Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2008, Az. IX ZR 236/06

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] ZR 236/06 Verkündet am: 20. März 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

[X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Prof. [X.]r. Gehrlein und [X.]r. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 22. September 2006 aufgehoben. [X.]ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Berufungsurteil und das Revisionsverfah-ren werden nicht erhoben. - 2 - Von Rechts wegen

Tatbestand: [X.]ie Klägerin, eine Bauträgerin, errichtete von 1984 bis 1987 eine [X.]. Im Jahre 1991 beanstandete die [X.] gegenüber der Klägerin Feuchtigkeit an der Unterseite der [X.]ecke der mit gärtnerischen Anlagen bedeckten Tiefgarage. [X.]ie Klägerin [X.], denen die Beklagten - zumindest als Scheinso-zien - angehörten, mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. In einem von den Wohnungseigentümern eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige [X.] . fest, die - wasserführende Risse aufweisende - [X.]ecke der Tiefgarage sei nicht ordentlich durch eine Kunststoff-[X.]achbahn ab-gedichtet. Zur Mangelbehebung müsse der gesamte Aufbau erneuert werden. [X.]araufhin verlangte die Wohnungseigentümergemeinschaft von der Klä-gerin einen Vorschuss für die erforderlichen Abdichtungsmaßnahmen. [X.]ie Klä-gerin wurde insoweit in erster Instanz zur Zahlung von 120.879,34 [X.]M verur-teilt. Anschließend beauftragte sie den Sachverständigen [X.]mit der Erstat-tung eines Privatgutachtens. [X.]gelangte zu dem Ergebnis, das Gutachten [X.]. richte sich an den Anforderungen nach [X.] 18195 aus; im vorliegenden Fall sei indes die Alternative nach [X.] 1045 (Verwendung wasserundurchlässi-gen Betons) gewählt worden, die den vertraglichen Vorgaben entspreche. Auch sei die Ausführung - abgesehen von nie ganz zu vermeidenden Rissen, die nachträglich mit relativ geringfügigem Kostenaufwand geschlossen werden 1 2 - 3 - könnten - mangelfrei. [X.]as [X.] wies die Berufung der Klägerin zurück. Wegen der an die [X.], Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 179.152,96 [X.]M sowie we-gen der Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des weiteren Schadens hat die Klägerin die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Sie hat diesen zur Last gelegt, ihre anwaltlichen Pflichten verletzt zu haben. [X.] hätten sie vor Gericht nicht deutlich gemacht, dass das Gutachten [X.]. von falschen Voraussetzungen ausgehe. Auch hätten sie das Gutachten [X.] nicht rechtzeitig dem Berufungsgericht vorgelegt. Mit Urteil vom 19. Februar 1998 hat das [X.] der Klage im Wesentlichen stattgegeben. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten ihrerseits ein Privatgutachten des Sachverständigen [X.]vorgelegt. [X.]ieses hält das Gutachten [X.]. nicht für widerlegt, solange nicht das Vorhandensein eines funktionsfähigen wasserun-durchlässigen Baukörpers (sogenannte weiße Wanne) nachgewiesen sei, [X.] es bisher fehle. Mit Urteil vom 14. September 1999 hat der Einzelrichter des [X.] das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen. [X.]ieses hat nunmehr ein - später ergänztes - [X.] des Sachverständigen [X.]erhoben, das im Wesentlichen mit dem Gutachten [X.] übereinstimmt. [X.]araufhin hat das [X.] mit Urteil vom 4. Februar 2002 der Zahlungsklage wiederum im Wesentlichen stattgege-ben und die Feststellungsklage abgewiesen. Auf die neuerliche Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht, das [X.]