Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.02.2020, Az. 1 WB 70/19

Der [X.]ntrag betrifft einen Konkurrentenstreit.

Der 1976 geborene [X.]ntragsteller ist Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem 31. März 2032 enden. Im Februar 2016 wurde er zum Hauptmann befördert und mit Wirkung zum 1. Januar 2016 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Zum Juli 2014 wurde der [X.]ntragsteller zum ...kommando ... versetzt, wo er derzeit als ... Offizier ... verwendet wird.

Der Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes. Er wurde im Juni 2017 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung zum 1. [X.]pril 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Mit Verfügung vom 28. November 2018, ihm am 13. März 2019 in der Fassung der 2. Korrektur ausgehändigt, wurde er zum 8. [X.]pril 2019 auf einen mit [X.] bewerteten Dienstposten als ... Offizier ... beim ... versetzt.

Wegen der Versetzung des damaligen Dienstposteninhabers in den Ruhestand sollte ursprünglich zum 1. Oktober 2019 eine Neubesetzung des mit [X.] dotierten Dienstposten eines ... Offiziers ... erfolgen. Nach der Organisationsgrundentscheidung ... sollte der Dienstposten nach Rücksprache mit dem Bedarfsträger nur mit Versetzungsbewerbern der gleichen Dotierungshöhe besetzt werden. [X.]usweislich eines Vermerks vom 25. März 2019 war entschieden worden, den Dienstposten zum 1. [X.]pril 2020 mit dem Beigeladenen zu besetzen, nachdem eine sechsmonatige Vakanz nach Rücksprache mit dem betroffenen Referatsleiter hingenommen werde.

Im Januar 2019 beantragte der [X.]ntragsteller seine [X.] für die [X.]uswahlentscheidung für den mit [X.] dotierten Dienstposten eines ... Offiziers ... Dieser [X.]ntrag ist mit Bescheid des [X.] vom 25. März 2019 abgelehnt worden. Für den Dienstposten sei die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" festgelegt worden. Hiernach würden nur Soldaten betrachtet, die einen dotierungsgleichen Dienstposten bereits vor der Versetzung innegehabt und deshalb ihre Eignung dafür nachgewiesen hätten. Der [X.]ntragsteller werde künftig nach den Prinzipien Eignung, Leistung und Befähigung in Entscheidungen über sämtliche Dienstposten mitbetrachtet, deren Bedarfsträgerforderungen und [X.]nforderungsprofil er erfülle. Für höherwertige Dienstposten, bei denen eine Verwendung auf höherer Kommando- oder Ämterebene zwingend gefordert werde, würden seine Vorverwendungen auf [X.] und Truppenübungsplatzkommandantur und auf der [X.] im ... aber nicht ausreichen.

Gegen diesen, ihm am 11. [X.]pril 2019 eröffneten Bescheid, beschwerte sich der [X.]ntragsteller unter dem 2. Mai 2019. Zunächst wende er sich gegen die Verweigerung der Gleichstellung seiner genannten Vorverwendungen mit Verwendungen auf höherer Kommando- oder Ämterebene. Dies widerspreche 2015 erfolgten Zusicherungen des [X.]. Die Neubewertung sei strukturell mangelhaft. Fachlich müsse die Frage durch den Beauftragten ... der [X.] bewertet werden. [X.]ußerdem greife er die Organisationsgrundentscheidung für die Querversetzung an. Sie führe zu seinem [X.]usschluss aus dem [X.]uswahlverfahren. Der Beigeladene habe zum Zeitpunkt der [X.]uswahlentscheidung keine der geforderten Voraussetzungen erfüllt. Er selbst erfülle alle Kriterien des [X.]nforderungsprofils. Er beantrage daher eine Einbindung der Bedarfsträger und eine Neubewertung der Organisationsgrundentscheidung.

