Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2018, Az. III ZR 367/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:260418UIIIZR367.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 367/16

Verkündet am:

26. April 2018

P e l l o w s k i

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Drittschutz
[X.] § 839 Abs. 1 Satz 1 Cb

Eine dem Vertragspartner des von einer Amtspflicht primär Geschützten (hier dem von dem Eigentümer beauftragten Generalunternehmer eines Bauvorhabens) ge-gebene Auskunft ist jedenfalls dann im Interesse des [X.] erteilt, wenn sich -
ähnlich der Situation der Drittschadensliquidation -
das ([X.]) Risiko der [X.] vollständig auf ihn verlagert hat, während dem vor-rangig geschützten Betroffenen der entsprechende Schaden nicht entsteht.

[X.], Urteil vom 26. April 2018 -
III ZR 367/16 -
OLG Celle

[X.]

-

2

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
26. April 2018
durch [X.] [X.], [X.] und [X.] sowie
die Richterinnen [X.] und Dr. Böttcher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 2. Juni 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den beklagten Bezirksschornsteinfeger aus eigenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen einer
unzutreffenden [X.] in Anspruch und verlangt ferner die Feststellung einer Ersatzpflicht für künftige Schäden.

Die J.

(im Folgenden: Bauherrin oder [X.]) beauftragte die Klägerin als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Neubaus für eine Pflegeeinrichtung auf ihrem Grundstück. Das Gebäude sollte mit einer
[X.]sanlage beheizt werden.

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3

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Auf Antrag der Klägerin erteilte die zuständige Baubehörde am 29.
Oktober 2012 eine Baugenehmigung,
die unter Nummer
7 folgende Auflage vorsah:

"Bis zur Schlussabnahme bzw. Ingebrauchnahme der baulichen Anlage ist der Bauaufsicht eine Bescheinigung des zuständigen Bezirksschorn-steinfegermeisters über die sichere Benutzbarkeit der Feuerungsanlage vorzulegen.
Zuständig ist Herr Bezirksschornsteinfeger D.

[der Beklagte], "

Am 7.
November 2013 fand ein Ortstermin mit dem
Beklagten statt, an dem neben den Mitarbeitern der Klägerin auch die mit der Errichtung des Schornsteins für die Feuerungsanlage beauftragten Subunternehmer teilnah-men. Bei diesem Termin vermaß der Beklagte die Entfernung zwischen dem geplanten Standort des Schornsteins mit einer Höhe von circa
1,5
m über dem Dachfirst des Gebäudes und der Wohnbebauung auf dem Nachbargrundstück und gab "grünes Licht"
für die vorgesehene Ausführung.
Die Kosten
für den Ortstermin rechnete der Beklagte der Bauherrin gegenüber ab.

Nach der planungsgemäßen Errichtung des Schornsteins stellte sich [X.] aufgrund
erneuter Prüfung durch den Beklagten heraus, dass der erfor-derliche Abstand zum Nachbargebäude doch nicht eingehalten worden war und der Schornstein um etwa vier Meter
auf die andere Seite des Daches versetzt werden musste.

Die Klägerin nahm daraufhin entsprechende Umbauten vor. Hierdurch entstanden ihr im Einzelnen streitige Kosten, die sie mit
56.707,72

beziffert
und deren Übernahme
die Bauherrin unter Hinweis auf den mit der Klägerin geschlossenen [X.] ablehnte. Stattdessen trat die Bau-3
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herrin etwaige Ansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab. Ein Abbruch des ursprünglich errichteten Schornsteinkopfs steht noch aus.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe den Beklagten im eigenen Interesse um den Ortstermin gebeten. Anders als durch die Neuerrichtung des Schorn-steins seien die Voraussetzungen der Baugenehmigung nicht zu erfüllen gewe-sen.

Das [X.] hat ein Teilurteil und Teil-Grundurteil erlassen, wonach es den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des bereits entstandenen Schadens auf der Grundlage der von dem Beklagten erteilten Auskunft für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt und ferner die Schadensersatzverpflichtung des [X.] für zukünftige Schäden im Zusammenhang mit dem Umbau des Schornsteins einschließlich der Entfernung des bisherigen Schornsteinkopfs festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzli-chen Entscheidung die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom
Se-nat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.

