X.] angezeigt werden müsste und für [X.] jeweils abgesonderte Massebestandteile zu bilden wären (vgl. [X.] [X.]O S. 369, 370). 17 - 10 - [X.]) Damit hat sich der Senat im Grundsatz gegen eine analoge Anwen-dung der §§ 207 ff [X.] auf den Fall der Unzulänglichkeit der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftenden Neumasse ausgesprochen. Eine Analogie setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - und das ist der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (vgl. [X.], [X.] im Gesetz, 2. Aufl. [X.]). Neben der Darlegung einer planwidrigen Gesetzeslücke erfordert die analoge Anwendung der für ei-nen Tatbestand im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht [X.] Tatbestand die Begründung, dass beide Tatbestände infolge ihrer Ähn-lichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten gleich zu bewerten sind (vgl. [X.], Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl. S. 381). Diese Voraussetzungen sind, wie der Senat in der Leitentscheidung im 154. Band ausführlich dargelegt hat ([X.] [X.]O S. 368 f), nur insoweit gege-ben, als bei fortwährender Masseunzulänglichkeit ähnlich wie bei der ursprüng-lichen der Wettlauf konkurrierender Gläubiger zu vermeiden ist. Der Insolvenz-verwalter kann deshalb auch dann, wenn die neu zu erwirtschaftende [X.] nicht einmal ausreicht, neben den nach § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] vorrangig auszugleichenden Kosten des Insolvenzverfahrens sämtliche [X.] zu befriedigen, nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung [X.] werden. Das Bestehen der Forderungen der [X.] ist - jedenfalls wenn eine auf sie entfallende Quote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen. 18 - 11 - Aus dieser Rechtsprechung kann der beklagte Insolvenzverwalter jedoch nichts herleiten, weil nicht mehrere [X.] miteinander in Konkur-renz stehen. 19 c) Die bisher ergangene Rechtsprechung des Senats zur Rangordnung und gerichtlichen Durchsetzung von [X.]en (vgl. [X.] 154, 358, 368 ff; [X.], [X.]. v. 4. Dezember 2003 - [X.] ZR 222/02, [X.], 295, 298 f) bezieht sich auf Fälle der Masseunzulänglichkeit (§ 208 Abs. 1 [X.]) und nicht auf solche der [X.] (§ 207 [X.]). Entschieden wurde jeweils über die Abwertung von Masseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu sonstigen Masseverbindlichkeiten und die Auswirkungen dieser Abwertung für die gerichtliche Geltendmachung der [X.] im Wege der Leistungsklage. Das Rangverhältnis zwi-schen den Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in Verbin-dung mit § 54 [X.]) und den [X.]en nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] war dagegen nicht Gegenstand jener Entscheidungen. Im vorliegen-den Fall konkurrieren die im ersten Rang zu berichtigenden Kosten des [X.] gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] mit den im zweiten Rang zu berichtigenden [X.]en eines Gläubigers nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Auf dieses Verhältnis ist § 210 [X.] entsprechend anzuwenden, um der absoluten Vorrangstellung der gesamten Verfahrenskosten Geltung zu [X.]. Ist deren Begleichung nicht gesichert, gilt das [X.] auch für den [X.], mit der Folge, dass ihm das Rechtsschutz-bedürfnis für eine Leistungsklage fehlt. 