Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2007, Az. 5 StR 532/06

5 [X.][X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 21. Juni 2007 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 20. und 21. Juni 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] Basdorf, [X.]in [X.], [X.] Dr. Raum, [X.] [X.], [X.] Prof. Dr. Jäger als beisitzende [X.], [X.]in als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 3 - am 21. Juni 2007 für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 14. Juli 2006 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in sieben Fällen [X.], [X.] bis cc, [X.] bis cc der Urteilsgründe [X.] freigesprochen [X.] ist. 2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil werden verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft [X.] wird, trägt die Staatskasse die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch ent-standenen notwendigen Auslagen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die weiteren Kos-ten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.].
[X.] Von Rechts wegen [X.]

- 4 - [X.]Das [X.] hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung, des weiteren wegen Betrugs in 15 Fällen sowie wegen Vorenthaltens und Verun-treuens von Arbeitsentgelt in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Von dem Betrugsvorwurf in weiteren zehn Fällen hat das [X.] den Angeklagten freigesprochen. Mit [X.] der drei Fälle [X.] ee der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil der Firma [X.]im Zeitraum 26. Juli bis 31. Juli 2004) wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die insoweit vom [X.] vertreten wird, gegen die [X.] verbleibenden sieben [X.] [X.]. Daneben greift die Staatsanwaltschaft (insoweit nicht vertreten) die Annahme der Fremdnützig-keit (statt Eigennützigkeit) in einem Betrugsfall, die Strafzumessung in drei weiteren Fällen sowie die Gesamtstrafbildung an. Dieses Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. 1 I. 1. Das [X.] hat im [X.]sentlichen folgende Feststellungen und [X.]rtungen getroffen: 2 Der Angeklagte wollte sich mit seiner Einzelfirma im Bauelemente-handel mit dem Einbau von Bauelementen selbständig machen. Da er dabei zum Erwerb der Baumaterialien in Vorleistung treten musste und weder —Aussichten auf weitere zeitnahe und gewinnträchtige Aufträgefi ([X.]) noch sonst irgendwie gesicherte Gewinnerwartungen hatte, versuchte er auf unterschiedliche [X.]ise, den Vorfinanzierungsbedarf zu decken. 3 - 5 - a) Er gab für die Monate November 2003, Januar und Februar 2004 jeweils unter Beifügung gefälschter Eingangsrechnungen Voranmeldungen mit erfundenen Vorsteuerbeträgen ab. Dadurch erlangte er unberechtigte Steuervergütungen von insgesamt rund 5.500 Euro. Bezüglich des für [X.] 2004 geltend gemachten Vorsteuerüberhanges in Höhe von rund 2.200 Euro kam es infolge einer Umsatzsteuersonderprüfung nicht mehr zur Auszahlung. Diese letzte Tat hat das [X.] im Hinblick auf die ge-werbsmäßige Begehungsweise aus dem Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB mit einer Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten [X.] in den beiden vorherge-henden Fällen jeweils acht Monate [X.] geahndet, ohne das [X.] des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 [X.] zu erörtern. 4 5 b) [X.]gen seiner fortbestehenden Zahlungsschwierigkeiten zog der Angeklagte im Zeitraum von Ende März bis 21. Juni 2004 über seine Ehefrau nach deren Zulassung zum Lastschriftverfahren im Online-Banking zu Lasten der [X.]mehrfach Geldbeträge ein, obwohl ihm bewusst war, dass das Lastschriftverfahren für diese mit den [X.] ver-einbarten kurzfristigen Kreditgewährungen nicht vorgesehen war. Die [X.], die die Lastschriften von den Banken der Geldgeber nach dem (zu erwartenden) Widerruf der Belastungen innerhalb von sechs Wochen zu-rücknehmen musste, fiel mit über 86.000 Euro aus. Für diese Tat hat das [X.] die Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Um die Mitarbeiter der Sparkasse von der Schuldenbeitreibung abzuhalten, legte der Angeklagte im Juli 2004 ein von ihm gefälschtes Schreiben der S. I.
KG vor, mit dem angeblich der Eingang von 63.498,43 Euro bestätigt wurde. c) Im April 2004 stellte der Angeklagte den Zeugen [X.]

ein, wobei er ihm vorspiegelte, ein festes Bruttogehalt in Höhe von 1.900 Euro monatlich zu zahlen. Tatsächlich wollte der Angeklagte den [X.] [X.] nur im Fall der erfolgreichen Vermittlung von [X.] entlohnen. Gleichwohl stellte der Angeklagte bei der Agentur für [X.] - 6 - beit am 22. April 2004 einen Antrag auf monatlichen Einstellungszuschuss in Höhe von 60 % des Bruttogehalts, der ihm in Höhe von insgesamt 5.700 Euro für den Zeitraum Juni bis Oktober 2004 ausgezahlt wurde. [X.] dem im Bescheid der [X.] enthaltenen Hinweis verwen-dete der Angeklagte die Zuschüsse weder für den Arbeitslohn noch für die Sozialversicherungsbeiträge. Für die Betrugstat zu Lasten des Zeugen [X.]

