Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2006, Az. NotZ 13/06

[X.] BESCHLUSS [X.] 13/06 vom 24. Juli 2006 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 -

Der [X.], [X.], hat durch den [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und die Notare [X.] und [X.] am 24. Juli 2006 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 2. Notarsenats des [X.] vom 6. April 2006 - 2 Not 8/05 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie den weite-ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 -

Gründe: [X.] Der 1957 geborene Antragsteller und die weiteren Beteiligten - beide Rechtsanwälte in [X.] - bewarben sich um eine vom [X.] am 1. Oktober 2004 im [X.] für [X.] ([X.]. S. 527) für den Amtsgerichtsbezirk [X.] ausgeschriebene Stelle. Der Antragsteller hat vom 1. September 1978 bis zum 14. Dezember 1983 in [X.] eine Ausbildung zum [X.] Notar im Landesdienst (Bezirksnotar) durchlaufen und mit der Note "befriedigend" abgeschlossen. Nach dem sich anschließenden Studium der Rechtswissenschaften und dem Referendariat ist der [X.] seit dem Jahre 1991 als Rechtsanwalt beim Amts- und [X.]zugelassen. Anfang 1996 trat er als [X.] in eine in [X.]ansässige Kanzlei ein, für die er bis dahin als freier Mitarbeiter tätig war. 1 Der Antragsgegner führte das Auswahlverfahren gemäß Ab-schnitt [X.] seines [X.] zur Ausführung der [X.] vom 25. Februar 1999 ([X.]. [X.]) in der geänderten Fassung des [X.] vom 10. August 2004 ([X.]. S. 323) durch. Die höchs-te Punktzahl erzielte der Antragsteller mit 131,90, während die weiteren Beteiligten 124,10 Punkte bzw. 123,60 Punkte erreichten. Die Präsiden-tin des [X.] schlug vor, die ausgeschriebene [X.] mit dem weiteren Beteiligten zu 1) zu besetzen. Der Antragsteller könne zwar auf eine höhere Punktzahl verweisen, erfülle aber nicht die örtliche Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] i.V. mit Abschnitt [X.] Nr. 1 Buchst. d des [X.]. Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass keine Veranlassung bestehe, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit eine Ausnahme zu machen. 2 - 4 -

Das [X.] hat den Antrag des Antragstellers auf ge-richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid vom 27. Juni 2005 aufzuheben und den Antragsgegner zur Neubescheidung seiner Bewer-bung um die am 1. Oktober 2004 ausgeschriebene [X.] zu [X.], zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Be-schwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. 3 I[X.] Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, aber in der Sache unbegründet. Der [X.] ist zu einer Neubescheidung nicht verpflichtet. Der darauf gerichtete Antrag bleibt ohne Erfolg. 4 1. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] soll in der Regel als [X.] nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung an dem in Aussicht genommenen [X.] hauptberuflich als Anwalt tätig ist. Diese örtliche Wartezeit tritt neben die allgemeine Wartezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Sie setzt voraus, dass der Rechtsanwalt während einer bestimmten, der ange-strebten Notarbestellung unmittelbar vorangehenden [X.] durchgängig bei dem Amtsgericht tätig war, das für den künftigen Amtsbereich zu-ständig ist. Der Amtsbereich entspricht dabei dem Bezirk des Amtsge-richts, in dem der Notar seinen Amtssitz hat (§ 10a [X.]). Das wäre für den Antragsteller das [X.]

. Dort ist er indes weder zugelassen, noch führt er seine Kanzleigeschäfte von [X.]aus. In seiner Bewerbung vom 11. November 2004 hat er angegeben, seine Kanzlei in [X.] zu betreiben; entsprechende Feststellungen hat das 5 - 5 -

