Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2012, Az. III ZR 29/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 29/12
Verkündet am:

25. Oktober 2012

K i e f e r

Justizangestellter

als
Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja

BGB § 839 Cb, Fe; BauGB § 36; BayBO Art. 74 a.[X.]
Im Baugenehmigungsverfahren obliegen der Gemeinde bei der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB keine den [X.] schützenden Amtspflichten, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach §
36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. landesrechtlichen Vorschriften das rechtswid-rig verweigerte Einvernehmen ersetzen kann. Dies gilt auch dann, wenn der (einfache) Bebauungsplan, dessen Festsetzungen das Bauvorhaben wider-spricht und auf dessen Inhalt die Verweigerung des Einvernehmens gestützt wird, unwirksam ist, auch wenn dies gerichtlich noch nicht festgestellt wurde (Fortführung von Senatsurteil vom 16. September 2010 -
III ZR 29/10, [X.], 51).
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 -
III ZR 29/12 -
OLG [X.]

[X.]
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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2012
durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Seiters

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 22.
Dezember 2011 wird [X.].

Die Klägerin hat die Kosten des [X.] zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die beklagte Gemeinde aus Amtshaftung in Anspruch wegen der Verweigerung des Einvernehmens
gemäß §
36 Abs.
1 Satz
1 BauGB.

Die Klägerin ist Eigentümerin der im Gemeindebereich der Beklagten gelegenen Grundstücke
Flur-Nr. 102 und 102/1.

Am 30.
März 2006 und
am 15.
Mai 2006 beantragte die Klägerin die Er-teilung von [X.] für den Neubau von insgesamt sechs Mehrfamilien-1
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häusern
und zwei Einfamilienhäusern auf den streitgegenständlichen [X.].

Für den Bereich dieser Grundstücke bestand seinerzeit der am 6.
Juni 2000 bekannt gemachte "einfache Bebauungsplan K.

zur Steuerung des Maßes der Nutzung bei Wohngebäuden oder bei Umnutzung vorhandener Bausubstanz zu Wohnzwecken im unbeplanten Ortsbereich". Die
Bauvorhaben der Klägerin widersprachen den Festsetzungen dieses Bebauungsplans.

Am 12.
April 2006 und 29.
Mai 2006 verweigerte die Beklagte ihr [X.] zu den Anträgen der Klägerin. Das Landratsamt N.

-Sch.

lehnte mit Bescheiden vom 24.
Mai 2006 und
22.
August 2006 die Bauvorbescheidungsanträge der Klägerin ab. Zur Begründung verwies das Landratsamt [X.]eils auf die Festsetzungen des Bebauungsplans sowie darauf, dass die Beklagte das
gemeindliche Einvernehmen
verweigert habe. Weiter ist in den Bescheiden ausgeführt, die Genehmigungsbehörde sei nach Art.
74 Abs.
1 BayBO (a.[X.])
befugt, rechtswidrig versagtes gemeindliches
Einverneh-men
zu ersetzen, mache aber im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens von dieser Befugnis keinen Gebrauch, weil die von der Gemeinde für die Versagung angeführten Gründe als berechtigt anzusehen seien.

Die Widersprüche der Klägerin gegen die Bescheide des Landratsamts wurden von der Regierung von [X.] zurückgewiesen. Die gegen die Versagung der Bauvorbescheide erhobenen Verpflichtungsklagen der Klägerin wies das Verwaltungsgericht M.

durch Urteile vom 3. Mai 2007 ab.

Im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Berufungsverfahrens erließ die Beklagte für den Bereich, in dem sich die streitgegenständlichen Grundstücke 4
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der Klägerin befinden, am 12.
August 2008 eine Veränderungssperre zur Siche-rung des Verfahrens zur Aufstellung eines qualifizierten Bebauungsplans. Die-ser Bebauungsplan wurde am 24. März 2009 beschlossen und am 26. März 2009 bekannt gemacht. Er lässt eine Bebauung der Grundstücke der Klägerin, wie sie mit den Anträgen vom 30. März 2006 und 25. Mai 2006 angestrebt [X.] waren, nicht zu.

Bezüglich des Antrags der Klägerin vom 15.
Mai 2006 hob der [X.] durch Urteil vom 30. Juli 2009 die Bescheide des Landratsamts und der Regierung von [X.] sowie das Urteil des Verwal-tungsgerichts M.

teilweise
auf und stellte fest, dass der [X.] verpflichtet sei, der Klägerin vor dem Inkrafttreten der am 12.
August 2008 be-schlossenen Veränderungssperre den Vorbescheid für zwei
Mehrfamilienhäu-ser zu erteilen. Bezüglich des
weiteren Antrags der Klägerin stellte
der Verwal-tungsgerichtshof, nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt hatten, durch Beschluss vom 30. Juli 2009 das Verfahren ein und legte die [X.] dem beklagten [X.]
auf.