Das [X.] hat angenommen, der Klägerin stehe jedenfalls aus ab-getretenem Recht der Bauherrin (§
398 [X.]) ein Anspruch aus §
839 Abs.
1 Satz 1 [X.] gegen den Beklagten zu, der durch die unzutreffende Auskunft bei dem
Ortstermin eine ihm zum Schutz
der [X.] obliegende Amtspflicht ver-letzt habe.

Das Berufungsgericht hat ebenfalls allein einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der Bauherrin in Betracht gezogen. Es sei zwar eine fahrlässige Amtspflichtverletzung des Beklagten anzunehmen. Aus Sicht der [X.] bestehe jedoch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, weil sie die Klä-gerin aus dem Generalunternehmervertrag auf Errichtung eines mangelfreien Schornsteins habe in Anspruch nehmen können. Im Übrigen gehöre die Kläge-rin als Generalunternehmerin ebenso wenig wie die von ihr eingeschalteten Subunternehmer zu den im Rahmen der Amtspflicht geschützten [X.].

II.

Dies hält der rechtlichen
Überprüfung nicht stand.

Nach dem bisherigen Sach-
und Streitstand und den dazu getroffenen
Feststellungen kommt
ein auf eigenes Recht gestützter Schadensersatzan-spruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß
§
839 Abs.
1 Satz 1 [X.] in Betracht, worauf sie ihr Begehren auch vorrangig stützt.

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1.
Zutreffend allerdings hat das Berufungsgericht angenommen, dass der mit öffentlichen Aufgaben [X.], der als [X.] Ge-bührenbeamter in Abweichung von Art. 34 Satz 1 GG persönlich haftet (vgl. Senatsurteil vom
10. Juni 1974 -
III ZR 89/72, [X.]Z 62, 372, 376 und Begrün-dung des [X.] zur Änderung des Schorn-steinfeger-Handwerksgesetzes, BR-Drs. 265/17 S. 37;
siehe
jetzt § 12a des
[X.] (SchfHwG) vom 26.
November 2008
-
[X.] I S.
2242 in der Fassung des [X.] zur Änderung des [X.] vom 17. Juli 2017, [X.] [X.]), bei dem Ortstermin am 7.
November 2013 fahrlässig gegen eine ihm obliegende Amtspflicht verstoßen hat, indem er den Abstand zwischen dem geplanten Standort des Schornsteins und dem Nachbargebäude falsch vermessen und aufgrund dessen für die beabsichtigte weitere Bauausführung "grünes
Licht"
gegeben und damit zu erkennen gegeben hat, dass die Bescheinigung entspre-chend der Auflage Nummer
7 der Baugenehmigung bei der Abnahme erteilt werden würde.

a) Auch nach der Reform des Schornsteinfegerwesens durch das [X.],
das das Schornsteinfegergesetz ([X.]) abgelöst hat, und dem Inkrafttreten der Vorschriften der §§
8 bis 12, 14 bis 16, 18, 20, 21, 27 bis 47 und 49 bis 51 gemäß
Art.
4 Abs. 3 des Gesetzes zur [X.] des Schornsteinfegerwesens vom 26.
November 2008 zum 1.
Januar 2013 ([X.] I S.
2242, 2257) ist die Beleihung des [X.] (des "Bezirksbevollmächtigten") mit -
anderenfalls durch eine Behörde vorzunehmenden
-
"klassischen"
Kontrollaufgaben unberührt geblieben (vgl. Begründung des [X.] eines Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens, [X.]. 16/9237, S.
22, [X.]., 8. Spiegelstrich). Der Bezirksschornsteinfeger
ist trotz der vorgenommenen Einschränkung der hoheitlichen Aufgabenbereiche, namentlich des Entfallens der vormaligen Re-14
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gelung des §
13 Abs.
1 Nr. 5 [X.]
(Beratung in [X.]), weiterhin mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben beliehen
(vgl. Begründung des [X.] zur Änderung des [X.] aaO S. 31 f zu den Änderungen von §§
8, 9
SchfHwG; siehe jetzt auch § 8 Abs. 2 Satz 2 SchfHwG in der Fassung des [X.] zur Änderung des [X.] vom 17.
Juli 2017 aaO). Hierzu gehören neben der
Ausstellung von [X.] zu [X.] nach Landesrecht und der
[X.] ausdrück-lich auch Tätigkeiten, die aus Gründen der Betriebs-
und Brandsicherheit sowie des Umwelt-
und Klimaschutzes dem Bezirksbevollmächtigten als Wahrneh-mung öffentlicher Aufgaben vorbehalten geblieben sind (vgl. [X.]. 16/9237, S.
21, [X.]. Nr. 8 und S.
23, [X.]. Abs. 4; vgl. weiter
[X.]/[X.], Stand: 15. Dezember
2017, § 839
[X.] Rn. 717; [X.]/Kapsa, Haftpflichtpro-zess, 27.
Aufl., Rn.
121). Dementsprechend
sind die Vorschriften des §
14 Abs.
1 Satz 1 SchfHwG (Durchführung der
[X.] und Erlass des Feuerstättenbescheids) und §
16 Satz 1 SchfHwG (Ausstellung von Bescheini-gungen über die Tauglichkeit und sichere Benutzbarkeit von Abgasanlagen und von Leitungen zur Abführung von [X.] nach Landesrecht; hier:
§
40 [X.]) mit der bisherigen Regelung in §
13 Abs.
1 Nr. 2 und Nr. 9 [X.] weitgehend wortgleich oder jedenfalls ihrem Inhalt nach gleich
geblieben.