[X.] getroffen. Der Antragsgegner ist daher zu Recht da-von ausgegangen, dass die örtliche Wartezeit nicht eingehalten ist.
2. Allerdings macht § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] die Erfüllung der [X.] Wartezeit nur zur Regelvoraussetzung, von deren Einhaltung in Ausnahmefällen abgesehen werden kann. Dessen ist sich der Antrags-gegner bewusst gewesen, wie aus seinem Bescheid vom 27. Juni 2005 hervorgeht. Er hat einen solchen Ausnahmefall indes verneint; seine Ausführungen hierzu erweisen sich als ermessensfehlerfrei. 6 a) Es ist schon fraglich, ob § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] die Möglichkeit eröffnet, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit vollständig abzuse-hen (offen gelassen in [X.] vom 3. Dezember 2001 - [X.] 17/01 - D[X.] 2002, 552; vom 24. November 1997 - [X.] 1/97 - [X.]), wie dies vom Antragsteller angestrebt wird. Die Vorschrift fordert nach ihrem Wortlaut eine ununterbrochene anwaltliche Berufsausübung an dem erstrebten Amtssitz seit mindestens drei Jahren. Das weist [X.] hin, dass der Rechtsanwalt bei Ablauf der Bewerbungsfrist bereits in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich tätig sein muss. Lediglich die Dauer dieser Tätigkeit, die regelmäßig wenigstens drei Jahre währen soll, kann in Ausnahmefällen kürzere [X.] betragen, etwa wenn dem Be-werber nur noch wenige Monate fehlen und ein Bestehen auf die Einhal-tung der vollen Wartezeit als unzumutbare Härte erschiene. Eine Bestel-lung zum Notar kann dann erfolgen, obwohl der Bewerber die Mindest-frist von drei Jahren nicht erreicht hat. Beim Antragsteller verhält es sich jedoch anders. Er ist [X.] in einer Kanzlei, die ihren Sitz in [X.] hat, und beim dortigen Amtsgericht zugelassen. Dass er geltend macht, ein großer Teil seiner Mandanten stamme aus [X.] , vermag nichts 7 - 6 -

daran zu ändern, dass er - anders als die weiteren Beteiligten - seinen Beruf nicht (örtlich) in [X.] ausübt (vgl. § 27 Abs. 1 [X.])
b) Jedenfalls sind dem Antragsgegner bei Ausübung des ihm zu-stehenden Ermessens enge Grenzen gesetzt. Es ist daher nicht zu [X.], wenn er sich in solchen Fällen auf außergewöhnliche Sach-verhalte beschränkt, die das (völlige) Absehen von der Einhaltung einer dreijährigen Wartezeit aus Gerechtigkeitsgründen oder [X.] als zwingend erscheinen lassen. Anderenfalls wäre das vom [X.] ausdrücklich gewollte [X.] umgekehrt und das diesem innewohnende Element der Chancengleichheit aller Bewer-ber (Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2001 aaO S. 554) verletzt. Die örtliche Wartezeit soll nicht nur verhindern, dass Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zurückgelegt haben, sich für die Bestellung zum Notar den ihnen hierfür am günstigsten erscheinenden Ort ohne Rücksicht auf dort bereits ansässige Rechtsanwälte aussuchen. Sie soll vor allem eine gleichmäßige Behandlung aller Bewerber gewähr-leisten. Es dürfen diejenigen Bewerber nicht benachteiligt werden, die trotz an sich gegebener persönlicher und fachlicher Eignung für den Zweitberuf als [X.] von einer Bewerbung mit Blick darauf abse-hen, dass die örtliche Wartezeit von ihnen noch nicht erfüllt ist. Auf das Erfordernis einer regelmäßigen örtlichen Wartezeit von mindestens drei Jahren können und dürfen sich alle Bewerber einstellen und ihre berufli-che Planung sowie spätere Bewerbung entsprechend ausrichten. [X.] sind deshalb umso strikter zu handhaben, je kürzer die Dauer der hauptberuflichen anwaltlichen Tätigkeit an dem in Aussicht genom-menen Amtsbereich ist. Das gilt auch für den Antragsteller, der [X.] nicht geltend machen kann, aufgrund des [X.] 8 - 7 -

vom 18. März 2002 ([X.] 19/01 - NJW-RR 2002, 1142) darauf vertraut zu haben, auf die Erfüllung der örtlichen Wartezeit komme es in seinem Fall nicht an. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] waren nicht Gegenstand der damaligen Senatsentscheidung. Es ist lediglich im Sachverhalt mitgeteilt worden, der Antragsgegner habe Bedenken gegen die Wartezeit zurückgestellt. Dem lässt sich weder entnehmen, dass der Antragsgegner auf diese Bedenken nicht bei anderer Gelegenheit zu-rückkommen oder diese sogar ganz aufgeben wollte, noch dass der [X.] ein Absehen von der Wartezeit bereits gebilligt hätte. Soweit der Antragsteller darauf abstellt, dass der Runderlass in Abschnitt [X.] Nr. 1 Buchst. d in seiner ursprünglichen Fassung für den Fall, dass nicht mehr als drei örtliche Bewerberinnen oder Bewerber vor-handen sind, eine Ausnahmeregelung hinsichtlich der Einhaltung der [X.] vorsah, weist der Antragsgegner zu Recht darauf hin, dass diese Ausnahmeregelung vorliegend nicht anwendbar gewesen wä-re, weil der Kanzleisitz des Antragstellers in einem anderen Amtsge-richtsbezirk ([X.] ) als der in Aussicht genommene Amtssitz ([X.]