. als sachverständigen Zeugen gehört hat, die Klage insgesamt abgewiesen. [X.]ie Revision der Klägerin führte zur Aufhebung und Zurückverweisung durch das [X.]surteil vom 16. Juni 2005 ([X.], 223 ff). [X.]er [X.] hat dem Berufungsgericht aufgegeben zu prüfen, "auf welcher Tatsachengrundlage - sei es der von dem [X.] - 4 - gen, nunmehrigen sachverständigen Zeugen [X.]. , eventuell mit der durch den Sachverständigen [X.] befürworteten Modifikation, sei es der von den Sachverständigen [X.]und [X.]ermittelten - zu beurteilen ist, welche Auf-wendungen zur Reparatur erforderlich waren." [X.]araufhin hat das Berufungsge-richt ohne Beweiserhebung mit Urteil vom 22. September 2006 der Klage [X.]. [X.]agegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom [X.] zugelasse-nen Revision.
Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision führt erneut zur Aufhebung und Zurückverweisung. [X.] [X.]as Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten ihre anwaltli-chen Pflichten verletzt. [X.]ass das Gutachten [X.]dem Berufungsgericht des [X.] rechtzeitig zugeleitet worden und im Gerichtsbetrieb "verschwun-den" sei, hätten die Beklagten nicht substantiiert dargelegt. [X.]er von ihnen be-gangene Fehler habe den von der Klägerin geltend gemachten Schaden [X.]. Wie der [X.] in seinem (ersten) Revisionsurteil dargelegt habe, könne und müsse der Regressrichter alle im [X.] verfügba-ren Beweismittel berücksichtigen, selbst wenn im Vorprozess ohne die anwaltli-chen Pflichtversäumnisse nicht darauf hätte zurückgegriffen werden können. [X.]ies sei nur dann anders, wenn die Erkenntnisse selbst bei pflichtgemäßem Handeln der im Vorprozess auftretenden Rechtsanwälte und sachgerechtem Verfahren des damit befassten Gerichts keinesfalls zur Verfügung gestanden hätten. Habe das Gericht im Vorprozess bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts zwischen verschiedenen, jeweils verfahrensrechtlich zulässigen 4 5 - 5 - Wegen wählen können, sei der [X.] für den eingetretenen Schaden nur dann nicht ursächlich, wenn der Rechtsanwalt darlegen und beweisen kön-ne, dass auf allen in Betracht kommenden Wegen der Schaden nicht vermeid-bar gewesen wäre. Im vorliegenden Fall hätte - so das Berufungsgericht weiter - das Gericht des [X.] bei rechtzeitiger Vorlage des Gutachtens [X.]durch die Beklagten auf drei verschiedenen Wegen vorgehen können: Es hätte - wie auch tatsächlich geschehen - den im Beweissicherungsverfahren tätig gewesenen Sachverständigen [X.]. befragen können. Alternativ hätte es den Privatgut-achter [X.]anhören oder auch ein Obergutachten einholen können. Es sei zumindest offen, welche Ergebnisse die zweite und dritte Variante ergeben [X.], und deswegen könne nicht gesagt werden, dass alle drei zum Verlust des [X.] für die Klägerin geführt hätten. [X.]araus folge die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die bei der Klägerin entstandenen Schäden. [X.]as Revisionsurteil könne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der [X.] dem Berufungsgericht aufgegeben habe festzustellen, welche Aufwendungen zur Abdichtung der [X.] erforderlich gewe-sen seien. [X.]enn die Klägerin sei im Vorprozess rechtskräftig verurteilt worden, den eingeforderten Vorschuss für die Abdichtungsmaßnahmen zu zahlen. [X.]ie entsprechenden Aufwendungen seien daher erforderlich gewesen.