b) Der Beklagte ist bei dem Ortstermin innerhalb dieses Aufgabenbe-reichs und nicht
privatrechtlich tätig geworden. Seine Hinzuziehung stand im Zusammenhang mit der Auflage Nummer
7 der Baugenehmigung und damit mit den hoheitlichen Aufgaben auf der Grundlage von §
16 Satz 1 SchfHwG.

Dem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger obliegt gemäß §
16 Satz
1 SchfHwG
die Ausstellung von Bescheinigungen über die Tauglichkeit 16
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8

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und sichere Benutzbarkeit von Abgasanlagen in ihren jeweiligen Bezirken, so-weit dies durch Landesrecht vorgesehen ist.

Gemäß §
40 Abs. 6 der Niedersächsischen
Bauordnung ([X.]) dürfen Feuerungsanlagen [...] erst in Betrieb genommen werden, wenn der Bezirks-schornsteinfegermeister [...] ihre sichere Benutzbarkeit sowie die Tauglichkeit und sichere Benutzbarkeit der zugehörigen Schornsteine [...] geprüft und be-scheinigt hat. Bei der geplanten [X.] handelt es sich um eine solche Feuerungsanlage. Gemäß
§
40 Abs.
3 Satz 2 [X.] ist für die Tauglichkeit und sichere Benutzbarkeit des der Feuerungsanlage zugehörigen Schornsteins auch dessen Beschaffenheit und Lage relevant (Kaellander, in: [X.], [X.], 9.
Aufl., §
40 Rn. 46). Auch §
19 Abs.
1 und 2 der [X.] (1.
BImSchV, Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen
vom 26. Januar 2010, [X.] I S.
38)
-
Ableitbedingungen für Abgase
-
regelt unter anderem
die Bauweise, insbe-sondere die
Höhe von Schornsteinen, §
4 Abs. 2 1.
BImSchV die [X.].

Die vorbereitende Beratung nebst der dabei erteilten Auskunft über den vorschriftsgerechten Standort des
Schornsteins stand mit der -
erwarteten
-
nachfolgenden Bescheinigung zur Inbetriebnahme in einer unmittelbaren Wechselbeziehung (zu einer vergleichbaren Konstellation [X.], Urteil vom 31.
August 2006 -
12
U 60/06, BeckRS 2006, 10634). Die Auskunft über die geeignete Ausführung und den zulässigen Standort des Schornsteins diente
ersichtlich dazu, beim Bau die Anforderungen öffentlich-rechtlicher Regelungen einzuhalten, die erforderliche Bescheinigung zur Inbetriebnahme zu erhalten und künftige Beanstandungen bei der Sicherheitsprüfung zu vermeiden (ähn-lich: Senatsurteil vom 10.
Juni 1974
aaO S.
375).
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19
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-

Die Auskunft und die nachfolgende Abnahme stellen
einen einheitlichen Vorgang dar, der nicht künstlich in teils hoheitliche, teils [X.] aufgespalten werden kann (vgl. Senatsurteile vom 16.
April 1964 -
III
ZR 182/63, [X.]Z 42, 176, 179;
vom 9.
Januar 2003 -
III
ZR 217/01, [X.]Z 153, 268, 276;
vom 16.
September 2004 -
III
ZR 346/03, [X.]Z 160, 216, 224 und vom 6.
März 2014 -
III
ZR 320/12, [X.]Z 200, 253, 260 Rn. 31; vgl. auch [X.] vom 8.
Dezember 1958 -
III
ZR 235/56, [X.]Z 29, 38, 40 f).