) liegt. 9 c) Das Regelerfordernis der örtlichen Wartezeit ist der Auswahl un-ter den geeigneten Bewerbern (§ 6 Abs. 3 [X.]) vorgelagert. Würde schon die bessere Eignung als solche genügen, von dem Erfordernis ab-zusehen, verlöre es seine eigenständige Bedeutung. Auch unter diesem Gesichtspunkt muss die Bevorzugung des fachlich besser geeigneten, die Wartezeit aber nicht erfüllenden Bewerbers aufgrund eines außerge-wöhnlichen Sachverhalts zwingend erscheinen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. Dezember 2001 aaO). Davon ist vorliegend nicht auszugehen. 10 - 8 -

Für die Besetzung der ausgeschriebenen [X.] stehen mit den weiteren Beteiligten zwei fachlich und persönlich geeignete Bewer-ber zur Verfügung, wobei der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung - angesichts der von diesem erzielten höheren Punktezahl - zugunsten des weiteren Beteiligten zu 1) getroffen hat. Dass der Antragsteller sei-nerseits eine höhere Punktezahl als der weitere Beteiligte zu 1) erreicht hat, steht dem nicht entgegen. Anders als der Antragsteller dies meint, weist er im Vergleich zu diesem keine deutlich höhere Qualifikation auf. Der Antragsteller macht dafür im Wesentlichen die Gründe geltend, auf die er sich auch in dem Verfahren [X.] 3/06 berufen hat, nämlich auf ei-ne vor etwa 20 Jahren absolvierte Ausbildung zum Bezirksnotar, seine Promotion zu einem erbrechtlichen Thema und seine [X.] anwaltliche Tätigkeit im Erbrecht. Abgesehen davon, dass der [X.] dies durch die Vergabe von insgesamt sechs Sonderpunkten berücksichtigt hat, kann dem Antragsteller insbesondere nicht darin ge-folgt werden, dass seine Ausbildung zum Bezirksnotar als Fortbildungs-veranstaltung im Sinne von Abschnitt [X.] Nr. 3 Buchst. c des Runderlas-ses zu behandeln und mit 360, mindestens aber 180 Fortbildungs-punkten zu bewerten wäre. Der Senat verweist dazu auf die Ausführun-gen in seinem Beschluss vom heutigen Tage in der Sache [X.] 3/06 un-ter I[X.] 1. bis 3., denen nichts hinzuzufügen ist. Angesichts eines Abstan-des von knapp acht Punkten lässt sich aber nicht von einer derart über-ragenden Qualifikation des Antragstellers sprechen, dass es unabweis-lich geboten erschiene, den Antragsteller - noch dazu unter gänzlichem Verzicht auf die örtliche Wartezeit - zum Notar zu bestellen. 11 - 9 -

d) Auch zwingende Gründe der Gerechtigkeit, die ein Absehen von der örtlichen Wartezeit erforderten, sind nicht erkennbar. Der Umstand, dass der Antragsteller in [X.]

seit seiner Geburt seinen Lebens-mittelpunkt hat und mit seiner Familie dort wohnt, genügt nicht, um eine persönliche Härte zu begründen. Unbeschadet seines familiären und [X.] Umfeldes - und in Kenntnis des § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] - hat sich der Antragsteller dafür entschieden, sich beruflich als Rechtsanwalt in [X.] niederzulassen. Auch sein im Vergleich zu den weiteren Beteilig-ten höheres Lebensalter kann in diesem Zusammenhang kein Kriterium sein, um einen Ausnahmetatbestand zu rechtfertigen. Zwingende [X.] folgen daraus nicht. Selbst eine Gesamtschau aller insoweit maßgeblichen Umstände ergibt nicht, dass sich der Antrags-gegner - in Verdichtung des ihm eingeräumten Ermessens - veranlasst sehen musste, von der dreijährigen Wartezeit abzurücken und den [X.] in seine abschließende Auswahlentscheidung einzubeziehen. 12 e) Der Antragsteller vermag ferner den mit der örtlichen Wartezeit verfolgten Zweck auch nicht auf andere Weise zu erreichen (vgl. [X.] vom 3. Dezember 2001 aaO S. 555 f.; vom 31. Juli 2000 - [X.] 4/00 - [X.] 2000, 439, 440; vom 14. Juli 1997 - [X.] 38/96 - D[X.] 1997, 905, 906). Es kann unterstellt werden, dass er mit den [X.] Verhältnissen in [X.]

