Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2009, Az. 4 StR 117/08

[X.] vom 8. Januar 2009 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja Veröffentlichung: ja StGB § 265 a Abs. 1 Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzun-gen. [X.], Beschluss vom 8. Januar 2009 Œ 4 StR 117/08 Œ OLG [X.] - 2 - 1. 2. 3. wegen [X.] von Leistungen - 3 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin am [X.] [X.], [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.], [X.]in am [X.] [X.] und [X.] am [X.] [X.] am 8. Januar 2009 beschlossen: Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein [X.] unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbe-dingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. Gründe: [X.] 1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten

B. am 6. Juni 2007 und die Angeklagten [X.]und Ba. am 26. September 2007 jeweils von dem Vorwurf des [X.] geringwertiger Leistungen in mehreren [X.] freigesprochen. Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte B. in der [X.] vom 29. September 2006 bis zum 20. Dezember 2006 in sieben Fällen, der Angeklagte [X.] in der [X.] vom 20. November 2006 bis zum 9. Januar 2007 in sechs Fällen und die Angeklagte Ba. in der [X.] vom 10. März 2007 bis zum 5. Juni 2007 in 14 Fällen öffentliche [X.] (Straßenbahnen) der [X.] (H. ) benutzt, ohne - wie bei [X.] festgestellt wurde - im Besitz eines gültigen Fahrscheins zu sein. Die Angeklagten hatten sich jeweils bemüht, durch ihr 1 - 4 - Verhalten keine Aufmerksamkeit zu erregen, um den Eindruck zu erwecken, als nutzten sie die Straßenbahn mit einem gültigen Fahrausweis. Das Amtsgericht hat in dem festgestellten Verhalten der Angeklagten keine Straftaten zu erblicken vermocht. Es hat die Auffassung vertreten, ein unauffälliges oder unbefangenes Benutzen eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne Entgelt reiche nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal des [X.] im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB zu erfüllen. 2 Gegen diese Urteile wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisi-onen, mit denen sie die Rechtsauffassung des Amtsgerichts beanstandet. Die Generalstaatsanwaltschaft [X.] hält die Revisionen der Staatsanwalt-schaft für begründet und hat jeweils beantragt, Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen. 3 2. Das zur Entscheidung über die Revisionen berufene Oberlandesge-richt [X.] beabsichtigt, die Revisionen der Staatsanwaltschaft als unbe-gründet zu verwerfen. 4 Es ist - in Übereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen [X.] Meinung (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.] StGB 27. Aufl. § 265 a Rdn. 11; [X.] in [X.]. § 265 a Rdn. 34 ff.; [X.] in Münch-Komm § 265 a Rdn. 53 ff.; [X.] 56. Aufl. § 265 a Rdn. 6, 21; [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 265 a Rdn. 6 a, jeweils m.w.[X.]) - der Ansicht, dass ein Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB voraussetze, dass der Täter sich mit einem täuschungs-ähnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; [X.] die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen [X.] - 5 - weis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus. Dies folge zum einen aus dem Wortsinn des Begriffs "Erschleichen", zum anderen aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der §§ 263 bis 265 b StGB. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das [X.] [X.] durch die Entscheidungen des [X.] vom 10. März 1989 - 1 Ss 635/88 (NJW 1990, 924, 925), des [X.] Ober-landesgerichts [X.] vom 18. Dezember 1990 - 2a [X.] (NStZ 1991, 587, 588) sowie der [X.]e [X.] vom 30. März 2000 - 2b [X.]/00 - 31/00 I ([X.], 2120, 2121) und [X.] vom 16. Januar 2001 - 2 Ss 365/00 (NStZ-RR 2001, 269, 270) gehindert. Diese [X.]e vertreten die Auffassung, dass unter dem Erschleichen ei-ner Beförderung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB jedes der Ordnung wider-sprechende Verhalten zu verstehen sei, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der [X.] umgibt. Eines heimlichen Vorgehens des [X.], einer List, einer Täuschung oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen bedürfe es nicht; das Erschleichen einer Beförderung entfalle auch nicht deshalb, weil der Zugang zum Verkehrsmittel nicht kontrolliert werde. 6 Das [X.] [X.] hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem [X.] zur Entscheidung über folgende Rechts-frage vorgelegt: 7 - 6 - "Erschleicht der Täter eine Beförderungsleistung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB, wenn er ein Verkehrsmittel benutzt, oh-ne im Besitz eines nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers des Verkehrsmittels erforderlichen Fahrausweises zu sein, und - ohne sich den Genuss der Beförderungsleistung durch weitere Handlungen oder Unterlassungen zu ermögli-chen oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen?" 3. Der [X.] hat beantragt, die [X.] zu beja-hen und wie folgt zu beschließen: 8 "Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein [X.] unberechtigt benutzt und dabei den Anschein er-weckt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen". I[X.] Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. 9 Die [X.] ist entscheidungserheblich. Das [X.] [X.] kann die Revisionen der Staatsanwaltschaft nicht wie beabsichtigt verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Senats (Urteil vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74) sowie zahlreicher [X.]e abzuweichen. Neben den vom vorlegenden [X.] bereits genannten Judikaten stehen auch die Entscheidungen des [X.] vom 21. Febru-ar 1969 - RReg 3 a St 16/69 (NJW 1969, 1042, 1043) und vom 4. Juli 2001 - 5 [X.] 169/01 ([X.], 36) sowie des [X.]s Koblenz vom 10 - 7 - 22. November 1994 - 2 Ss 332/94 ([X.] Nr. 6 zu § 265 a StGB) der beabsich-tigten Verwerfung entgegen. II[X.] Der Senat beantwortet die [X.] - im Wesentlichen - in Über-einstimmung mit dem [X.] und der herrschenden [X.] wie aus der [X.] ersichtlich. 11 1. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das [X.] vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen [X.]. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der "Erschlei-chung" lediglich die Herbeiführung eines Erfolges auf unrechtmäßigem, unlaute-rem oder unmoralischem Wege (vgl. [X.], [X.], 8. Bd. [1999], [X.]. 2136; [X.], 10. Aufl. [X.]). Er enthält allenfalls ein "[X.]" Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch unauffälliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist, dass der Täter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung überwinden oder eine Kontrolle umgehen muss. 12 2. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Erschleichen" verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Da das [X.] schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung eine weitere Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu bean-standen, unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung wider-sprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der [X.] umgibt ([X.] Beschluss vom 9. Februar 1998 - 2 BvR 1907/97 = 13 - 8 - NJW 1998, 1135, 1136; vgl. auch [X.] Beschluss vom 7. April 1999 - 2 BvR 480/99). 3. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die Auslegung des Begriffs des [X.] im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. 14 Die Vorschrift des § 265 a StGB geht, soweit sie das "Schwarzfahren" unter Strafe stellt, auf Art. 8 der Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 zurück ([X.] I 839, 842). Sie sollte vor allem die Lücke schließen, die sich bei der Erschleichung von [X.] bezüglich der Anwendung des § 263 StGB ergaben (vgl. [X.]/[X.] aaO § 265 a Rdn. 1; [X.] aaO § 265 a Rdn. 1-3; [X.], [X.], 1983, [X.], 75-77). 15 Das [X.] hatte bereits im Jahre 1908 in einem "Schwarzfahrer-fall" entschieden, dass der Tatbestand des § 263 StGB keine Anwendung [X.] könne, da nicht festgestellt war, in welcher Weise sich der Täter die Mög-lichkeit zur Benutzung der Eisenbahn verschafft und ob er einen Bahnmitarbei-ter getäuscht hatte ([X.], 40, 41); es hatte angeregt, die bestehende Straf-barkeitslücke für sogenannte blinde Passagiere durch eine neue Strafvorschrift zu schließen. 16 Die im Jahre 1935 eingeführte Vorschrift des § 265 a StGB entsprach fast wörtlich dem § 347 (Erschleichen freien Zutritts) des Entwurfs eines [X.], in dessen Begründung es unter anderem heißt: "Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit Einschleichen. Auch wer offen durch die [X.]erre geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das Eintrittsgeld entrichtet, erschleicht den Eintritt. Auch ein bloß passives Verhalten kann den Tatbestand des [X.] erfüllen; so fällt auch der [X.] - 9 - ner Straßenbahn unter die Strafdrohung, der sich entgegen einer bestehenden Verpflichtung nicht um die Erlangung eines Fahrscheins kümmert" (Materialien zur Strafrechtsreform, 4. Band, Entwurf eines [X.] 1927 mit Begründung und 2 Anlagen [Reichstagsvorlage], [X.] 1954 [Nachdruck], S. 178/179; Die Strafrechtsnovellen vom 28. Juni 1935 und die amtlichen Begründungen, Amtliche Sonderveröffentlichungen der Deut-schen Justiz Nr. 10, [X.]). Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch [X.] oder [X.] [X.] Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden [X.] insoweit geändert haben, als heute, auch zu Gunsten einer [X.] Tarifgestaltung, auf [X.] weitgehend verzichtet wird (vgl. hierzu Rengier Strafrecht [X.]. § 16 Rdn. 6; [X.]/[X.] 4. Auflage Rdn. 512). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung so weit ge-fasst, dass sie auch auf neue Fallgestaltungen angewendet werden kann (vgl. Senatsurteil vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74). 18 4. Der erkennbare Wille des heutigen Gesetzgebers spricht ebenfalls für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des [X.] im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. Er wird daraus deutlich, dass § 265 a Abs. 1 StGB trotz der Angriffe von Teilen des Schrifttums gegen diese Rechtsprechung und trotz verschiedener Reformvorhaben unverändert gelassen wurde. 19 - 10 - Zwei Gesetzesentwürfe scheiterten. Der Gesetzentwurf des Bundesrates (BTDrucks. 12/6484; BTDrucks. 13/374), der für eine Beförderungserschlei-chung eine Beschränkung des § 265 a StGB auf wiederholtes Handeln oder solches unter Umgehung von Kontrollmechanismen und die Einführung eines Ordnungswidrigkeitstatbestandes für erstmaliges Schwarzfahren vorsah, ist nach einer ersten Beratung im [X.] nicht weiter behandelt worden. Der Gesetzentwurf der Fraktion [X.]/[X.], der unter anderem die Streichung der Alternative "Beförderung durch ein Verkehrsmittel" in § 265 a StGB und die Ersetzung durch einen Bußgeldtatbestand vorsah (BTDrucks. 13/2005), wurde während der Beratungen zum 6. [X.] abgelehnt (BTDrucks. 13/9064 [X.], 7). Auch die Vorschläge der [X.] Kommission zur Reform des Strafrechts, die eine ersatzlose Streichung des § 265 a StGB gefordert hatte, und der [X.] "Kriminalpolitik", die eine Ergänzung der dritten Alternative des § 265 a Abs. 1 StGB um das Merkmal der Täuschung einer [X.] vorgeschlagen hatte, gaben dem Gesetzgeber keine Veranlassung zu einer Änderung bezüglich der [X.]. 20 5. Schließlich führt auch der Vergleich mit den anderen Tatbestandsal-ternativen des § 265 a Abs. 1 StGB zu keiner anderen Auslegung des [X.] "Erschleichen". Zwar erfordert die unberechtigte Inanspruch-nahme von Automatenleistungen oder von Leistungen eines öffentlichen Zwe-cken dienenden Telekommunikationssystems in der Regel eine aktive Manipu-lation oder Umgehung von Sicherungsmaßnahmen. Dies folgt aber daraus, dass diese Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht werden. Im Unterschied dazu wird die Beförderungsleistung dadurch für eine bestimmte Person erbracht, dass diese in das ohnehin in Betrieb befindliche Verkehrsmit-tel einsteigt und sich befördern lässt; eine vergleichbare aktive Umgehung von 21 - 11 - [X.] beim Zugang zu einem Verkehrsmittel ist daher schon der Sache nach nicht erforderlich (vgl. auch OLG [X.] NStZ-RR 2001, 269, 270). Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsge-mäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförde-rungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr, dass sich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt. 6. Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des "[X.]" angeführt werden (vgl. nur [X.] NStZ 1988, 222 f., 224; Alwart JZ 1986, 563 f.; [X.] aaO § 265 a Rdn. 4 ff. m.w.[X.]), ist dies für die Auslegung des § 265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der [X.], dem Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu ver-wirklichen. 22 Tepperwien [X.] [X.] [X.] [X.]