Mit Bescheid vom 17. Juni 2019, dem [X.]ntragsteller ausgehändigt am 27. Juni 2019, wies das [X.] die Beschwerde des [X.]ntragstellers zurück. Das Organisationsgrundmodell einer Querversetzung sei rechtskonform gewählt und ordnungsgemäß dokumentiert. Es diene nicht der gezielten Förderung des Beigeladenen oder der Benachteiligung des [X.]ntragstellers. Es gehe im Wesentlichen um personalwirtschaftliche Erwägungen. Entscheidend sei insbesondere, ob die [X.]nzahl der [X.]nwärter für eine Beförderung erhöht werden solle oder nicht. Der [X.]ntragsteller erfülle die Voraussetzung für eine Querversetzung nicht. Der Beigeladene sei zwar zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht auf einem mit [X.] bewerteten Dienstposten verwendet worden und daher kein [X.]nwärter für die Einweisung in eine Planstelle dieser Besoldungsgruppe im engeren Sinne. Er habe zum Zeitpunkt der [X.]uswahlentscheidung aber über eine ihm eröffnete [X.]uswahlentscheidung für einen anderen [X.]-Dienstposten verfügt und sei damit im weiteren Sinne dem [X.]nwartschaftskreis für [X.] zuzurechnen. Nach § 46 VwVfG sei unbeachtlich, dass die notwendige Beteiligung des zuständigen [X.] unterblieben sei. Die Wahl des [X.] sei rechtmäßig und auch bei einer Wiederholung der [X.]uswahl bleibe diese unverändert. Mittlerweile habe der Beigeladene seinen Dienst auf dem umstrittenen Dienstposten angetreten.

Hiergegen hat der [X.]ntragsteller am 1. Juli 2019 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den [X.]ntrag mit seiner Stellungnahme vom 23. September 2019 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der [X.]ntragsteller aus, sein erster [X.] - seine konkreten Fachverwendungen würden entgegen einer Zusicherung nicht als Vorverwendungen auf [X.] höherer Kommandobehörden/Ämter betrachtet - sei nicht ausreichend beschieden. Unabhängig von der Beschwerde zur Besetzungsentscheidung sei die ungeklärte fachliche Frage durch Einschaltung des Beauftragten ... der [X.] als Erlasshalter der [X.]-2070/3-0-1 und oberster Bedarfsträger für den Bereich ...der [X.] grundsätzlich zu prüfen. Er habe wegen der [X.]uswirkungen auf seine weitere Förderung ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse. Das Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] und das [X.] hätten durch ihren entsprechenden Vortrag den Rechtsweg hierzu eröffnet. Die Organisationsgrundentscheidung sei unzulässig, weil sie ihn als Kandidaten verhindern solle. Sie sei auf Differenzen zwischen ihm und seinem [X.] zurückzuführen. Der [X.]usgewählte habe zum Zeitpunkt der [X.]uswahlentscheidung auch nicht über die zur Begründung der Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" angeführten Voraussetzungen verfügt. Nachdem der Bedarfsträger die Forderung nach einer Vorverwendung auf [X.] um die [X.]lternative einer Vorverwendung bei einem Landeskommando ergänzt habe, die er erfülle, sei die Organisationsgrundentscheidung die einzige Möglichkeit gewesen, seine [X.] auszuschließen. Zwar könne aus personalwirtschaftlichen Gründen regelmäßig das Organisationsgrundmodell der Querversetzung gewählt werden. [X.]uffällig sei aber, dass dies anders als in anderen Fällen der Nachbesetzung von mit [X.] bewerteten Dienstposten zuletzt nur hier geschehen sei. Die Querversetzung stehe auch nicht im dienstlichen Interesse des Bedarfsträgers. Dass die Entscheidung für die Querversetzung nach Rücksprache mit dem Bedarfsträger erfolgt sei, werde mit Nichtwissen bestritten. Eine Rücksprache sei nicht belegt. Der zuständige Referatsleiter habe keine Kenntnis hiervon. Der Dokumentation zur Organisationsgrundentscheidung widerspreche eine schriftliche Forderung des obersten Bedarfsträgers. Zum Beweis berufe er sich auf das Zeugnis des [X.] ... und des Beauftragten ... der [X.].

Der [X.]ntragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid und führt aus, der [X.]ntragsteller erfülle unstreitig das [X.]nforderungsprofil des Dienstpostens. Daher gebe es keinen [X.]nlass, seine diesbezügliche Einlassung weiter zu prüfen. Die Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung sei rechtmäßig. Wenn der streitige Dienstposten seiner Dotierung nach - wie hier - oberhalb der allgemeinen Laufbahnerwartung der jeweiligen Laufbahn liege, sei aus personalwirtschaftlichen Gründen ein restriktiver [X.]nsatz geboten, um die [X.]nzahl der [X.]nwärter nicht weiter zu erhöhen. Sie diene auch nicht dem willkürlichen [X.]usschluss des [X.]ntragstellers. Dessen [X.] habe ihm die Bearbeitung seines [X.]ntrages auf [X.] nicht verweigert, ihn vielmehr lediglich darauf hingewiesen, dass per E-Mail eingereichte [X.]nträge nicht bearbeitet würden. Seine [X.]ntragstellung sei gar nicht erforderlich gewesen, da eine [X.] von [X.]mts wegen erfolge. Dass in anderen Fällen das Organisationsgrundmodell [X.]ufsteiger gewählt werde, sei unerheblich, weil jedes [X.]uswahlverfahren eigenständig sei. Die beantragte Beweiserhebung sei für die Entscheidung nicht erheblich.