vertraut ist, weil er dort in seinem pri-vaten und außerberuflichen Umfeld fest verwurzelt ist und zudem im be-ruflichen Bereich vielfältige Mandantenkontakte nach [X.] pflegt. Der Antragsteller hat überdies dargelegt, fertig ausgestattete Büroräume im Souterrain des von ihm bewohnten Einfamilienhauses vorzuhalten. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass es ihm ohne weiteres möglich wäre, die organisatorischen Voraussetzungen für eine notarielle 13 - 10 -

Geschäftsstelle zu schaffen, so dass er die [X.] unverzüg-lich und in vollem Umfang aufnehmen könnte. Das allein vermag ein Ab-sehen von der Wartezeit jedoch nicht zu rechtfertigen. Denn der Bewerber muss bei Ablauf der Bewerbungsfrist auch die erforderlichen wirtschaftlichen Grundlagen für die angestrebte [X.] gelegt haben. Soll diese wirtschaftliche Grundlage des [X.] in der Anwaltstätigkeit des Bewerbers liegen, ist es nicht zulässig, die laufenden Mittel, die den künftigen [X.] sollen, aus dem Gebührenaufkommen zu entnehmen, das außer-halb des [X.] erwirtschaftet wird. Dann wären die örtliche Wartezeit und die Leitlinien des [X.]iats, die zu ihr geführt ha-ben, grundsätzlich berührt. Der [X.] hat seine Geschäftsstelle als Notar an dem ihm zugewiesenen Amtssitz zu nehmen (§ 10 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Damit ist, unbeschadet der ihm als Anwalt nach § 27 [X.] weiter eröffneten Möglichkeiten, auch der Ort der Anwaltskanzlei festgelegt. Die wirtschaftliche Grundlage für die Ausübung beider Berufe ist mithin an dem für das Notariat bestimmten Amtssitz zu schaffen. Die örtliche Wartezeit verlagert die räumliche Verflechtung beider Berufe in die [X.] vor der Bestellung zum Amt. Für die Frage, ob die Zwecke der Wartezeit anderweit sichergestellt sind, muss dieser Zusammenhang gewahrt bleiben. Ein bisher anderweit zugelassene Rechtsanwalt muss mithin, wenn er sich nach Änderung der Zulassung im Bezirk des Amts-gerichts, in dem er nunmehr zugelassen ist, vorzeitig um eine Notariats-stelle bewirbt, aufgrund seiner dort ausgeübten Anwaltstätigkeit die wirt-schaftlichen Grundlagen des angestrebten Notariats gelegt haben ([X.]sbeschluss vom 3. Dezember 2001 aaO [X.]). 14 - 11 -

Die wirtschaftliche Grundlage der Anwaltstätigkeit ist für den [X.] indes - ungeachtet seiner in L.

wohnenden Mandan-ten - in seiner Kanzlei in [X.]
zu finden. Diese Kanzlei müsste der [X.] nach [X.] verlegen. Es mag sein, dass dies angesichts der vorgehaltenen Büroräume und des vorhandenen Mandantenstammes ohne nennenswerte Anlaufschwierigkeiten möglich wäre. Das ändert nichts daran, dass der Antragsteller seine Kanzlei bislang nicht in [X.]

betreibt. Es ist auch hier zu beachten, dass es nicht lediglich um eine Abkürzung der dreijährigen Wartezeit geht, die angesichts einer be-reits vollzogenen wirtschaftlichen Etablierung vor Ort gerechtfertigt wäre, sondern um ein Absehen von jeglicher Wartezeit, ohne dass sich ab-schließend beurteilen ließe, wann und mit welcher zeitlichen Vorgabe die wirtschaftlichen Grundlagen in dem genannten Sinne geschaffen wären. Vor diesem Hintergrund erscheint der Standpunkt des Antragsgegners, 15 - 12 -

den Antragsteller auf die Einhaltung der - vollständig fehlenden - Warte-zeit zu verweisen, nicht als ein sinnloses Beharren auf Formalien (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 1997 - [X.] 24/96 - D[X.] 97, 900, 901 zu § 6 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Schlick [X.]

Kessal-Wulf [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 06.04.2006 - 2 Not 8/05 -