I[X.] [X.]iese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung wiederum nicht stand. [X.]as Berufungsurteil verletzt den grundrechtlich gewährleisteten 6 7 8 - 6 - Anspruch der Beklagten auf ein objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). 1. [X.]ie Annahme des Berufungsgerichts, die Pflichtverletzung der [X.] sei für den Schaden der Klägerin ursächlich, entbehrt einer nachvollziehba-ren Begründung.

a) [X.]ie [X.] für das Revisionsverfahren zu unterstellende - Pflichtverletzung kann für den Schaden nur dann ursächlich sein, wenn davon auszugehen ist, dass die Klägerin ohne die Pflichtverletzung den Vorprozess gewonnen hätte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. [X.]ie Beklagten haben sich darauf berufen, die Klägerin sei im Vorprozess zu Recht verurteilt worden, weil das Garagendach nicht als wasserundurchlässiger Baukörper (weiße Wanne) hergestellt worden und die Undichtigkeit somit nicht durch bloßes Verpressen der Risse zu beseitigen gewesen sei. Sie haben zum Beweis die Anhörung der Sachverständigen [X.]und [X.]. beantragt. [X.] entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisions-verfahren von der Behauptung der Beklagten auszugehen.

b) [X.]er erkennende [X.] hat in seinem (ersten) Revisionsurteil ausge-führt, offen sei zumindest, welche Ergebnisse die zweite Verfahrensvariante (Anhörung des Privatgutachters [X.] ) und die dritte Verfahrensvariante (Beauftragung eines Obergutachters) ergeben hätten. [X.]eswegen könne nicht gesagt werden, dass alle drei Alternativen zum Verlust des [X.] für die Klägerin geführt hätten ([X.], 223, 232). [X.]iese Aussage ist - unmiss-verständlich - auf das damalige Verfahrensstadium bezogen gewesen. Mit ihr ist zum Ausdruck gebracht worden, dass entsprechende Feststellungen bislang fehlten, nicht jedoch, dass solche unmöglich seien. In Ermangelung von [X.] 11 - 7 - stellungen ist - wie es revisionsrechtlich geboten war - zugunsten der damals von der Klägerin eingelegten Revision unterstellt worden, dass die zweite und die dritte Variante keine für die Beklagten günstigen Ergebnisse erbracht [X.]. Hätte der [X.] dies als feststehend betrachtet oder die Auffassung vertre-ten, es sei jetzt nicht mehr feststellbar, zu welcher Entscheidung das Gericht des [X.] bei Verfolgung der alternativen Verfahrensweisen hätte [X.] müssen, die Beklagten seien also beweisfällig, hätte er seinerzeit zu ihren Lasten eine Endentscheidung getroffen. Er hat jedoch die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die "Tatsachengrundlage" neu geprüft wird ([X.], 223, 234). - 8 - c) [X.]as Berufungsgericht hat aus nicht nachvollziehbaren Gründen davon abgesehen. Es hat ausgeführt (Unterstreichungen nur hier): "Wenn – nicht ge-sagt werden kann, dass alle drei dem Gericht des [X.] im Falle pflichtgemäßen Verhaltens der Beklagten zur Verfügung gestanden habenden Alternativen zum Verlust des [X.] für die Klägerin geführt hatten ([X.]?), und wenn die Ursächlichkeit des anwaltlichen Fehlverhaltens für den ein-getretenen Schaden nur dann zu verneinen ist, wenn der Anwalt darlegen und beweisen kann, dass auf allen in Betracht kommenden Wegen der Schaden nicht vermeidbar gewesen wäre, folgt darauf (daraus?) für den hier zu ent-scheidenden Sachverhalt, dass der Entscheidung die Einschätzung zugrunde zu legen ist, dass die anwaltlichen Fehler der Beklagten ursächlich zu auf [X.] der Klägerin eingetretenen Schäden geführt haben." [X.]ass die (durch die doppelte Unterstreichung hervorgehobenen) Prämissen zutreffen, ist dabei of-fen geblieben. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, das Berufungsge-richt habe sich die "freie Überzeugung" gebildet, der haftungsausfüllende Ursa-chenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden sei ge-geben. Allerdings ist dieser Zusammenhang nach § 287 ZPO zu beurteilen. Gegenüber einer Anwendung des § 286 ZPO ist das [X.] verringert. [X.] bewiesen zu werden braucht außer dem Pflichtenverstoß nur, dass derje-nige, dem gegenüber die Pflicht verletzt worden ist, in seinen Interessen so be-troffen worden ist, dass nachteilige Folgen für ihn eintreten konnten. Soweit es um den eigentlichen Eintritt des Schadens und um dessen Höhe geht, kann und muss sich der Tatrichter also mit einer deutlich überwiegenden Wahrscheinlich-keit begnügen (vgl. [X.], Urt. v. 7. März 1996 - [X.] ZR 169/95, [X.], 1333; v. 22. Oktober 2003 - [X.] ZR 249/02, NJW 2004, 444, 445; v. 18. März 2004 - [X.] ZR 255/00, NJW 2004, 1520, 1521; v. 6. Juli 2006 - [X.] ZR 88/02, NJW-RR 12 13 - 9 - 2006, 1682, 1684 Rn. 15; v. 23. November 2006 - [X.] ZR 21/03, NJW-RR 2007, 569, 572 Rn. 37). [X.]ie in § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO genannte "freie Überzeu-gung" des Gerichts berechtigt dieses jedoch nicht zur willkürlichen Bejahung des Ursachenzusammenhangs ([X.], [X.]. v. 7. [X.]ezember 2006 - [X.] ZR 173/03, [X.], 569 f). 2. Objektiv willkürlich ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei - entgegen der Anweisung in dem ersten Revisionsurteil - nicht mehr zu prüfen, welche Aufwendungen zur Reparatur der an dem Garagendach festgestellten Schäden erforderlich waren. [X.]urch die Bezugnahme auf die "in zwei Lager ge-spaltenen" Sachverständigen war deutlich gemacht worden, um was es ging: [X.] die Beurteilung der Sachverständigen [X.]. und [X.] zu, war die Kläge-rin im Vorprozess zu Recht verurteilt worden. War demgegenüber den Sach-verständigen [X.]und [X.] zu folgen, traf das Gegenteil zu.