c) Auskünfte, die ein Amtsträger erteilt, müssen dem Stand seiner Er-kenntnismöglichkeit
entsprechend sachgerecht, das heißt
vollständig, richtig und unmissverständlich sein, so dass der Empfänger der Auskunft entspre-chend disponieren kann (st. Senatsrechtsprechung, z.B. Urteile vom 13.
Juni 1991 -
III
ZR 76/90, NJW 1991, 3027;
vom 6.
Februar 1997 -
III
ZR 241/95, NVwZ 1997, 1243;
vom 10.
Juli 2003 -
III
ZR 155/02, [X.]Z 155, 354, 357 und
vom 8.
November 2012 -
III
ZR 151/12, [X.]Z 195, 276, 291 Rn. 25
jew.
mwN). Für die Frage, ob die Auskunft den zu stellenden Anforderungen genügt, kommt es entscheidend darauf an, wie sie vom Empfänger aufgefasst wird und werden kann und welche Vorstellungen zu erwecken sie geeignet ist (Senatsurteil vom 13.
Juni 1991 aaO
mwN). Dabei hängt der Umfang der Auskunftspflicht auch vom Inhalt der Frage ab, die der Auskunftssuchende an die Behörde richtet (Senat aaO und Senatsbeschuss vom 25.
Juni 1987 -
III
ZR 228/86, [X.]RZ Nr. 2267). Eine amtliche Auskunft ist selbst dann richtig, klar, unmissverständ-lich und vollständig zu erteilen, wenn keine Pflicht zu ihrer Erteilung besteht (z.B. Senatsurteil vom 24. Juni 1993 -
III ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205)
oder der Beamte fachlich dafür nicht ausgebildet oder befugt ist ([X.],
[X.], 508).

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-

Die von dem Beklagten aufgrund der vorgenommenen Vermessung er-teilte Auskunft, es bestehe ein ausreichender Abstand
zu der Wohnbebauung auf dem Nachbargrundstück, weswegen er für die geplante Ausführung "grünes Licht"
gab, war, wie der Beklagte nicht in Abrede stellt,
falsch und daher pflicht-widrig.

d) Die verletzte Amtspflicht bestand auch der Klägerin gegenüber,
ohne dass es darauf ankommt, ob die Klägerin bei dem Ortstermin im eigenen oder im Namen der Bauherrin auftrat.

Die Drittgerichtetheit der Amtspflicht hat sowohl haftungsbegründende als auch begrenzende Funktionen: Begründend, soweit klargestellt wird, ge-genüber welchem Geschädigten die Verantwortlichkeit des Staates eintritt, be-grenzend, soweit anderen Personen, die nicht zum Kreis der [X.] zählen, ein Anspruch auch dann zu versagen bleibt, wenn sich das pflichtwidrige Handeln des Amtsträgers für sie nachteilig ausgewirkt hat (ständige Senatsrechtspre-chung; etwa Senatsurteil
vom 20. Oktober 2016 -
III ZR 278/15, [X.]Z 212, 303 Rn. 21 m. zahlr. w.N.).

Ob der Geschädigte geschützter Dritter ist, bestimmt sich danach, ob die Amtspflicht -
wenn auch nicht notwendig allein, so doch gegebenenfalls
neben der Erfüllung allgemeiner Interessen und öffentlicher Zwecke
-
auch den Sinn hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Aus den die Amtspflicht begründen-den und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der
besonderen Natur des [X.] muss sich ergeben, dass der Geschädigte zu dem [X.] zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des [X.] geschützt und gefördert werden sollen; darüber hinaus kommt es darauf an,
ob in qualifizierter und zugleich individualisierbarer Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten [X.] Dritter 22
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Rücksicht zu nehmen ist. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten [X.] bestehen. Hierfür ist die unmittelbare Beteiligung am Amtsgeschäft ebenso wenig notwendige Vor-aussetzung wie ein Rechtsanspruch des Betroffenen auf die in Rede stehende
Amtshandlung. Allerdings genügt es nicht allein, dass sich die Verletzung der Amtspflicht für den Geschädigten nachteilig ausgewirkt hat. Da eine Person, der gegenüber eine Amtspflicht zu erfüllen ist, nicht in allen ihren Belangen immer als Dritter anzusehen sein muss, ist jeweils zu prüfen, ob gerade das im Einzel-fall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des [X.] geschützt sein soll (st. Senatsrechtsprechung; zu allem Vorste-henden z.B. Senat aaO Rn. 21 ff
m.
zahlr. w.N.).