hat das [X.] aus dem Grundtatbestand des Betrugs nach einer Gesamtschau trotz der Indizwirkung des angenommenen Regelbei-spiels der [X.] im Hinblick auf mehrere strafmildernde Um-stände (insbesondere hatte der Angeklagte Schulden des Zeugen [X.]

im Juni 2004 in Höhe von über 2.000 Euro übernommen) eine [X.] verhängt. 7 d) Im Zeitraum vom 4. Juni 2004 bis April 2005 bezog der Angeklagte für seine Einzelfirma von acht Lieferanten unterschiedliche [X.] wie einen Computer, [X.]rkzeuge, Materialien für den Fensterbau und Treibstoff, ohne diese zu bezahlen, und verursachte bei den Gläubigern einen Forderungsausfall von über 13.000 Euro. Im Hinblick auf die bis zum 21. Juni 2004 erfolgten [X.] hat sich das [X.] von ei-nem Betrugsvorsatz des Angeklagten nicht überzeugen können und ihn [X.] insoweit von dem Vorwurf, in sieben Fällen Waren in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit und in [X.] bestellt zu haben, aus tat-sächlichen Gründen freigesprochen (Fälle [X.], [X.] bis cc sowie [X.] bis cc der Urteilsgründe). Nur für die Bestellungen nach dem 21. Juni 2004 hat das [X.] Betrugsvorsatz beim Angeklagten ange-nommen; es ist damit [X.] mit Ausnahme der drei nicht mehr verfahrensgegen-ständlichen Taten [X.] zu neun Betrugstaten gelangt, die es im Hinblick auf die gewerbsmäßige Begehungsweise aus dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB mit [X.] zwischen sechs und acht Monaten geahndet hat. - 7 - e) Schließlich stellte der Angeklagte im September 2004 den Zeugen [X.] ein, obwohl er weder fähig noch willens war, dessen Lohn zu [X.]. Zudem führte er für einen weiteren Arbeitnehmer die für die Monate [X.] 2004 bis Dezember 2004 angefallenen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von jeweils 400 Euro nicht an die [X.]K Northeim ab, obwohl er auch für diesen Angestellten dafür vorgesehene [X.] erhielt. 8 f) Obwohl er im November 2004 die eidesstattliche Versicherung in ei-nem Zwangsvollstreckungsverfahren abgegeben hatte, beauftragte der An-geklagte im Dezember 2004 die [X.]und [X.] mit dem Druck und der Veröffentlichung von Stellenangeboten und blieb den [X.]rklohn in Höhe von rund 200 Euro schuldig (Fall I. 2. n der Urteilsgründe). Für diese Betrugstat hat das [X.] aus dem Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB unter Verneinung des [X.]s der [X.] eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Monat verhängt. 9 10 g) Im letzten Betrugsfall (Fall I. 2. p der Urteilsgründe) erwarb der An-geklagte, über dessen Vermögen am 27. Juni 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, im Januar 2006 von der [X.] einen Merce-des Sprinter nebst Winterreifen, ohne zahlungswillig und -fähig zu sein. Die Autofirma erlitt durch den Entzug der Nutzung und im Hinblick auf den letzt-endlich gescheiterten Verkauf getätigte vergebliche Aufwendungen einen Vermögensverlust von rund 1.500 Euro. In Abweichung von der unverändert zugelassenen Anklage hat das [X.], das der geständigen Einlassung des Angeklagten gefolgt ist, in diesem Fall einen fremdnützigen Betrug zu-gunsten eines Vorunternehmers des Angeklagten und daher keinen beson-ders schweren Fall des Betrugs nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB ange-nommen. 2. Der Angeklagte hat sich hinsichtlich des [X.] zu Lasten der Firma [X.](Fall [X.] der Urteilsgründe) damit verteidigt, er habe die-sen Lieferanten mit Geldmitteln, die er sich mittels höherer Kreditaufnahme 11 - 8 - im Lastschriftverfahren hätte beschaffen müssen, bezahlen wollen. Bezüglich der weiteren Betrugsfälle zu Lasten der Firma H.