Die Klägerin macht geltend, wegen der inzwischen nicht mehr möglichen Bebauung der Grundstücke in der beantragten Weise
sei ihr ein Schaden von 811.574,35

stehen, da
sie das Einvernehmen verweigert habe; denn bei
Erteilung des Einvernehmens wären die Bauvorbescheide
ergangen. Deshalb sei die Beklagte und nicht der [X.] [X.] zum Schadensersatz verpflichtet.

Die Klage wie auch die Berufung der Klägerin haben keinen Erfolg [X.]. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den [X.] weiter.
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Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Beklagte nicht nach §
839 Abs.
1 BGB, Art.
34 [X.] für die geltend gemachten Schäden hafte. Die [X.] des gemeindlichen Einvernehmens im Falle einer gesetzlich
vorgesehe-nen
Ersetzungsbefugnis durch die
Baugenehmigungsbehörde (Art.
74 BayBO a.[X.]) sei lediglich als behördeninterner Vorgang ohne Bindung der Baugeneh-migungsbehörde anzusehen. Damit entfalle bei der Entscheidung der Gemein-de über die Erteilung des Einvernehmens gemäß §
36 BauGB eine drittgerich-tete Amtspflicht der Gemeinde gegenüber dem [X.]. Dem Landratsamt stehe eine inzidente Normverwerfungskompetenz hinsichtlich des [X.] zu. Andernfalls geriete das Landratsamt in die paradoxe Situation,
dem
Bauantrag mangels inzidenter Normverwerfungskompetenz
nicht stattgeben zu können, diesen aber auch, da ein Anspruch auf Erteilung der beantragten [X.] bestehe, nicht zurückweisen zu dürfen.

Selbst wenn eine inzidente Normverwerfungskompetenz des Landrats-amts verneint werde, ergebe sich kein Anspruch der Klägerin aus Amtshaftung. Die Bindung des Landratsamts an den Bebauungsplan würde dann auch für die Beklagte gelten. Die Beklagte wäre in gleicher Weise wie das Landratsamt an den Bebauungsplan gebunden, solange dieser nicht geändert oder aufgehoben sei.
Entgegen der Einschätzung der Klägerin entscheide sich die Frage, ob die Versagung
des
gemeindlichen Einvernehmens lediglich ein behördeninterner 11
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Vorgang sei oder ob ihm Auswirkungen zukämen, nicht aufgrund einer konkre-ten, sondern einer abstrakten Betrachtungsweise. Darüber hinaus würde ein Anspruch auch am
fehlenden Verschulden scheitern.

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zu, da sich die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens wegen der ge-setzlich vorgesehenen Ersetzungsbefugnis der Baugenehmigungsbehörde als ein behördeninterner Vorgang darstelle und deshalb auch kein Eingriff in die Eigentumsrechte der Klägerin sei. Auf Planungsfehler der Beklagten beim Er-lass des Bebauungsplans oder auf eine unterbliebene Änderung oder Aufhe-bung des Plans werde die Klage nicht gestützt.

II.

Die Revision ist im Ergebnis unbegründet. Der Klägerin steht kein [X.] auf Schadensersatz aus §
839 BGB,
Art.
34 [X.] oder aus einem [X.]
Eingriff
gegen die Beklagte zu. Die Beklagte hat mit der Verwei-gerung des gemeindlichen Einvernehmens nach §
36 Abs.
1 Satz
1 BauGB im vorliegenden Fall keine Amtspflichtverletzung gegenüber der Klägerin verwirk-licht.