Der Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und auch keinen [X.]ntrag gestellt. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der [X.]kten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakten des [X.]ntragstellers und des Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere jedenfalls im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, § 31 SG antragsbefugt (vgl. [X.], Urteile vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - [X.]E 153, 246 Rn. 19 ff. und vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.14 - [X.]E 156, 193 Rn. 22).

2. Der Antrag ist aber nicht begründet. Die Auswahl des Beigeladenen für den streitigen Dienstposten und die angegriffenen Bescheide verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Er hat daher auch keinen Anspruch auf eine Neubescheidung seines Antrages, auf den streitigen Dienstposten versetzt zu werden.

a) Die angegriffenen Entscheidungen sind in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Antragsteller nicht behauptet, dass ihm die beantragte Akteneinsicht verweigert worden wäre. Wie sich bereits aus seinen Einwänden hiergegen im Antrag auf gerichtliche Entscheidung ergibt, war ihm das [X.] bekannt.

Der Dokumentationspflicht ist Genüge getan. Bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen gelten grundsätzlich nicht dieselben Dokumentierungspflichten wie bei [X.] um höherwertige Dienstposten; hier müssen nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden ([X.], Beschluss vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 39). Ein wegen der Organisationsgrundentscheidung nicht in die Auswahl einbezogener Bewerber muss der Dokumentation die Gründe entnehmen können, die ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließen, sodass ihm eine sachgerechte Kontrolle der Organisationsgrundentscheidung möglich ist ([X.], Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - Rn. 33). Auch die Dokumentation kann im Rahmen der Beschwerdeentscheidung durch das [X.] geändert und ergänzt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 41.16 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 87 Rn. 31 und vom 1. März 2018 - 1 [X.] 1.17 - juris Rn. 23).

Dem [X.] war zu entnehmen, dass der Besetzungsentscheidung eine mit einem Aktenzeichen konkret bezeichnete Organisationsgrundentscheidung für eine Besetzung des Dienstpostens im Wege einer Querversetzung zugrunde lag. Im Beschwerdebescheid des [X.] sind auch die Gründe hierfür erläutert worden. Dort ist ausgeführt, dass personalwirtschaftliche Erwägungen maßgeblich waren, nach denen die Anzahl der Anwärter für einen höheren Dienstgrad nicht erhöht werden sollte. Damit verfügte der Antragsteller über alle für eine Kontrolle der Organisationsgrundentscheidung wesentlichen Informationen. Die insoweit bestehenden abgesenkten Dokumentationspflichten sind jedenfalls unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen des [X.] erfüllt. Das [X.] weist zutreffend darauf hin, dass eine unterbliebene Beteiligung des zuständigen [X.] jedenfalls nach § 46 VwVfG unerheblich ist.

b) Dass der Antragsteller nicht in ein Auswahlverfahren einbezogen wurde, verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht, weil der in Rede stehende Dienstposten nach einer den weiten Organisationsspielraum des Dienstherrn nicht überschreitenden Organisationsgrundentscheidung im Wege einer Querversetzung besetzt werden soll und er deren Voraussetzungen unstreitig nicht erfüllt.

aa) [X.] hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - [X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine - seine Mitbetrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende - Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - Rn. 27).

Die dem [X.] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [X.] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 22 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - Rn. 22).

bb) Hiernach ist die den Antragsteller aus der Betrachtung ausschließende Organisationsgrundentscheidung nicht zu beanstanden.

Anhaltspunkte für eine willkürliche oder fehlerhafte Betätigung des Organisationsermessens liegen nicht vor. Die angeführten personalwirtschaftlichen Erwägungen, die vom [X.] im Vorlageschreiben nochmals ergänzend unter Hinweis auf die allgemeine Laufbahnperspektive für Offiziere des militärfachlichen Dienstes - Hauptmann der Besoldungsgruppe [X.] (vgl. Anlage 7 zur [X.]) - erläutert worden. Hiernach bestehen sachliche, nicht in der Person des Antragstellers liegende Gründe für eine Beschränkung auf Versetzungsbewerber. Ein Überschreiten des weiten Organisationsspielraumes des Dienstherrn ist weder dargetan noch ersichtlich. Für die Befürchtung des Antragstellers, die Organisationsgrundentscheidung sei auf persönliche Differenzen zwischen ihm und seinem [X.] zurückzuführen, gibt es keinen objektiv tragfähigen Grund. Insbesondere folgt dies auch nicht daraus, dass dieser eine Bewerbung des Antragstellers zu unterdrücken versucht hätte.

