Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2017, Az. 5 StR 400/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:101017B5STR400.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 400/17

vom
10. Oktober 2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

-
2
-
Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach
Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 10. Oktober 2017 gemäß § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Die Revision des Angeklagten W.

gegen das Urteil des [X.] vom 20. Februar 2017 wird mit der [X.] als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) schuldig ist.
2.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen, der Angeklagte J.

diejenigen seiner gegen das genannte Urteil eingelegten, aber zurückgenommenen Revision (§ 473 Abs. 1 StPO).

Gründe:
Die Revision des wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 1
BtMG, § 27 StGB) verurteilten Angeklagten W.

führt zu der aus der [X.] ersichtlichen Schuldspruchänderung.
Denn die landgerichtlichen Feststellungen tragen die rechtliche Bewer-tung ([X.]) nicht, der Angeklagte W.

sei ebenso wie der Angeklagte J.

und zwei nichtrevidierende Mitangeklagte Bandenmitglied gewesen. 1
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Ihn betreffend heißt es lediglich, er habe von dem Zusammenschluss der drei der Vorst([X.]). Damit ist weder hier noch an anderer Stelle der Urteilsgründe be-legt, dass der Angeklagte W.

tatsächlich in die [X.] worden ist.
Da es sich bei
der Eigenschaft, Mitglied in einer Bande zu sein, um ein besonderes persönliches Merkmal (§ 28 Abs. 2 StGB) handelt, durfte er nicht wegen Beihilfe zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verurteilt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. November 1995

4 StR 579/95, NStZ
1996, 128, 129; vom 19. Oktober 2006

4 StR 393/06, [X.], 526). Der [X.] hat den Schuldspruch daher neu gefasst.
Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedurfte es nicht. Das [X.] hat einen minder schweren Fall gemäß § 30 Abs. 2 BtMG rechtsfehlerfrei verneint und den nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Straf-rahmen angewendet. Der [X.] schließt trotz der dann um drei Monate niedri-geren Mindeststrafe aus, dass die [X.] den nicht unerheblich vorbe-straften Angeklagten geringer bestraft hätte, wenn sie zutreffend vom ebenso gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 StGB ausgegangen wäre. Denn sie hat sich nicht an der Mindeststrafe orientiert und hätte zudem strafschärfend berücksichtigen dürfen, dass der Angeklagte als sich zur Bande zählend [X.].
[X.] Schneider

König Mosbacher
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