Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2015, Az. VII ZR 282/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 282/14

vom

4. November 2015

in dem Rechtsstreit

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Der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] hat am
4. November
2015
durch [X.]
Eick, den
Richter [X.] und die Richterinnen [X.], [X.] und Wimmer
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben.
Der Beschluss des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 7.
November
2014
wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kosten-punkt
und insoweit aufgehoben, als die
Berufung der Klägerin ge-gen die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf [X.] einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29

zurückgewiesen worden ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzu-lassung der Revision in dem genannten Beschluss [X.].
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen anderen Senat des Berufungsge-richts zurückverwiesen.
Streitwert: 107.146,46

des stattgebenden Teils: 55.494,29

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Gründe:
[X.]
Die Parteien streiten über die Vergütung von Erd-
und Tiefbauarbeiten.

Die Beklagte war von der [X.] mit der Erstellung einer [X.] an einer Bundesstraße
beauftragt worden und erteilte ihrerseits mit Schreiben vom 16.
März
2011 der Klägerin als Nachunternehmerin den Auftrag, die erforderlichen Arbeiten vorzunehmen. In diesem
Schreiben vom 16.
März 2011 heißt es unter anderem wie folgt:
"auf Grundlage der Ihnen bekannten Bau-
und Leistungsbeschrei-bung einschl. aller Vorbemerkungen, der durch die [X.]
ge-nehmigten und freigegebenen Planunterlagen sowie der geführten Verhandlung vom 01.03.2011 erteilen wir den Auftrag zur [X.] der Arbeiten wie folgt.

Die Preise sind [X.] incl. aller Materialien und Neben-leistungen und fix und fertiger Arbeit und haben Gültigkeit bis zur Beendigung dieser Baumaßnahme.
[X.] -
auch über 10
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sind vorbehalten und [X.] nicht zur Preiskorrektur.
Nachforderungen werden nur insoweit vergütet, wie sie von unse-rem Auftraggeber anerkannt werden.

Vertragsgrundlagen:
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dieses [X.];
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die Ihnen bekannte Bau-
und Leistungsbeschreibung einschl. al-ler Vorbemerkungen,
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das beiderseits anerkannte Subunternehmerangebot vom 01.03.2011;
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die [X.], neueste Fassung;
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das [X.] einschl. [X.], neueste Fassung."
Während der Ausführung der Arbeiten ergab sich, dass Leistungen eini-ger Positionen nicht benötigt wurden und damit entfielen. Bei anderen Positio-nen reduzierte sich die tatsächlich erforderliche Leistungsmenge gegenüber der beauftragten Menge. Darüber hinaus wurde die Baustraße in einer Größenord-nung von 650
m² statt bei Auftragserteilung vorgesehener 9.750
m² zurückge-baut und der eingebrachte [X.] im Übrigen auf der Baustelle belassen.
Die Klägerin erteilte unter dem 17.
Februar
2012 ihre Schlussrechnung, in der wegen Mengenabweichungen ein Betrag von 83.046,87

Nr.
8) und wegen des [X.] ein Betrag von 59.212,91

Nr. 10) in Ansatz gebracht wurden. Die Beklagte erkannte diese
Nachträge nicht an.
Die Klägerin hat in erster Instanz eine Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 107.146,46

n-gen hat die Klägerin
behauptet, dass insoweit
eine Unterdeckung der [X.] Geschäftskosten und der kalkulatorischen Aufschläge für Wagnis und Ge-winn in Höhe von 55.494,29