Der Dienstherr hat die Besetzungsentscheidung auch nicht durch sein Verhalten - die Entscheidung für den Beigeladenen - in Abweichung von der dokumentierten Organisationsgrundentscheidung auf Förderungsbewerber geöffnet. Zwar ist der Beigeladene wie der Antragsteller Hauptmann der Besoldungsgruppe [X.] und war damit zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des [X.] noch nicht Inhaber eines der Dotierung des Dienstpostens entsprechenden Statusamtes. Allerdings war ihm im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung die Versetzung auf einen mit dem streitigen Dienstposten dotierungsgleichen weiteren Dienstposten bereits ausgehändigt und er hatte den Dienst dort auch angetreten. Damit war er Inhaber eines dotierungsgleichen Dienstpostens. Eine Querversetzung liegt nach ständiger Rechtsprechung bereits dann vor, wenn sie auf einen Dienstposten erfolgt, dessen Besoldungshöhe, der dem vom Versetzten zuvor innegehabten Dienstposten entspricht (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 [X.] 32.11 und 1 [X.] 33.11 - juris Rn. 26 m.w.N.). Auch für diese Konstellation greift der angeführte personalwirtschaftliche Grund - die Zahl der Anwärter für Beförderungen nicht zu erhöhen - ein, weil der von einem Beförderungsdienstposten querversetzte Bewerber bereits vor der in Rede stehenden Besetzungsentscheidung zum Kreis der Anwärter auf eine Beförderung gehörte.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich nichts Anderes daraus, dass in zahlreichen Fällen mit [X.] dotierte Dienstposten durch Aufsteiger besetzt wurden. Für jede Besetzungsentscheidung liegt die Organisationsgrundentscheidung im weiten Ermessen des Dienstherrn. Dass dieser in anderen Fällen sein Ermessen mit anderem Ergebnis ausgeübt hat, indiziert nicht Willkür bei dieser Entscheidung.

Soweit der Antragsteller durch Benennung von Zeugen unter Beweis stellen will, dass die Organisationsgrundentscheidung nicht im dienstlichen Interesse des Bedarfsträgers liege, kommt es darauf nicht an. Denn der angeführte Grund für die Organisationsentscheidung ist nicht das dienstliche Interesse des Bedarfsträgers, sondern das personalwirtschaftliche Interesse des Dienstherrn an der Begrenzung der Zahl der Beförderungen ist.

Es kommt daher auch nicht darauf an, dass der Beauftragte ... der [X.] in einer aktenkundigen E-Mail vom 25. Februar 2019 den Antragsteller für die Besetzung des Dienstpostens vorgeschlagen hat. [X.] Zweckmäßigkeitserwägungen des Dienstherrn sind nicht dem Beauftragten ...der [X.] übertragen. Es ist daher auch unerheblich, ob dem [X.] die Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung bekannt gewesen ist. Denn diese wird, jedenfalls, wenn sie - wie hier - auf personalwirtschaftliche Interessen des Dienstherrn gestützt wird, vom Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] getroffen, ohne dass sich dieses mit dem Bedarfsträger hierüber einigen müsste.

Ebenso unerheblich ist, dass der Antragsteller das fachliche Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens unstreitig erfüllt. Denn er ist nicht Inhaber eines mit [X.] bewerteten Dienstpostens und kommt daher für eine Querversetzung nicht in Betracht.

Erst recht unerheblich ist auch, ob er auch das Anforderungsprofil weiterer Dienstposten in künftig möglichen Auswahlverfahren erfüllen würde. Für eine Feststellung, die lediglich im Hinblick auf künftig mögliche weitere Besetzungsverfahren Bedeutung haben könnte, gibt es weder ein [X.] noch ein Rechtsschutzinteresse. Sollte die Frage sich in einem künftigen Auswahlverfahren unter den - hier noch völlig unbestimmten - Rahmenbedingungen tatsächlich stellen, steht dem Antragsteller dann effektiver Rechtsschutz in einem Rechtsstreit gegen die konkrete künftige Auswahlentscheidung offen.

Ohne Bedeutung für die Frage nach Rechtsverletzungen des Antragstellers ist entgegen dessen Einschätzung des Weiteren die Frage, ob der Beigeladene das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens erfüllt. Denn da er selbst nach der Organisationsgrundentscheidung für den Dienstposten nicht in Frage kommt, kann er eine Überprüfung der Entscheidung zugunsten des Beigeladenen auch nicht verlangen.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst.