Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2010, Az. XII ZB 197/10

[X.]BESCHLUSS [X.] 197/10 vom 3. November 2010 in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 233 Ga, 85; [X.] Art. 111 a) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nicht nur das [X.] bis zum Abschluss einer Instanz, sondern bei Einlegung eines Rechtsmittels auch die mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache (im [X.] an [X.] Beschluss vom 1. März 2010 - [X.] - FamRZ 2010, 639 sowie Senatsurteil vom 25. November 2009 - [X.] - FamRZ 2010, 192). b) Auch bei einer in zulässiger Weise erhobenen Widerklage richtet sich das nach Art. 111 Abs. 1 [X.] anwendbare Verfahrensrecht einheitlich nach dem durch die Klage eingeleiteten Verfahren. c) [X.] über das nach dem [X.] in Übergangsfällen anwendbare Verfahrensrecht ist jedenfalls dann nicht unverschuldet, wenn er entgegen einer von der Mehrheit in der Li-teratur und einer ersten veröffentlichten Entscheidung eines [X.] vertretenen Rechtsansicht von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgeht. [X.], Beschluss vom 3. November 2010 - [X.] 197/10 - [X.]

AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 3. November 2010 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Schilling und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats und [X.] des [X.]s [X.] vom 11. Januar 2010 wird auf Kosten des [X.]. Wert: 6.918 • Gründe: [X.] Die [X.]en sind getrenntlebende Eheleute. Der Kläger hat vor dem Amtsgericht Klage auf Abänderung (Herabsetzung) von [X.] erhoben, die für den Unterhalt der gemeinsamen Kinder in Höhe von monatlich 61,2 % des [X.] errichtet wurden. Die Beklagte hat als Pro-zessstandschafterin der Kinder Widerklage auf Zahlung von 100 % des [X.] monatlich erhoben. 1 Das Amtsgericht hat durch das dem Kläger am 19. Oktober 2009 zuge-stellte Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat der Kläger "Beschwerde" eingelegt, die er beim Amtsgericht eingereicht hat. Das Rechtsmittel ist am 19. November 2009 (16.41 Uhr) beim Amtsgericht per 2 - 3 - Fax eingegangen und von diesem durch Verfügung vom 20. November 2009 an das [X.] zuständigkeitshalber weitergeleitet worden, wo es am 24. November 2009 eingegangen ist. 3 Mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 hat das [X.] die Rechtsanwältin des [X.] auf die [X.] (statt der Be-schwerde) und die Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen. Die auf den Hinweis zunächst gewährte [X.] hat es später bis zum 30. [X.] verlängert. Der Kläger hat sodann die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittelverfahren ein eigenständiges Verfahren sei und darauf das seit dem 1. September 2009 geltende neue Verfahrensrecht Anwendung finde. Das statthafte Rechtsmittel sei daher die Beschwerde, die rechtzeitig beim Amtsge-richt eingelegt worden sei. Das [X.] hat das als Berufung umgedeutete Rechtsmittel des [X.] als unzulässig verworfen und eine Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Rechts-beschwerde. 4 I[X.] Die statthafte und wegen Grundsätzlichkeit zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 5 1. Das [X.] hat die Auffassung vertreten, auf das [X.] sei nach Art. 111 Abs. 1 [X.] das bis August 2009 geltende [X.]srecht anzuwenden. Das richtige Rechtsmittel sei die Berufung gewesen und habe beim [X.] eingelegt werden müssen. Eine Wiederein-setzung in den vorigen Stand könne nicht bewilligt werden, weil die sie [X.] - 4 - denden Tatsachen weder akten- oder offenkundig noch innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO dargelegt worden seien. Allein die Tatsache, dass das Rechtsmittel falsch bezeichnet und beim falschen Gericht eingereicht worden sei, reiche hierfür noch nicht aus. 7 2. Das hält hinsichtlich der Verwerfung der Berufung in vollem Umfang und im Hinblick auf die abgelehnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Das Rechtsmittel war nur als Berufung statthaft und ist beim Oberlan-desgericht erst nach Ablauf der Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO eingegangen. 