. Die Klägerin hat die Auffassung vertre-ten, dass §
2 Abs.
3 [X.]/B nicht wirksam abbedungen worden sei,
und sich auf diese Bestimmung gestützt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweisbeschluss mit [X.] gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihre Zahlungsanträ-ge weiterverfolgt.
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I[X.]
1. Das Berufungsgericht hat
bezüglich des geltend gemachten
An-spruchs auf Kompensation einer Unterdeckung der [X.] und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von [X.] Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein Ansp

gemäß § 2 Abs. 3
[X.]/B nicht zu. Zutreffend gehe
das [X.] davon aus, dass diese Regelung durch die vertragliche Bestimmung "[X.] -
auch über 10
% -
sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" in der
Verein-barung vom 16. März 2011 wirksam abbedungen sei.
Es könne nicht festgestellt werden, dass das [X.] allgemeine Grundsätze der Vertragsauslegung nicht berücksichtigt habe oder die Entschei-dung auf einer Rechtsverletzung beruhe. Das [X.] habe bei der Ausle-gung der Vertragsbestimmung auch den Sachverhalt richtig gewürdigt. Aus dem Umstand, dass sich im [X.] an die
genannte Vertragsbestimmung die Bestimmung "Nachforderungen werden nur insoweit vergütet, wie sie von unserem Auftraggeber anerkannt werden"
befinde, sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung nicht zu schließen, dass in Bezug auf die Massenänderung Unklarheiten oder Widersprüchlichkeiten bestünden.
Es sei im Übrigen anerkannt, dass in Formularverträgen oder [X.] Geschäftsbedingungen eine Anpassung des Einheitspreises bei [X.] vertraglich abbedungen werden könne. Eine solche Regelung sei individualrechtlich möglich; sie begegne aber auch als [X.] keinen Bedenken im Hinblick auf § 307 [X.]. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung sei insbesondere auch dann zu bejahen, wenn die Re-7
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gelung sich sowohl auf Erhöhungen als auch auf Herabsetzungen der [X.] beziehe.
Angesichts der Wirksamkeit des genannten Ausschlusses -
auch im Fall der Annahme einer Allgemeinen Geschäftsbedingung -
sei es unerheblich, ob sich die Parteien im Rahmen der Vertragsanbahnung ausdrücklich und individuell über den Ausschluss von § 2 Abs. 3 [X.]/B verständigt hätten. Auf die streitige Behauptung der Klägerin, bei der Auftragsverhandlung vom 1.
März 2011 sei ein [X.] von § 2 Abs. 3 [X.]/B nicht Gegenstand der [X.] gewesen, komme es mithin für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Der Umstand, dass das [X.] vom 1.
März 2011 einen Ausschluss von § 2 Abs. 3 [X.]/B nicht vorsehe, stehe
dem Auslegungs-ergebnis nicht entgegen. Selbst wenn zunächst nach dem Nachunternehmer-angebot kein Ausschluss von § 2 Abs. 3 [X.]/B vorgesehen gewesen sei, sei die Ausschlussregelung durch das [X.] und die [X.] auf der Baustelle gemäß § 150 Abs. 2 [X.] wirksam [X.] geworden. Davon gehe letztlich auch die Klägerin aus.
Soweit die Klägerin -
vor diesem Hintergrund -
der Auffassung sei, dass aufgrund vorvertraglicher Verhandlungen der objektive Erklärungsempfängerho-rizont der [X.] im Rahmen der Vertragsauslegung hätte einbezogen wer-den müssen und angesichts dessen nicht davon auszugehen gewesen sei, dass § 2 Abs. 3 [X.]/B abbedungen werden sollte, bleibe sie erfolglos. Dem stehe insbesondere nicht der Umstand entgegen, dass nach den Zusätzlichen
Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Bereich des [X.] (ZV) die Klägerin als Nachunternehmerin nicht schlechter zu stellen gewesen sei als die Beklagte gegenüber der Bauherrin.