1.
Nach der Rechtsprechung des Senats zu
§
36 BauGB in der bis zum Inkrafttreten des Bau-
und Raumordnungsgesetzes 1998 vom 18.
August 1997 ([X.] 1997 I S.
2081) geltenden Fassung kommt eine Amtspflichtverletzung der Gemeinde, die das Einvernehmen versagt,
in Betracht, wenn dies Bin-dungswirkung für die Baugenehmigungsbehörde hat. Der auf der Planungsho-heit beruhenden Beteiligung der Gemeinde am Baugenehmigungsverfahren 14
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kann nämlich im Falle der Versagung des Einvernehmens eine für den Bauwilli-gen ausschlaggebende Bedeutung zukommen, wenn die Baugenehmigungs-behörde nach der Rechtslage gehindert ist,
eine Baugenehmigung auszuspre-chen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt hat. [X.] oder verzögert die Gemeinde durch eine unberechtigte Versagung des [X.] ein planungsrechtlich zulässiges Vorhaben, so berührt dies -
sei es auch nur mittelbar
-
notwendig und bestimmungsgemäß die Rechtsstellung des [X.]. Dies genügt, um eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem [X.] als eines geschützten [X.] im Sinne des §
839 Abs.
1 Satz
1 BGB zu bejahen. Dessen Interessen werden durch die Amtspflicht, das Einvernehmen nicht zu verweigern, wenn das Bauvorhaben nach den §§
31, 33, 34 oder 35 BauGB zulässig ist, in individualisierter und qualifizierter Weise geschützt
(vgl. nur Senatsurteile
vom 21. Mai 1992 -
III ZR 14/91, [X.], 263, 265 und vom 13. Oktober 2005 -
III ZR 234/04, [X.], 117, [X.]. mwN).

2.
Hier
besteht jedoch die Besonderheit, dass nach §
36 Abs.
2 Satz
3 BauGB i.V.m. Art.
74 Abs.
1 BayBO a.[X.] das rechtswidrig
versagte,
aber erfor-derliche Einvernehmen durch die Baugenehmigungsbehörde, die nicht zugleich die Gemeinde ist, ersetzt werden konnte. Soweit aber der Baugenehmigungs-behörde die Befugnis eingeräumt ist, das versagte gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, wird ihre Prüfungs-
und Entscheidungskompetenz erweitert. Sie umfasst nicht nur die Frage, ob ein gemeindliches Einvernehmen erforderlich ist, sondern auch, ob die Verweigerung der Gemeinde rechtswidrig ist. Die Bin-dungswirkung der negativen Entscheidung der Gemeinde für die Baugenehmi-gungsbehörde ist aufgehoben. Die Behörde ist mithin nicht mehr unter [X.] gezwungen, den Antrag auf Genehmigung eines an sich genehmigungsfä-higen Bauvorhabens sehenden Auges allein
wegen dessen rechtswidrig ver-17
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weigerten Einvernehmens abzulehnen. Der maßgebliche Grund für die Annah-me einer drittgerichteten Amtspflicht seitens der Gemeinde bei der Entschei-dung über die Erteilung des Einvernehmens und damit ihrer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit gegenüber dem
Bauherrn -
die Bindungswirkung ihrer [X.] für die Baugenehmigungsbehörde, obschon es sich bei dem gemeindli-chen Einvernehmen um ein Verwaltungsinternum handelt
-
ist mit der [X.] der Ersetzungsbefugnis des verweigerten gemeindlichen Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde entfallen
(Senatsurteil vom 16.
September 2010
-
III
ZR 29/10,
[X.],
51 Rn.
10
ff).
Alleiniger Prüfungsmaßstab für das gemeindliche Einvernehmen und seine Ersetzung ist, ob das Vorhaben nach den planungsrechtlichen Vorschriften der §§
31, 33, 34 und 35 BauGB zulässig ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Mai 1992 -
III
ZR 158/90, [X.], 253, 257).

3.
Vorliegend stützte die Beklagte die Verweigerung des Einvernehmens darauf, dass die geplanten Bauvorhaben den
Festsetzungen
im einfachen Be-bauungsplan widersprachen. Da dieser jedoch, wie
für das hiesige Verfahren aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs bindend feststeht, in den für die Beurteilung der Vorhaben bedeutsamen Punkten unwirksam war, war auch die Verweigerung des Einvernehmens rechtswidrig. Demgemäß [X.] für das Landratsamt
gemäß Art.
74 Abs.
1 BayBO a.[X.] das Recht und die Pflicht, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen (vgl. Senatsurteil vom 16.
September 2010 -
III
ZR 29/10, [X.], 51 Rn.
14).

a) Allerdings darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt blei-ben, dass nach der Rechtsprechung des Senats -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
-
der Baugenehmigungsbehörde grundsätzlich keine Kompe-tenz zur Verwerfung eines von ihr als unwirksam erkannten Bebauungsplans zusteht
(vgl. Urteil
vom 25. März 2004 -
III
ZR 227/02, NVwZ 2004, 1143, 1144; 18
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Beschluss
vom 20.
Dezember 1990
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III
ZR 179/89, BGHR BGB
§
839 Abs.
1 Baugenehmigung
1; Urteil vom 10.
April 1986 -
III
ZR 209/84, NVwZ 1987, 168, 169; ebenso [X.], BayVBl. 1982, 654; BayVBl. 1993, 626; [X.]/
[X.], BGB [Neubearbeitung 2007] §
839 Rn.
571; [X.] 1991, 59, 79; ebenso wohl, wenn auch
einschränkend
BVerwGE 112, 373, 381
f; a.A.
OVG
Lüneburg NVwZ 2000, 1061, 1062).