8 Auf das Rechtsmittel findet das bis zum 31. August 2009 geltende [X.]srecht Anwendung, was die Rechtsbeschwerde nicht verkennt. Für ein vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 eingeleitetes Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1 [X.] auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechts-kräftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 [X.] ergibt sich nichts [X.] ([X.] Beschluss vom 1. März 2010 - [X.] - FamRZ 2010, 639 Rn. 8 [X.]; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 25. Novem-ber 2009 - [X.] - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 [X.]). 9 aa) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instan-zen umfassende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache ([X.] Beschluss vom 1. März 2010 - [X.] - FamRZ 2010, 639 Rn. 8). Zwar könnte der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 [X.], der auf das Vorhandensein einer Endentschei-dung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, gerichtliches Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei das Verfahren innerhalb eines [X.] - 5 - [X.], nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als in-stanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Dass der Gesetzgeber das [X.] jedoch instanzübergreifend verstanden hat, ergibt sich eindeutig sowohl aus der Entstehungsgeschichte der [X.] als auch aus deren Sinn und Zweck, während die Regelung in Art. 111 Abs. 2 [X.] nur der Klarstel-lung in [X.] wie Betreuung oder Vormundschaft dienen sollte ([X.] Beschluss vom 1. März 2010 - [X.] - FamRZ 2010, 639 Rn. 9 ff. [X.]). [X.]) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Umstand, dass die Widerklage erst nach dem 31. August 2009 rechtshängig geworden ist, steht dem nicht entgegen. Denn durch die Widerklage ist zwar der Streitge-genstand des Verfahrens geändert worden. Dadurch ändert sich die Rechtsna-tur des bereits durch die Klage eingeleiteten Verfahrens aber nicht. Das [X.] ist einheitlich zu behandeln und kann insbesondere im Hinblick auf [X.] nicht sinnvoll in Klage- und Widerklage-Verfahren aufgeteilt werden (ebenso [X.] - 4. Zivilsenat - FamRZ 2010, 1581; aA für den Fall der Klageerweiterung [X.] - 19. Zivilsenat - FamRZ 2010, 481). Entspre-chend hat das Familiengericht die Widerklage auch als solche bezeichnet, nicht etwa als [X.] (vgl. § 113 Abs. 5 FamFG), und seine Entscheidung als - einheitliches - Urteil erlassen. Auf die von der Rechtsbeschwerde [X.] Frage, ob für die Verfahrenseinleitung auf die Einreichung des [X.] oder auf die Anhängigkeit oder Rechtshängigkeit des [X.] abzustellen ist, kommt es demnach hier nicht an. 11 b) Das [X.] hat über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zutreffend von Amts wegen entschieden und diese im Ergebnis zu Recht abgelehnt. 12 - 6 - aa) Allerdings kann dem [X.] nicht darin gefolgt werden, dass die Wiedereinsetzung bereits aus formellen Gründen scheitere, weil die die Fristversäumung begründenden Tatsachen nicht innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht worden seien. Denn das Oberlan-desgericht war gehalten, ihm bereits bekannte und offenkundige Tatsachen in die Würdigung einzubeziehen und dem Kläger bei einer lückenhaften und er-sichtlich ergänzungsbedürftigen Glaubhaftmachung Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2007 - [X.] 232/06 - NJW 2007, 3212). 