D. GmbH & Co. KG (Fälle [X.]) und der Firma [X.]. (Fälle [X.] bis cc der Urteilsgründe) hat sich der Angeklagte —speziell nicht eingelassenfi, jedoch im Rahmen seiner —Angaben zu den Warenbestellungen im Allgemei-nen ... eingeräumt, bei Vertragsschluss nicht in der Lage gewesen zu sein, den Kaufpreis zu zahlen und nur die Hoffnung gehabt zu habenfi ([X.]), aus zukünftigen Bauaufträgen liquide zu werden. Bis dahin habe er nur die am stärksten drängenden Gläubiger bezahlen wollen. Diese Einlassung hat das [X.] als nicht mit einer für eine Ver-urteilung notwendigen Sicherheit widerlegt erachtet, weil das Bankkonto bei der Sparkasse bis zum 21. Juni 2004 [X.] und damit auch bei den jeweiligen Vertragsschlüssen [X.] überwiegend im Haben geführt worden sei; erst danach sei es vom Angeklagten nach dem endgültigen Scheitern der Kreditaufnah-men mittels zweier Barabhebungen in Höhe von insgesamt 16.200 Euro —ab-geräumtfi worden. Daher sei der Angeklagte bis zu diesem Zeitpunkt als zah-lungsfähig anzusehen; jedenfalls sei ein entsprechender Betrugsvorsatz des Angeklagten nicht erwiesen, auch wenn er selbst bezüglich der beiden letzt-genannten Gläubiger (zu seinen eigenen Lasten) sich nicht auf die Einkünfte aus dem Lastschriftverfahren berufen und damit —insoweit [X.] aus welchen Gründen auch immer [X.] nicht ausreichend hinsichtlich der unterschiedlichen Zeiträume differenziertfi habe ([X.]). 12 II. Die auf die allgemeine Sachrüge vorgenommene Überprüfung des [X.] hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 13 - 9 - III. Die wirksam auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit sie mit der Sachrüge in den Frei-spruchsfällen [X.], [X.] bis cc und [X.] bis cc der Urteilsgründe die Beweiswürdigung beanstandet. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. 14 1. Die Beweiswürdigung, die den sieben [X.]n vom Vorwurf des [X.] zugrunde liegt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 15 a) Das Revisionsgericht muss es grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesem Rechts-fehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; [X.], 18, 19; [X.], 925, 928 m.w.[X.], insoweit in [X.]St 50, 299 nicht abgedruckt). Der Überprüfung unterliegt auch, ob überspannte An-forderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt [X.] sind (st. Rspr.; [X.] NStZ-RR 2005, 147; [X.] NStZ 2004, 35, 36; [X.] wistra 1999, 338, 339; jeweils m.w.[X.]). Ein Rechtsfehler kann auch darin lie-gen, dass eine nach den Feststellungen nicht nahe liegende [X.] gezogen wurde, ohne dass konkrete Gründe angeführt sind, die dieses Ergebnis stützen könnten. Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifels-satz noch sonst geboten, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu [X.], für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 25. April 2007 [X.] 1 StR 159/07; [X.] NStZ-RR 2003, 371; [X.] NStZ 2004, 35, 36). 16 - 10 - b) Hier erweist sich die Beweiswürdigung, worauf die Revision und der [X.] zutreffend hingewiesen haben, als widersprüchlich, unklar und lückenhaft. Soweit das [X.] [X.] in den Betrugsfällen zu Las-ten der Firmen D. und [X.] sogar entgegen der Einlassung des Ange-klagten [X.] von dessen Zahlungsfähigkeit ausgeht, ist diese Bewertung nicht hinreichend mit Tatsachen belegt. 17 Der Angeklagte hatte von Beginn seiner werbenden Tätigkeit an keine Geldmittel, um seine Lieferanten zu bezahlen. Er hatte, wie er wusste, für sein Einzelunternehmen kein stimmiges Betriebskonzept und musste von vornherein mit Straftaten, beginnend mit den erschlichenen [X.], den erheblichen Vorfinanzierungsbedarf decken. Es war ihm, wie er glaubhaft eingeräumt hat, allenfalls möglich, nur die hartnäckigsten Gläubiger zu bezahlen. 