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Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vertragsbestimmun-gen
im [X.] vom 16.
März 2011 einvernehmlich durch nachver-tragliches Verhalten abgeändert worden seien. Soweit sich die Klägerin hierzu auf die Anlagen [X.] bis [X.] beziehe, vermöge sie eine nachträgliche Änderung des Vertrages nicht wirksam darzulegen. Weder das Schreiben der [X.] vom 2. Dezember 2011 noch die Anmerkungen der [X.] zum vorläufigen Prüfergebnis der Schlussrechnung im Schreiben vom 15. Mai 2012 ließen einen übereinstimmenden vertraglichen Abänderungswillen erkennen. Nichts Anderes gelte für die Besprechung der Parteien am 10.
Oktober 2012 und die im [X.] hierzu ausgetauschten Schreiben bzw. E-Mails (Anlage K
7 und Anlage K
8). Soweit die Klägerin behaupte, am 10.
Oktober 2012 habe Herr M., der
Geschäftsführer der Komplementärin der [X.], Herrn
H., Mitarbeiter der Klägerin,
mitgeteilt, man habe sich bereits mit der [X.]
bis auf ein paar Pro-zent geeinigt und werde den Nachtrag vergüten, liege darin keine wirksame Abänderung des "[X.]"
bzw. -
was die Klägerin selbst nicht reklamiere -
ein Schuldanerkenntnis.
Den Schreiben sei auch nicht zu entnehmen, dass die Klägerin berech-tigterweise darauf habe vertrauen dürfen, dass der im Vertrag vorgesehene Ausschluss von § 2 Abs. 3 [X.]/B nicht zum Tragen kommen werde. Selbst wenn insoweit der Klägerin eingeräumt werden könne, dass die Beklagte -
je-denfalls nach dem Schreiben vom 2. Dezember 2011 -
zunächst davon [X.] sei, verpflichtet zu sein,
nach tatsächlichen Abrechnungsmengen abzu-rechnen, begründe dieses Verhalten keine Rechtsposition, auf die die Klägerin hätte vertrauen dürfen. Nichts Anderes ergebe sich für den Termin vom [X.], zu dem die Klägerin selbst vortrage, dass der hier erörterte [X.] wegen Mengenänderungen
nicht mehr weiter erörtert worden sei.

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Nicht jedes Abrechnungsverhalten, das mit den vertraglichen Bestim-mungen nicht in Einklang zu bringen sei, berechtige dazu anzunehmen, der Vertragspartner werde von einer dem zuwider laufenden vertraglichen Bestim-mung abrücken. Auch der Umstand, dass die Beklagte erst ca. zwei Jahre nach dem [X.] (und nicht etwa nach Abnahme) mit Schreiben vom 11.
März 2013 auf die fehlende Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 [X.]/B abstelle, begründe
kein widersprüchliches oder treuwidriges Verhalten. Hier fehle es be-reits am erforderlichen Zeitmoment.
Auch die hilfsweise von der Klägerin reklamierten Ansprüche griffen nicht. Ein Anspruch der Klägerin auf Preisanpassung gemäß §
313 Abs.
1, Abs.
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[X.] sei nicht gegeben. Auf die zutreffenden, nicht weiter ergänzungs-bedürftigen Gründe des [X.]s werde Bezug genommen. Für den [X.] hinaus reklamierten Schadensersatzanspruch wegen falscher Ausschrei-bung, der auch grundsätzlich in Betracht komme, fehle
es -
ungeachtet der An-wendbarkeit von §
531 Abs. 2 ZPO -
an hinreichend substantiiertem Vortrag.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit zur Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses
des [X.], als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Kompensation einer Un-terdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29

zurückgewiesen hat, und in diesem zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.
a) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt vor,
wenn das Gericht entscheidungserhebliches Par-teivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. Diese Voraussetzungen können auch 15
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dann erfüllt sein, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren
Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juli 2010 -
VII ZR 195/08, [X.], 1792
Rn. 8; Beschluss
vom 9. Februar 2009
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II ZR 77/08, [X.], 1003
Rn. 3).
b) So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat unter [X.] (Zeuge H.) behauptet
(Berufungsbegründung vom 26. Mai 2014, Seite 15), bei einem [X.] am 10. Oktober 2012 in den Räumen der von der [X.] beauftragten Ingenieure K. habe Herr M., der Geschäftsführer
der Komplemen-tärin der [X.],
[X.], Mitarbeiter der Klägerin,
mitgeteilt, man habe sich bereits mit der [X.] bis auf ein paar Prozent geeinigt und werde den betref-fenden Nachtrag vergüten.
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, aus dem Vorbringen
der Klägerin ergebe sich keine wirksame Abänderung des "[X.]"
und auch -
was die Klägerin selbst nicht reklamiere -
kein Schuldanerkenntnis.