aa) Die Amtspflicht zu richtiger Auskunft besteht gegenüber jedem [X.], in dessen Interesse oder auf dessen Antrag sie erteilt wird (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 3.
Mai 2001 -
III
ZR 191/00, NVwZ 2002, 373, 374
und vom 10.
April 2003 -
III
ZR
38/02, [X.], 604, jew.
mwN).

bb) Die fragliche Auskunft ist vorliegend auch im Interesse der Klägerin erteilt worden, die daher als Dritte im vorstehend genannten Sinn anzusehen ist. Aus den Bestimmungen des Schornsteinfegerhandwerksgesetzes und den
dort in Bezug genommenen weiteren Vorschriften folgt nichts anderes, ebenso wenig aus ihrer Stellung als Generalunternehmerin.

(1) Die Amtspflichten des Beklagten gemäß §
16 Satz 1 SchfHwG in Verbindung mit
den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften bestehen aller-dings vor allem im allgemeinen Interesse und darüber hinaus im Interesse von Eigentümern und Nachbarn. Insbesondere dient die Gewährleistung der Feuer-sicherheit dem Eigentümer, dessen Eigentum durch Versäumnisse und unsach-26
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12

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gemäße Maßnahmen des Schornsteinfegers unmittelbar bedroht ist ([X.] vom 10.
Juni 1974 aaO
S. 375
f; [X.], NJW 1972, 2088, 2089). Überdies sollen die -
Abgasen ausgesetzten
-
Nachbarn vor unzumutbaren [X.] durch Immissionen (vgl. §
4 Abs.
2 1.
BImSchV) geschützt werden.

(2) Ferner ist nach der Rechtsprechung des Senats "Dritter"
regelmäßig nicht derjenige, der nur aufgrund besonderer rechtsgeschäftlicher Abmachun-gen mit dem unmittelbar Verletzten von Nachwirkungen der Amtshandlung be-troffen wird (Senatsurteil vom 23.
Oktober 1958 -
III
ZR 91/57, [X.] 1959, 464, 467; vgl. auch Senatsurteil vom 10. März 1981 -
III ZR 9/93, [X.]Z 125, 258, 269 f). Amtspflichten bestehen weiter nicht in Bezug auf Vertragspartner, denen gegenüber sich der Betroffene auf die Amtshandlung berufen hat (vgl. Senatsurteil vom 17.
November
1958 -
III
ZR 123/57, [X.] 1959, 457, 458).

(3) Eine dem Vertragspartner des nach diesen Grundsätzen
primär [X.] -
wie hier der Klägerin als Generalunternehmerin
-
gegebene [X.] ist jedoch jedenfalls dann im Interesse des [X.] erteilt, wenn sich -
ähnlich
der Situation der Drittschadensliquidation (vgl. dazu etwa [X.], Urteile vom 10.
Juli 1963 -
VIII
ZR 204/61, [X.]Z 40, 91, 100 ff, vom 29.
Januar 1968 -
II
ZR 18/65, [X.]Z 49, 356, 361, und vom 14.
Januar 2016
-
VII
ZR 271/14, NJW 2016, 1089, 1090, Rn.
27)
-
das (wirtschaftliche) Risiko der [X.]
vollständig auf ihn verlagert hat, während dem vorrangig geschützten Betroffenen -
das heißt
vorliegend der Bauherrin als Grundstücks-eigentümerin
-
ein Schaden nicht entsteht.
Dies ist hier der Fall.