b) Damit steht jedoch nicht fest, dass die Bauaufsichtsbehörde im Rah-men der Prüfung der Erteilung der beantragten Baugenehmigung und -
damit in Zusammenhang stehend -
der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens
einen
von ihr für unwirksam gehaltenen Plan zugrunde zu legen oder eine auf diesen Plan gestützte Verweigerung des Einvernehmens zu beachten hat. Vielmehr handeln die Bediensteten der Baugenehmigungsbehörde [X.], wenn sie einen unwirksamen Bebauungsplan anwenden (Senatsurteil vom 10.
April 1986 aaO). Hinsichtlich der Unwirksamkeit des Bebauungsplans kommt der Bauaufsichtsbehörde eine Prüfungskompetenz zu (vgl. Senatsurteil vom 25.
März 2004 aaO). Erkennt die Baugenehmigungsbehörde
die Unwirk-samkeit, hat sie die Gemeinde und die [X.] von ihren Bedenken zu unterrichten (vgl. Senatsurteil vom 10.
April 1986 aaO; Senatsbeschluss vom
20.
Dezember 1990 aaO). Die Gemeinde hat den Bebauungsplan aufzuheben, soweit sie sich nicht dafür entscheidet, -
soweit möglich
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die die Nichtigkeit be-gründenden behebbaren Fehler zu beseitigen
(vgl. BVerwGE 75, 142, 145). Sollte sich die Gemeinde der Rechtsauffassung der Baugenehmigungsbehörde nicht anschließen, kann die [X.] die gesetzwidrigen
Satzungsbe-schlüsse der Gemeinde beanstanden und deren Aufhebung innerhalb ange-messener Frist verlangen (vgl. BVerwG NVwZ 1993, 1197). Soweit die Frist des §
47 Abs.
2 Satz
1 VwGO noch nicht abgelaufen ist, kommt auch ein eigener Normenkontrollantrag der Baugenehmigungsbehörde gegen den von ihr als 20
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unwirksam erkannten Bebauungsplan in Betracht (vgl. BVerwG NVwZ 1989, 654
f; 1990, 57
f).

c) Auf diesen genannten Wegen kann die Baugenehmigungsbehörde deshalb die Beseitigung des Bebauungsplans erreichen und so die Vorausset-zungen sowohl für die Erteilung der Baugenehmigung als auch -
sofern dann noch erforderlich -
für die Ersetzung des
gemeindlichen Einvernehmens schaf-fen.

Damit war das hier für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zuständige
Landratsamt auch ohne eine eigene [X.] nicht gehindert, das gemeindliche Einvernehmen nach Durchführung entsprechender vorbereitender Verfahrensschritte
zu ersetzen. Deshalb
hatte die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Beklagte keine -
in Anlehnung an die frühere Gesetzeslage eine Amtshaftung der Gemeinde rechtfertigende -
Bindungswirkung für das Landratsamt, das zunächst die Amtspflicht hatte, für eine Aufhebung des Bebauungsplans zu sorgen, um dann anschließend das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen
und die beantragte Genehmigung zu erteilen. Mangels entsprechender Bindungswirkung stellte sich die Verweige-rung des Einvernehmens durch die Beklagte mithin auch bei der vorliegenden Konstellation als reines Verwaltungsinternum mit der Folge dar, dass sie mit dieser Maßnahme keine ihr gegenüber der
Klägerin
obliegende drittgerichtete Amtspflicht verletzt hat. Die Gemeinde haftet auch nicht neben der Baugeneh-migungsbehörde (vgl. Senatsurteil vom 16.
September 2010 aaO Rn.
14). Es bleibt vielmehr bei der Alleinhaftung der Baugenehmigungsbehörde.

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4.
Damit scheiden auch zugleich Ansprüche der Klägerin
aus einem [X.] Eingriff gegen die Beklagte aus (vgl. Senatsurteil vom 16.
Sep-tember 2010
aaO Rn.
23).

[X.]
[X.]

[X.]

[X.]
Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.01.2011 -
31 O 386/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.12.2011 -
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