Das Berufungsgericht hat damit den Inhalt des klägerischen Vortrags nicht vollständig ausgeschöpft. Es hat nicht erwogen, ob die behauptete Äuße-rung des Herrn
M.
als -
im Rahmen der Vertragsauslegung relevantes (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Oktober 2011 -
VII ZR 222/10, [X.] 2012, 138 f., juris Rn. 9) -
Indiz dafür
anzusehen ist, dass die Parteien übereinstimmend von einer Anwendung des § 2 Abs. 3 [X.]/B ausgegangen sind.
Außerdem kann die Er-klärung des Herrn M. auch dahin verstanden werden, die Beklagte habe sich zur Bezahlung des Nachtrags jedenfalls für den Fall bereit erklärt, dass dieser von der [X.]
vergütet werden würde. Mit seiner jedenfalls den Sinn des ge-nannten Vorbringens verfehlenden Wahrnehmung hat sich das Berufungsge-richt in nicht mehr nachvollziehbarer Weise dem wesentlichen Kern
des Vor-19
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der Klägerin verschlossen und damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG ver-stoßen.
c) Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann der angefochtene Beschluss, soweit die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29

kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, wenn es das betreffende unter Beweis (Zeuge H.) gestellte Vorbringen (Berufungsbegrün-dung vom 26. Mai 2014, Seite 15) hinreichend berücksichtigt hätte, zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre.
3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren [X.] der Klägerin in der Nichtzulassungsbe-schwerdebegründung,
soweit sie den geltend gemachten Anspruch auf [X.] einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der [X.] für Wagnis und Gewinn betreffen, auseinanderzusetzen.
4. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Anwendbarkeit von
§
2 Abs.
3 [X.]/B als Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn noch unter anderem Gesichtspunkt in [X.] kommt:
Sollte es sich, was das Berufungsgericht bisher offengelassen hat, bei der Klausel "[X.]
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auch über 10
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sind vorbehalten und [X.] nicht zur Preiskorrektur" um eine von der [X.] gestellte Allge-meine Geschäftsbedingung handeln, die nicht im Einzelnen ausgehandelt ist, so wäre diese Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Auftrag-22
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nehmers unwirksam
(§ 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Denn mit ihr wird
bei der gebo-tenen kundenfeindlichsten
Auslegung (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2008 -
KZR 2/07, [X.]Z 176, 244 Rn. 19 m.w.N.; Urteil vom 23. September 2009 -
VIII ZR 344/08, [X.], 3716 Rn. 8) nicht nur -
wie bei der vom [X.] im Urteil vom 8. Juli 1993 -
VII ZR 79/92, [X.], 723 beurteilten
Klau-sel -
eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach §
2 Abs.
3 [X.]/B ausgeschlossen,
sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach
den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 21.
September 1994
3 U
258/93, zitiert nach [X.] (BR)
11/94, S.
2; [X.] in [X.]/Kaiser/Kapellmann, [X.], 4.
Aufl.,
Rn.
279;
Vygen/[X.], Bauvertragsrecht nach [X.] und [X.], 5.
Aufl., Rn.
2201; vgl. auch [X.], Beschluss vom 5.
Juni
1997
VII
ZR
54/96, [X.]
1997, 1036 unter [X.] 1.).
Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls die vertraglichen Vereinba-rungen dahingehend auszulegen haben, ob im Falle der
Unwirksamkeit der Klausel "[X.] -
auch über 10
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sind vorbehalten und [X.] nicht zur Preiskorrektur" § 2 Abs. 3 [X.]/B im Hinblick darauf gilt, dass die [X.]/B im Schreiben der [X.] vom 16. März
2011 als nachrangige [X.] genannt ist.
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5. Soweit die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem angefochtenen Beschluss des [X.] im Übrigen zurückgewiesen worden ist, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter de-nen eine Revision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz 2 ZPO).

Eick
Kartzke
[X.]

[X.]

Wimmer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.03.2014 -
32 O 354/13 -

O[X.], Entscheidung vom 07.11.2014 -
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