Die Bauherrin konnte die Klägerin
aus dem mit ihr
abgeschlossenen Werkvertrag wegen des nicht abnahmefähigen Standorts des Schornsteins ge-mäß §§ 633
ff
[X.] in Anspruch nehmen und hat dies auch erfolgreich getan.
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13

-

Der Werkunternehmer schuldet die Errichtung eines
-
abnahmefähigen
-
Bauwerks, das frei von [X.] ist (§
631, §§
633 ff [X.]), ohne dass es auf sein Verschulden ankommt. Soweit eine Beschaffenheit nicht vereinbart ist, muss das Werk die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder jedenfalls die für die gewöhnliche Verwendung geeignete Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten darf. Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Bauleistung von der vertraglich ge-schuldeten Beschaffenheit abweicht (z.B. [X.], Urteil vom 20.
April 1989
-
VII
ZR 80/88, [X.], 462, 464). Der Auftragnehmer hat die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten (z.B. [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.
Aufl., 6. Teil Rn.
16). Darunter fallen alle Regelungen des privaten und öffentlichen Rechts, etwa die Bauordnungen der Länder und Brandschutzvorschriften (z.B. [X.]/
Koeble, aaO).

Dazu gehört mithin auch die Errichtung eines den Anforderungen von
§
16 SchfHwG, §
40 Abs. 6 [X.], §
4 Abs. 1, §
19 Abs. 1 und 2 1.
BImSchV entsprechenden, das heißt
den richtigen Abstand zum Nachbargebäude auf-weisenden Schornsteins.

Die Klägerin trug
aufgrund der gegenüber der Bauherrin übernommenen
Verpflichtung, ein in allen Belangen mangelfreies Bauwerk zu erstellen, daher die im Außenverhältnis zur Bauaufsicht
den Eigentümer treffende Gefahr, für einen den Anforderungen der [X.] entsprechenden Schornstein zu sorgen (das Senatsurteil vom 8.
Mai 1980 -
III
ZR 27/78, [X.], 2578, 2579 zur Rechtsstellung des Bauunternehmers in einem Amtshaftungsprozess betrifft daher eine andere Konstellation). Darüber hinaus obliegt dem Bauleiter 32
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-

14

-

-
hier der
Klägerin
-
gemäß §
55 Abs. 1 Satz
1 [X.] die Pflicht, darüber zu wachen, dass die Baumaßnahme entsprechend den öffentlich-rechtlichen An-forderungen durchgeführt wird, weswegen die Auskunft des Beklagten weiterhin dazu diente, der Klägerin diese Pflichterfüllung zu ermöglichen.

Der Ortstermin, dessen Zweck die Bestimmung des zutreffenden [X.] zum Nachbargebäude war, fand nach den konkreten Umständen des Falls daher
vor allem im Interesse der Klägerin statt, was aus der Teilnahme ihrer Mitarbeiter und der mit dem Schornsteinbau befassten Subunternehmer folgte. Eine nur zufällige Benachteiligung der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 14.
Juni 1962 -
III
ZR 57/61, NJW 1962, 2100, 2102) kann vor diesem Hinter-grund gerade nicht angenommen werden. Ihr Anliegen, eine regelgerechte
Bauausführung zu gewährleisten, stand vielmehr in einem inneren sachlichen Bezug mit der erteilten Auskunft. Die Verletzung von dem Bauunternehmer ge-genüber bestehenden Amtspflichten hat der Senat
auch im [X.] in Erwägung gezogen, in dem jener eine Besprechung mit einem Beamten des Tiefbauamts in eigenem Namen veranlasst und wahr-genommen hatte (Senatsurteil vom 8.
Mai 1980
aaO).

Ungeachtet dessen, wer den Ortstermin veranlasst hatte, dienten
die vom Beklagten durchgeführte Besichtigung
und das von ihm daraufhin erteilte "grüne Licht"
zu der beabsichtigen
Bauausführung -
das heißt zu dem Standort des Schornsteins
-
dazu, die Planung der Klägerin zu überprüfen. Dies gilt um-so mehr, als der
Auskunft
eine
Messung voran ging
und
sie
daher den Eindruck besonderer Genauigkeit und Zuverlässigkeit erweckte. Daran ändert es nichts, dass der Beklagte
möglicherweise
annehmen durfte, die Klägerin trete (zu-gleich) für die Bauherrin, die gleichlaufende Interessen hatte, auf.