13 Dass die Verspätung auf einem Rechtsirrtum der Rechtsanwältin des [X.] beruhte, war bereits bei Einlegung der Beschwerde offenkundig. Es kommt demnach darauf an, ob es sich um einen verschuldeten oder - aus-nahmsweise - unverschuldeten Rechtsirrtum handelt. Zwar ist es richtig, dass hierfür konkrete Umstände dargelegt werden müssen, weil der Rechtsirrtum für einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen unverschuldet ist. Es ist zunächst auch nicht ohne weiteres klar geworden, worauf der Rechtsirrtum beruhte und wie die Rechtsanwältin zu der Ansicht gekommen war, das richtige Rechtsmittel sei die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde. Hinzu kommt allerdings der wiederum offenkundige Umstand, dass zum 1. September 2009 mit dem FamFG neues Verfahrensrecht in [X.] getreten ist und bei Anwendung des neuen Rechts (§§ 58, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG) das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel das richtige gewesen wäre. Daher liegt es nahe, dass die Rechts-anwältin sich auf die Geltung des neuen Verfahrensrechts verlassen und die Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 [X.] missverstanden [X.]. 14 Unter diesen besonderen Umständen war dem Kläger im Hinblick auf die bei Nachholung der versäumten [X.] gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 15 - 7 - Halbsatz 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Gelegenheit zur Ergänzung der die Wiedereinsetzung be-gründenden Tatsachen zu geben. Dem hat die vom [X.] gewähr-te und verlängerte [X.] auch Rechnung getragen. Die Fristver-längerung hatte vorwiegend im Hinblick auf eine Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand Bedeutung, weil zur Einlegung des Rechtsmittels und Wahrung der Rechtsmittelfrist die wesentlichen Umstände offenkundig waren. Die Fristver-längerung war aber jedenfalls geboten, um dem Kläger zur Begründung einer unverschuldeten Fristversäumung infolge des [X.] eine ergänzende Stellungnahme zu ermöglichen. Der Kläger hat sich zwar auch in seiner innerhalb der verlängerten Frist abgegebenen Stellungnahme nicht auf eine Wiedereinsetzung berufen, sondern die Ansicht vertreten, die Frist gewahrt und mit der Beschwerde das richtige Rechtsmittel eingelegt zu haben. Die für seine Rechtsansicht vom Kläger gege-bene Begründung hätte das [X.] aber im Hinblick auf die von Amts wegen zu prüfende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenfalls be-rücksichtigen müssen, soweit sich daraus eine unverschuldete Fristversäumung ergeben konnte. 16 [X.]) Die Entscheidung des [X.]s erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Die Beurteilung, ob die [X.] unverschuldet ist, kann wegen des insoweit erschöpfend aufge-klärten Sachverhalts vom Senat nachgeholt werden. Sie führt zu dem Ergebnis, dass der Rechtsirrtum nicht unverschuldet war. Der Kläger muss sich ein [X.] seiner Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. 17 - 8 - Der Kläger hat sich für seine Rechtsansicht auf die Regelung in Art. 111 Abs. 2 [X.] berufen, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist. Seine Rechtsanwältin hat das [X.]verfahren als eigenständiges Verfahren angesehen, nachdem das erstin-stanzliche Verfahren durch Endurteil abgeschlossen worden sei. Wie oben (I[X.]2.a) ausgeführt worden ist, ist diese Auffassung rechtsirrig. 18 [X.] ist regelmäßig nicht unverschul-det. Nach der Rechtsprechung des [X.] muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen. Eine irrige Auslegung des Verfahrensrechts kann als Entschuldi-gungsgrund nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollmächtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu gelangen. Hierbei ist ein strenger Maß-stab anzulegen, denn die [X.], die dem Anwalt die Prozessführung überträgt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fachmann gewachsen ist ([X.] Beschluss vom 9. Juli 1993 - [X.] - NJW 1993, 2538, 2539). Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevollmächtigte Anwalt den sicheren Weg wählen ([X.] Beschluss vom 9. Juli 1993 - [X.] - NJW 1993, 2538, 2539 [X.]). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand [X.] Fachliteratur (vor allem Fachzeitschriften und Kommentare) über den aktuellen Stand der Rechtsprechung informiert. Dazu besteht umso mehr Ver-anlassung, wenn es sich um eine vor kurzem geänderte Gesetzeslage handelt, die ein erhöhtes Maß an Aufmerksamkeit verlangt. 