20 [X.]) Insoweit besteht eine vom Gesetz nicht bedachte Lücke, weil § 210 [X.] nur das Verhältnis zwischen schutzwürdigen [X.]en 21 - 12 - und den übrigen Masseverbindlichkeiten in den Blick nimmt, ohne die sogar im ersten Rang zu berichtigenden Kosten des Insolvenzverfahrens anzusprechen. (1) Schon aus dem Wortlaut des § 209 Abs. 1 [X.] folgt deutlich, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 [X.]) absoluten Vorrang auch vor den [X.]en haben. Deshalb spricht schon diese Vorschrift für das Ergebnis, auch bei nur einem [X.] eine Leistungsklage gegen die Masse nicht zuzulassen, wenn durch die Vollstreckung des Leis-tungsurteils der Vorrang der Kosten gefährdet ist. 22 (2) In der Begründung zu § 320 des Entwurfs wird zwar darauf hingewie-sen, falls aus der Masse nicht einmal die Kosten des Verfahrens gedeckt wer-den könnten, habe der Insolvenzverwalter die Möglichkeit, die Verwertung der Insolvenzmasse nach § 317 Abs. 1 des Entwurfs (§ 207 Abs. 1 [X.]) sofort [X.]. Dagegen lasse die Feststellung nur der Masseunzulänglichkeit seine Pflichten zur Verwaltung und Verwertung der Masse unberührt (§ 320 Abs. 1 des Entwurfs = § 208 Abs. 3 [X.]; vgl. BT-Drucks. 12/2443 [X.]). Zu § 317 Abs. 3 des Entwurfs (§ 207 Abs. 3 [X.]) wird ergänzend ausgeführt, dem [X.] könne nicht zugemutet werden, die Verwertung der Masse fortzusetzen, obwohl seine Vergütungsansprüche nicht voll erfüllt werden könnten; deshalb sei er bei fehlender Kostendeckung nur noch verpflichtet, mit den vorhandenen Barmitteln gleichmäßig die Kosten des Verfahrens zu berichtigen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 [X.]). Diese Ausführungen knüpfen an die zu § 60 KO er-gangene Rechtsprechung des Senats zur Vergütung des Konkursverwalters im massearmen Konkurs an, nach der es auch aus verfassungsrechtlichen Grün-den geboten ist, die nach Feststellung der Masseunzulänglichkeit entstandenen Vergütungsansprüche aus der Rangordnung der Konkursordnung her-auszunehmen (vgl. [X.] 116, 233, 237 ff). Hinsichtlich der vor diesem [X.] - punkt entstandenen Vergütungsansprüche hat sich der Senat an einer Aufwer-tung des Ranges gehindert gesehen, weil diese auf eine [X.] ver-schlossene Gesetzeskorrektur hinauslaufe und folglich die ihm mögliche Rechtsfortbildung überschreite ([X.] [X.]O S. 241). (3) Die [X.] unterscheidet demgegenüber in § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht danach, ob die Vergütungs- und Auslagenansprüche des [X.]s vor oder nach Eintritt der Masseunzulänglichkeit erdient worden sind. Sie räumt ihnen vielmehr generell eine absolute Priorität ein (vgl. HK-[X.]/[X.], [X.]O § 209 Rn. 5; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, § 209 Rn. 15; siehe ferner § 207 Abs. 3 [X.] für den Fall der Einstellung des Verfah-rens mangels Masse). Um eine [X.] hinsichtlich des verfassungsrecht-lich verbürgten Vergütungsanspruchs zu vermeiden, kann die Vorrangstellung auch nicht davon abhängen, ob die Insolvenzmasse nur unzulänglich ist (§ 208 [X.]) oder ob sie nicht einmal ausreicht, die Kosten des Verfahrens zu decken (§ 207 [X.]). Dies ergibt sich aus dem von der [X.] vorgegebe-nen Verfahren, in dem über die Einstellung mangels Masse zu entscheiden ist. Der Insolvenzverwalter kann das Insolvenzverfahren nicht selbst einstellen, sondern gegenüber dem Insolvenzgericht nur die Einstellung anregen. Dieses hat zuvor zwingend die Gläubigerversammlung, den Insolvenzverwalter und die [X.] zu hören (§ 207 Abs. 2 [X.]) und Gelegenheit zur Leistung eines ausreichenden Geldbetrages zur Abwendung der Verfahrenseinstellung zu geben (§ 207 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 [X.]). Entgegen der in der Gesetzes-begründung vertretenen Auffassung kann der Verwalter die Verwertung der [X.] somit nicht sofort einstellen. Die aus der weiteren Verwaltung entstandenen Kosten sind - soweit kein Missbrauch vorliegt - ebenfalls bevor-rechtigt. 24 - 14 - [X.]) Die planwidrige Regelungslücke ist in der Weise zu schließen, dass die Rechtsfolgen des § 210 [X.] auch dann anzuwenden sind, wenn ein nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bevorrechtigter [X.] aus der freien Masse nicht befriedigt werden kann, ohne dass daneben die Kosten des [X.] gedeckt sind. Dieser Tatbestand ähnelt in der für die gesetzli-che Bewertung maßgeblichen Hinsicht dem von § 210 [X.] unmittelbar [X.] Fall, dass die Verfahrenskosten zwar gedeckt sind, neben den [X.] aber die übrigen Masseverbindlichkeiten nicht vollständig berichtigt werden können. Auf ein Konkurrenzverhältnis zwischen mehreren [X.]n (vgl. [X.] 154, 358, 368 ff), welches das Berufungsge-richt für erforderlich gehalten hat, kommt es sonach nicht an. 25 d) Die zu erwirtschaftende Insolvenzmasse reicht nicht aus, um die ein-geklagte [X.] neben den Kosten des Insolvenzverfahrens zu berichtigen. Das kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sachverhalt insoweit hinreichend geklärt ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 26 [X.]) Der Beklagte hat sich im Prozess darauf berufen, dass seine Ent-scheidung, die eingetretene Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht (er-neut) anzuzeigen, keiner gerichtlichen Überprüfung unterliege und unanfechtbar sei. Der Gesetzgeber hat die nähere Festlegung der Wirkungen der Anzeige nach § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] der Rechtsprechung überlassen (vgl. Be-schlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des [X.], BT-Drucks. 12/7302 S. 179 f zu § 234b Abs. 3 und zu § 234d). Der [X.] hat die Rechtsverbindlichkeit einer erneuten Anzeige der [X.] offen gelassen ([X.] 154, 358, 369). Sie kann auch hier offen bleiben. Die praktische Bedeutung der Rechtsfrage ist ohnehin gering. Der [X.] zweifelt daran, dass die in Übereinstimmung mit § 208 Abs. 1 und 2 [X.] 27 - 15 - erfolgte Anzeige der Masseunzulänglichkeit die von der Revision [X.] (vgl. [X.] 154, 358, 360 f; [X.] ZIP 2002, 628, 631) aus-nahmslos entfaltet. Vielmehr spricht einiges dafür, dass Ausnahmen [X.] sind. Solche liegen bei Fallgestaltungen zumindest nahe, in denen dem Insolvenzverwalter unredliches Verhalten vorzuwerfen ist, er arglistig handelt oder ausreichender Massebestand gerichtskundig ist und deshalb keines Be-weises bedarf. [X.]) Im Streitfall kann auch dies unentschieden bleiben, weil die Massein-suffizienz nach den von dem Beklagten vorgelegten und von dem Kläger nicht in Zweifel gezogenen [X.] vom 6. Juni 2003 und 5. Dezember 2003 feststeht. Hiervon sind auch die Prozessbevollmächtigten der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgegangen. In dem ersten Be-richt errechnet der Beklagte unter Einschluss des streitigen Zahlungseingangs eine freie Masse von knapp 37.300 •, der allein eine Regelvergütung von gut 39.500 • gegenübersteht. In dem nachfolgenden Zwischenbericht gelangt er - wiederum unter Einschluss der hier streitigen Zahlung - zu einer freien Masse von 66.739,89 • bei einem Vergütungsanspruch von 56.679,97 •. Für die Be-richtigung der Gerichtskosten und der [X.]en verblieb [X.] bezogen auf diesen Zeitpunkt nur ein Betrag von 10.059,90 •. 28 cc) Angesichts der in den Berichten dargelegten Geschäftsführung des Insolvenzverwalters und der hierbei für die Masse erwirtschafteten Kostenbei-träge der absonderungsberechtigten Gläubiger (§§ 166, 171 [X.]) war die Fort-führung des Insolvenzverfahrens trotz der andauernden Masseunzulänglichkeit schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt missbräuchlich, dass sich mit ihr der Vergütungsanspruch laufend erhöhte. Auf die von der Revisionserwiderung er-hobene Gegenrüge, es fehlten Feststellungen zu der Höhe der nach der ersten 29 - 16 - Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 9. Oktober 2002 entstandenen [X.] und Verfahrenskosten kommt es - wie ausgeführt - nicht an. Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.07.2004 - 2 O 185/03 - [X.], Entscheidung vom 29.12.2004 - 3 U 164/04 -