[X.]ie Argumentation des Berufungsgerichts, die Klägerin sei im Vorpro-zess rechtskräftig verurteilt worden, den Vorschuss für die von ihr für [X.] gehaltenen (sich an einem Angebot einer Firma [X.]orientierenden) Kosten der Abdichtungsmaßnahmen zu zahlen, und somit seien "die insofern getätigten Aufwendungen erforderlich und die Pflichtverletzung der Beklagten für ihre Entscheidung kausal" gewesen, ist unverständlich. [X.]er eingeklagte Vorschuss orientierte sich an der Beurteilung des Sachverständigen [X.]. , die [X.]achabdichtung müsse von Grund auf erneuert werden. Im vorliegenden Verfahren geht es aber gerade darum, ob die Klägerin im Vorprozess zur [X.] den von den Sachverständigen [X.]und [X.]geschätzten Aufwand bei weitem übersteigenden - Kosten von Rechts wegen auch dann verurteilt worden wäre, wenn die Beklagten ihr Mandat sachgerecht ausgeübt 14 15 - 10 - hätten. [X.]ies kann - mangels Feststellungen - nach derzeitigem Sach- und Streitstand ebenso wenig ausgeschlossen werden wie das Gegenteil. 3. Schließlich rügt die Revision mit Recht, das Berufungsgericht habe nicht geprüft, ob der für die nunmehrige Klägerin negative Ausgang des [X.] auf einen Fehler des Gerichts zurückzuführen sei. [X.]ie Aussage in dem Berufungsurteil, es sei nicht substantiiert dargetan worden, aus welchen Grün-den die Verurteilung der Klägerin auf gerichtliche Fehler zurückzuführen sei, ist nicht nachvollziehbar. [X.]ie Beklagten, die in erster Linie die Auffassung vertreten, die Klägerin sei zu Recht verurteilt worden, haben hilfsweise geltend gemacht, sie hätten seinerzeit alle ihnen zu Gebote stehenden Mittel ausgeschöpft, um den Stand-punkt der Klägerin durchzusetzen. Sie hätten deshalb keine mandatsbezoge-nen [X.] verletzt.

