Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2003, Az. 2 StR 480/02

[X.]/02vom10. Januar 2003in der [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Januar 2003 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. Mai 2002 im Ausspruch über die Gesamt-strafe aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zweiFällen und Körperverletzung unter Einbeziehung der Strafen aus zwei [X.] Amtsgerichts [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren undsechs Monaten sowie zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 10.000 Euroverurteilt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des [X.] unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuld- und Einzelstrafausspruchsowie das Schmerzensgeld richtet. Insoweit weist das Urteil keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten auf (§ 349 Abs. 2 StPO).- 3 -Soweit der Angeklagte mit einer Verfahrensrüge sich gegen die Ableh-nung seines [X.] gegen den Vorsitzenden [X.] vom24. Januar 2002 wendet, bemerkt der [X.]:Der Revision ist einzuräumen, daß das Vorgehen des Vorsitzenden [X.]s(Besprechung des Falles während der laufenden Hauptverhandlung in [X.]) als solches bedenklich ist; daraufwurde aber die Ablehnung nicht gestützt. Denn diese bezieht sich nur auf [X.] dem Vortrag der Verteidigung in der [X.]. Daß Äußerungen über die vom Vorsitzenden [X.] in seinerdienstlichen Stellungnahme eingeräumten hinaus gemacht wurden, die aus [X.] des Angeklagten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des [X.] hätten rechtfertigen können, hat der Angeklagte nicht glaubhaft gemacht,obwohl ihm dies möglich war.Keinen Bestand haben kann aber der Ausspruch über die [X.]. Der [X.] kann sich der Stellungnahme des [X.] nicht verschließen, der ausgeführt hat:"Einen Rechtsfehler weist allerdings die Bildung der Gesamtstrafe auf.Das [X.] hat auch die Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] vom 15. Februar 2002 nach § 55 StGB in die Bildung der Ge-samtstrafe einbezogen. Dabei hat es nicht beachtet, dass durch das [X.] Amtsgerichts [X.] vom 1. Februar 1999 eine Zäsurwirkung einge-treten war, die der Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil desAmtsgerichts [X.] vom 15. Januar 2002, denen nach dem [X.] begangene Taten zugrunde lagen, entgegen stand. Allerdings [X.] 4 -ten die Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts [X.] vom15. Januar 2002 dann in die Gesamtstrafenbildung einbezogen [X.], wenn das Urteil des Amtsgerichts [X.] vom 10. Juli 1997 nochnicht durch Vollstreckung erledigt wäre, weil dieses dann mit dem [X.] Amtsgerichts [X.] vom 1. Februar 1999, dessen zugrundeliegendeTat am 25. Mai 1997 verübt wurde, nach § 460 StPO gesamtstrafenfähiggewesen wäre, so dass hinsichtlich der Strafe aus dem Urteil [X.] Februar 1999 vorliegend eine Gesamtstrafenbildung nicht möglich ge-wesen wäre ([X.]St 32, 190, 193 - [vgl. zuletzt: [X.], [X.]. v. 24. Ok-tober 2002 - 4 StR 332/02]). Dies lässt sich jedoch den Urteilsgründennicht hinreichend entnehmen ([X.]). Unbeschadet dessen wäre auchin diesem Fall die Gesamtstrafenbildung rechtsfehlerhaft, weil dann ausden dargelegten Gründen die Strafe aus dem Urteil des [X.]s Er-furt vom 1. Februar 1999 nicht einbezogen werden durfte. Ein Beruhendes Urteils auf dem Rechtsfehler ist nicht auszuschließen, zumal die Voll-streckung der Strafen aus den einbezogenen Urteilen zur [X.] wurde. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen [X.] es nicht, weil diese von dem Rechtsfehler bei der nachträglichen Ge-samtstrafenbildung nicht berührt sind. Ergänzende, nicht [X.] Feststellungen bleiben möglich."- 5 -Zutreffend weist der [X.] auch darauf hin, daß die [X.] Beschwerde des Angeklagten gegen die [X.]üsse vom 28. [X.] 7. Februar 2002, durch welche die Ablehnungsanträge gegen den Vorsit-zenden [X.] zurückgewiesen wurden, gegenstandslos ist.[X.][X.]