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-

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-

Dies steht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht im Ge-gensatz
zur Rechtsprechung des Senats zur Begrenzung des [X.] der ge-schützten [X.] im Baugenehmigungsverfahren (vgl. z.B. Senatsurteil vom 10.
März 1994 -
III ZR 9/93, [X.]Z 125, 258,
269).
Die Gefahr, die Haftung des Amtsträgers könne zu weit ausgedehnt werden,
wenn die Interessen anderer als des primär Ersatzberechtigten in den Schutzbereich der Amtspflicht [X.] werden, besteht in
der vorliegenden Fallgestaltung
nicht. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden ist identisch mit demjenigen, den die in erster Linie durch die verletzte Amtspflicht geschützte Bauherrin bei einer ande-ren Vertragsgestaltung mit der Klägerin erlitten hätte. Es handelt sich [X.] nicht um einen anderen oder zusätzlichen Schaden, wie etwa in dem Fall, dass dem mit der Baureifmachung eines Grundstücks beauftragten
Archi-tekten, der eine -
amtspflichtwidrig negativ beschiedene
-
Bauvoranfrage in ei-genem Namen stellt,
ein
im Erfolgsfall zu erwartendes
weiteres
Honorar
entgeht
(vgl. dazu
Senatsurteil vom 10. März 1994). Ebenso
wenig geht es um die Fol-gen einer erst nachträglichen vertraglichen Einbeziehung Dritter (vgl. [X.] vom 17. November 1958 aaO) oder sonstige
Nachwirkungen,
wie
das
Ein-treten
einer für den Schadensfall aufkommenden Versicherung (Senatsurteil vom 23. Oktober 1958
aaO).

e) Allerdings wird das Berufungsgericht noch Feststellungen dazu zu tref-fen haben, ob und inwieweit sich die -
in dieser Hinsicht darlegungs-
und be-weisbelastete
-
Klägerin auf die Auskunft des Beklagten verlassen durfte. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass sie sich das Wissen ihrer Subunternehmerin
-
der W.

-
zurechnen lassen muss, die [X.] für ihre Nachunternehmerin -
das Fachunternehmen R.

-
einzustehen hat. Insoweit wird zu klären sein, womit die [X.] im Einzelnen beauftragt waren, inwieweit sie an der Planung 37
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16

-

beteiligt waren und ob sie über besondere, denen des Beklagten gleichkom-mende
oder gar überlegene Fachkenntnisse zu der in Rede stehenden Frage verfügten oder hätten verfügen müssen. Dabei wird weiter zu berücksichtigen
sein, dass Mitarbeiter dieser Subunternehmerinnen an dem Ortstermin [X.] haben und
-
im Ausgangspunkt
-
auf die Sachkunde
des Beklagten, der später die notwendigen Bescheinigungen für die Abnahme des Schorn-steins zu erstellen hatte, vertrauen durften. Es kann auf der Grundlage des der-zeitigen Sach-
und Streitstands nicht beurteilt werden, ob und inwieweit ihnen der Messfehler des Beklagten gleichwohl hätte auffallen müssen. Immerhin wurde es nach Bekanntwerden des falschen Messergebnisses erforderlich, den Schornstein um vier Meter auf die andere Seite des Daches zu versetzen. [X.] dann, wenn ein für einen Fachmann augenfälliger Fehler vorgelegen hätte, hätte es möglicherweise zumindest den Mitarbeitern des Fachunterneh-mens R.

oblegen, eine eigene Messung [X.]. Es wird jedoch auch zu beachten sein, dass die Auskunft des [X.] die bis dahin bestehende vorläufige Bauplanung bestätigte und daher auf erste Sicht kein Anlass zu Zweifeln bestand.

f) Von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungs-gericht auch nicht mit der Frage
befasst, ob die Klägerin
den Amtshaftungsan-spruch gegen den Beklagten gemäß §
839 Abs.
1 Satz 2 [X.] ausschließende anderweitige Ersatzmöglichkeiten in Form von Gewährleistungs-
oder Scha-densersatzforderungen
gegen Dritte, insbesondere ihre Nachunternehmerinnen hat. Für deren Fehlen -
als (negative) Voraussetzung des Amtshaftungsan-spruchs
-
trägt der Anspruchsteller die Darlegungs-
und Beweislast (st. Rspr. z.B. Senatsurteile vom 13.
Dezember 1990 -
III
ZR 14/90, [X.]Z 113, 164, 167 und
vom 15.
Mai 1997 -
III
ZR 204/96, [X.]Z 135, 354, 365 f; [X.]/[X.],
39
-

17

-

Stand 15. Dezember 2017, § 839 [X.], Rn. 645 mwN). Das Berufungsgericht wird hierzu die notwendigen Feststellungen nachzuholen haben.

Sonstige Ersatzmöglichkeiten sind auf der Grundlage des bisherigen Sach-
und Streitstands nicht ersichtlich. Nach dem unbestritten gebliebenen [X.] hatte die Klägerin auch die Planungsleistungen (einschließlich der Architekten-
und Ingenieurleistungen) zu erbringen.
Tatsächliche Anhalts-punkte dafür, dass die Klägerin diese Leistungen extern vergab, gibt es bislang nicht. Hinweise darauf, dass die Bauherrin selbst Architekten oder Ingenieure beauftragt hat, gegen die Rückgriffsansprüche der Klägerin gemäß
§
426 Abs.
1 i.V.m. §§
633
ff [X.] denkbar wären, gibt es derzeit
ebenfalls nicht.

Ansprüche gegen eine andere Behörde -
hier die Baubehörde, die die Planung genehmigt hatte
-
sind wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der öffentlichen Hand unbeachtlich (vgl. z.B.
Senatsurteile vom 29.
Januar 1968
-
III
ZR 111/66, [X.]Z 49, 267, 275, und vom 4.
Juli 1974 -
III
ZR 63/72, [X.]Z 62, 394, 397, vom 3. Juni 1993 -
III ZR 104/92, [X.]Z 123, 1, 7, und vom 15.
Mai 1997 -
III
ZR 204/96, [X.]Z 135, 354, 367; [X.], aaO, Rn.
623 ff jew. mwN).

2.
Einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß §
839 Abs.
1 Satz
1 [X.] aus abgetretenem Recht der Bauherrin (§
398 [X.]) hat das [X.] hingegen zu Recht verneint.

a) Zwar besteht die Amtspflicht zur richtigen
Auskunft im Zusammenhang mit der Errichtung eines den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im obigen Sinn entsprechenden Schornsteins -
wie vorstehend ausgeführt
-
ohne weiteres im Interesse des Eigentümers. Der [X.] konnte aber -
wie ausgeführt und wie 40
41
42
43
-

18

-

das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat
-
die Klägerin erfolgreich aus Gewährleistungsrecht (§§
633 ff [X.]) in Anspruch nehmen, so dass ihr kein Schaden entstanden ist.

b) Die Grundsätze der Drittschadensliquidation finden auf die vorliegende
Fallgestaltung keine Anwendung, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob [X.] im Bereich der Amtshaftung überhaupt in Betracht zu ziehen sind
(vgl.
hierzu Senatsurteile vom 15.
November 1984 -
III
ZR 70/83, [X.]Z 93, 87, 95 f und vom 6.
Juni 1991 -
III
ZR 221/90, NJW 1991, 2696, 2697; Senatsbeschlüsse
vom 29.
Februar 1996 -
III ZR 4/95, NJW-RR 1996, 724 und vom 26.
Juni 2008
-
III
ZR 118/07, NVwZ-RR 2008, 670, 671, Rn. 9).

Die Möglichkeit einer Schadensliquidation im Drittinteresse besteht, wenn der Anspruchsteller nur formell Berechtigter ist, während der Schaden dem Träger des geschützten Interesses erwächst (vgl. [X.], Urteil vom 22.
No-vember 1966 -
VI
ZR 49/65, NJW 1967, 930, 931 zu dem Fall des vertraglich geschützten Interesses), mithin der Ersatzberechtigte keinen Schaden und der Dritte zwar einen Schaden,
aber keinen Anspruch hat ([X.], Urteile vom 10.
Juli 1963 -
VIII
ZR 204/61, [X.]Z 40, 91, 100 ff;
vom
29.
Januar 1968
-
II
ZR 18/65, [X.]Z 49, 356, 361
und vom 14.
Januar 2016 -
VII
ZR 271/14, NJW
2016, 1089, 1090, Rn.
27; [X.], [X.], 15. Aufl., [X.]. v. §
249-253
Rn. 124). Letzteres ist nicht der Fall, da die Klägerin aus den unter Num-mer
1 dargestellten Gründen entweder über einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten oder aber über Gewährleistungs-
oder Schadensersatz-ansprüche gegen ihre Nachunternehmerinnen verfügt.

44
45
-

19

-

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).

[X.]

[X.]

Remmert

Arend
Böttcher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.12.2015 -
9 O 5/15 -

OLG Celle, Entscheidung vom 02.06.2016 -
16 U 1/16 -

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