[X.]as Berufungsgericht hat in seinen beiden Urteilen vom 22. September 2006 und 19. [X.]ezember 2003 die Frage der Pflichtverletzung nicht mehr prob-lematisiert, sondern sich jeweils auf sein Urteil vom 14. September 1999 bezo-gen. In jenem Urteil war den Beklagten Folgendes als Verstoß gegen ihre an-waltlichen Pflichten zur Last gelegt worden: Sie hätten es versäumt, bereits im landgerichtlichen Verfahren des [X.] das Gutachten des Sachver-ständigen [X.]. mit den Argumenten anzugreifen, die sich aus Informationen der Generalunternehmerin (etwa aus deren Schreiben vom 22. März 1993) er-geben hätten. Sie hätten die Anhörung [X.]. oder die Einholung einer er-gänzenden gutachterlichen Stellungnahme dieses Sachverständigen oder die Einholung eines Obergutachtens beantragen können. In der Berufungsinstanz des [X.] hätten sie wiederum weder die mündliche Erläuterung noch 16 17 18 - 11 - die schriftliche Ergänzung des Gutachtens [X.]. beantragt. Außerdem hätten sie es versäumt, geeigneten Beweis für die Behauptung anzutreten, dass dem Beton das Sperrmittel "Zementinol" beigefügt gewesen sei. Gegenüber sämtli-chen Vorwürfen hatten sich die Beklagten vor und nach dem Ergehen des [X.] vom 14. September 1999 mit detaillierten Ausführungen verwahrt. Sie ha-ben geltend gemacht, die Niederlage der nunmehrigen Klägerin im Vorprozess sei - falls sie nicht rechtens zustande gekommen sei - für sie, die Beklagten, unter anderem deshalb unabwendbar gewesen, weil die damit befassten Ge-richte sich zu viel technisches Wissen zugetraut und aus dem Schreiben der Generalunternehmerin vom 22. März 1993 falsche Schlüsse gezogen hätten. [X.]ieses Vorbringen war hinreichend substantiiert. Falls die Gerichte im Vorprozess zu Unrecht eine Beweisaufnahme [X.] haben sollten, so sind die Beklagten hierfür nicht verantwortlich zu machen. Gerichtliche [X.] fallen den anwaltlichen [X.] nicht zur Last, falls sie schlüssiges Vorbringen mit zuläs-sigen Beweisanträgen unterlegt hatten [X.], in: [X.][X.]/ Sieg/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1030). Ebenso wenig hat der Anwalt einen Schaden zu verantworten, der auf einen von ihm began-genen Fehler zurückgeht, falls dieser so rechtzeitig behoben wurde, dass für das Gericht keine erhöhten Schwierigkeiten mehr bestanden, den Streitfall rich-tig zu entscheiden ([X.], Urt. v. 5. November 1987 - [X.] ZR 8/86, [X.], 486, 487).

[X.]er erkennende [X.] hat bereits in seinem ersten Revisionsurteil aus-geführt, dass das Berufungsgericht bei seinem Urteil vom 19. [X.]ezember 2003 hinsichtlich der Beurteilung der Pflichtverletzung - entgegen seiner damaligen Annahme - keinen prozessualen Bindungen unterlag. Solche bestehen auch 19 20 - 12 - jetzt nicht. Zwar hat der [X.] in dem ersten Revisionsurteil eine Gegenrüge der verklagten Rechtsanwälte mit der Begründung zurückgewiesen, sie hätten in ihrer Revisionserwiderung nicht dargetan, "dass die Annahme anwaltlicher Pflichtverletzungen – unrichtig sei". Bindungswirkung entfaltet auch dies nicht, weil es sich um ein bloßes obiter dictum handelt. [X.]ie mit dem ersten [X.] ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung beruhte allein auf der fehlerhaften Beurteilung der Kausalitätsfrage. II[X.] [X.]as Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). [X.]ie Sache ist nochmals an das Berufungsgericht zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.]er [X.] macht nunmehr von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Berufungssenat Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

[X.]as Berufungsgericht wird der Frage, ob die Beklagten anwaltliche Pflichten verletzt haben und ob dies - oder aber ein gerichtlicher Fehler - den Ausgang des Vorverfahrens maßgeblich beeinflusst hat, nochmals nachgehen müssen. Im Rahmen der Prüfung des Zurechnungszusammenhangs wird das Berufungsgericht sodann prüfen müssen, ob die Klägerin den Vorprozess mate-riell zu Recht oder zu Unrecht verloren hat. In diesem Zusammenhang wird es beurteilen müssen, ob einem der bisher vorliegenden Sachverständigengutach-ten zu folgen ist und gegebenenfalls welchem. Notfalls wird ein weiteres [X.] bzw. ein Obergutachten erhoben werden müssen. Wenn diese erste Frage geklärt ist, wird das Berufungsgericht in einem zweiten Schritt feststellen müssen, ob diese Klärung bereits im Vorprozess hätte erreicht werden können, 21 22 - 13 - indem der Sachverständige [X.]

angehört (Variante 2) oder ein [X.] eingeholt (Variante 3) worden wäre.
[X.]r. [X.] [X.] [X.] Richter am [X.] Prof. [X.]r. Gehrlein hat Urlaub und ist daher verhindert zu unterschreiben. [X.]r. [X.] [X.]r. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.02.2002 - 2/25 O 326/97 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 10 U 49/02 -