19 Nach diesen Maßstäben hätte die Rechtsanwältin des [X.] bei sorg-fältiger Auswertung der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur - zumindest auch - eine fristwahrende Berufung beim [X.] einlegen müssen. 20 - 9 - Allerdings haben einzelne Autoren die Auffassung vertreten, dass auf ein nach dem 1. September 2009 eingeleitetes Rechtsmittelverfahren das neue Verfahrensrecht Anwendung finde ([X.]/[X.] FamFG Art. 111 [X.] Rn. 5; [X.] in [X.] ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rn. 54; [X.]. [X.] 2009, 386). Hierbei handelte es sich aber selbst in der früh veröffent-lichten Literatur zum neuen Verfahrensrecht um eine Minderheit. Die weit über-wiegende Auffassung der Literatur zum Gesetz über das Verfahren in Familien-sachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) und zum [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.] ZPO 30. Aufl. vor § 606 Rn. 3; [X.]/[X.]/[X.]/Zorn FamFG vor § 151 Rn. 19; Schlünder/Nickel Das familiengerichtliche Verfahren Rn. 840; [X.] in [X.]/[X.] FamFG Art. 111 [X.] Rn. 3) hat zutreffend herausgestellt, dass es auf die Einleitung des Verfahrens in erster Instanz ankommt und das alte Verfahrensrecht auch in den weiteren Instanzen fortgilt. 21 Die Rechtsanwältin des [X.] hatte überdies schon im Hinblick auf die von ihr zur Begründung ihrer Auffassung angeführte Kommentarstelle ([X.] in [X.] aaO) Anlass zu einer näheren rechtlichen Nachprüfung. Denn dort be-findet sich nicht nur ein Hinweis darauf, dass die Frage streitig sei, sondern ist insbesondere auch eine - bei Kommentierung noch nicht veröffentlichte - Ent-scheidung des [X.]s Köln vom 21. September 2009 zitiert, die von der Fortgeltung des alten Verfahrensrechts ausgegangen ist. Abgesehen davon, dass jedenfalls dieser Hinweis die Rechtsanwältin hätte veranlassen müssen, nähere Informationen zu der Entscheidung einzuholen, ist die Ent-scheidung des [X.]s Köln im Heft 21 der Zeitschrift für das ge-samte Familienrecht (FamRZ) veröffentlicht worden ([X.], 1852). [X.] erschien Anfang November 2009 und somit rund zwei Wochen vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist. In den Entscheidungsgründen ist nicht nur auf die weitaus überwiegende Literaturansicht hingewiesen, sondern auch auf eine 22 - 10 - übereinstimmende weitere Entscheidung des [X.]s Köln. [X.] sind der Entscheidung ergänzende Hinweise der [X.] angefügt, mit denen auf weitere Literaturstimmen aufmerksam gemacht worden ist, die ebenfalls mit der Auffassung des [X.]s Köln übereinstim-men. Demnach konnte die Rechtsanwältin sich nicht darauf verlassen, dass das richtige Rechtsmittel die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde sei. Der [X.] hat den Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts zwar in einem Ausnahmefall als unverschuldet angesehen, wenn dessen fehlerhafte Rechtsansicht (zur Berechnung der Berufungsbegründungsfrist) mit der veröf-fentlichten Entscheidung eines [X.]s übereinstimmte, der sich die gängigen [X.] zur Zivilprozessordnung angeschlossen hatten ([X.] Beschluss vom 18. Oktober 1984 - [X.] - NJW 1985, 495, 496). Damit ist der vorliegende Fall indessen nicht vergleichbar, weil sowohl die Mehrheit der veröffentlichten Literatur als auch erste obergerichtliche Entschei-dungen der vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung der genannten Autoren - mit überzeugenden Gründen - wi[X.]prachen. Schließlich bedarf die an[X.]-lautende Entscheidung des [X.]s Stuttgart ([X.], 872) 23 - 11 - keiner Erörterung, weil diese für einen Fall ergangen ist, in dem noch keine ver-öffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vorlag. [X.] [X.] [X.]: AG [X.], Entscheidung vom 15.10.2009 - 105 F 1568/09 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 7 UF 1471/09 -