18 19 Vor diesem Hintergrund durfte sich das [X.] nicht mit [X.] auf die aus dem Lastschriftverfahren missbräuchlich erlangten [X.] und auf die Barzahlung eines Betriebsfahrzeuges über 12.800 Euro beschränken, um Zahlungsfähigkeit bis zum 21. Juni 2004 an-zunehmen. Die lückenhafte Darstellung der Vermögenssituation des Ange-klagten ermöglicht dem Senat keine Überprüfung der Zahlungsfähigkeit. Zwar waren die Geldmittel aus dem [X.] zu berücksichtigen. Jedoch wäre ein etwaiges Bankguthaben, dessen Höhe das [X.] nicht mitteilt, zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit unbeachtlich, wenn absehbar wäre, dass jenes Bankkonto zum Zeitpunkt der vorgesehenen [X.] keine entsprechende [X.] aufwies. Das [X.] hätte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte für sein Einzelunternehmen nicht Buch führte, seine Einlassung einer kritischen Prüfung unterziehen müssen, warum bei den Be-stellungen bis zum 21. Juni 2004 im Unterschied zu den anderen Fällen eine Bezahlung möglich und gewollt gewesen sei. Die bloße Hoffnung, später zahlungsfähig zu werden, lässt den [X.] hinsichtlich der Er- - 11 - klärung uneingeschränkter Zahlungsfähigkeit nicht entfallen (Tröndle/[X.], StGB 54. Aufl. § 263 Rdn. 106). Wollte der Angeklagte bereits ab dem 4. Juni 2004 [X.] und damit im ge-samten Tatzeitraum [X.] nur die am stärksten auf Zahlung drängenden [X.] befriedigen, kommt ein Betrugsvorsatz auch für die Bestellungen vor dem 21. Juni 2004 in Betracht. Das [X.] hat hier nicht bedacht, dass Zah-lungsunwilligkeit allein [X.] unabhängig von der Frage der Zahlungsfähigkeit [X.] den Betrug begründen kann. 20 2. Die Verurteilung wegen (fremdnützigen) Betrugs im Fall II. 2. p der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung noch stand. 21 22 a) Die nur für diesen Fall erhobene Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der beanstandet wird, dass der Vorunternehmer S. nicht als Zeuge zu der Frage gehört worden ist, ob die Besitzerschleichung an dem Kleinlaster zu seinen Gunsten erfolgte, genügt bereits nicht den [X.] des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig. Denn sie teilt nicht die ladungsfähige Anschrift dieses Zeugen mit und bezeichnet [X.] das Beweismittel nur unvollständig ([X.]R StPO § 244 Abs. 6 Beweisan-trag 40). b) Die Annahme eines fremd- und nicht eigennützigen Betrugs zu Las-ten des Autohauses [X.] beruht auf einer noch tragfähigen [X.]. Soweit die Staatsanwaltschaft das Einlassungsverhalten des [X.] und sein festgestelltes Verhalten gegenüber der Verkäuferin [X.], zeigt sie damit keine Widersprüchlichkeiten, Unklarheiten oder Lücken, sondern nur andere mögliche Schlüsse auf, die das [X.] nicht ziehen musste. So konnten insbesondere die Ankündigung Ende 2005, den Klein-laster für eine eigene Firma zu erwerben, sowie die eigenhändige Entgegen-nahme und Rückgabe gerade der Festigung der Legende, wonach der S. nach außen nicht in Erscheinung treten sollte, gedient haben. Allein der [X.] - 12 - stand, dass der Angeklagte als Subunternehmer selbst über ein Transport-fahrzeug verfügt haben muss, um sinnvollerweise Bauaufträge annehmen zu können, hätte eine Erörterungspflicht des [X.]s auslösen können. Indes ist es auch im Rahmen eines [X.] möglich, dass der Angeklagte nur seine Arbeitskraft, der Vorunternehmer S. aber sämtli-che Arbeitsmaterialien zur Verfügung stellen sollte. 3. Die Strafzumessung in dem angefochtenen Umfang begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 24 a) Ob es rechtsfehlerhaft ist, dass das [X.] im Fall der ver-suchten Umsatzsteuerhinterziehung für den Monat Februar 2004 [X.] unter Be-rücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des [X.] ([X.]St 35, 374, 376; [X.] wistra 1998, 265, 266 und 1990, 26, 27) [X.] das [X.] der fortgesetzten Verwendung nachgemachter oder verfälsch-ter Belege (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 [X.]) und damit einen möglichen [X.] nicht erörtert hat, kann dahinstehen. Jedenfalls beruht das Urteil nicht hierauf. Das [X.] hat, wie in den beiden vorangegangenen Fällen der Umsatzsteuerhinterziehung auch, rechtsfehlerfrei wegen der (voll-endeten und gewerbsmäßigen) Urkundenfälschung den Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt, der mit demjenigen des § 370 Abs. 3 [X.] übereinstimmt. Dass das [X.] bei der dritten Steuerstraftat eine geringere Einzelfreiheitsstrafe verhängt hat, rechtfertigt sich daraus, dass die Tat wegen der fehlenden Zustimmung des Finanzamtes zur Auszahlung des geltend gemachten Vorsteuerüberhanges und der damit unterbliebenen [X.] der [X.] (vgl. § 168 Satz 2 [X.] und [X.] wistra 2005, 56, 57; [X.]R [X.] § 370 Abs. 1 Vollendung 2) nicht über das Versuchsstadium hinaus gelangt ist. 25 b) Die Gesamtwürdigung im Betrugsfall zu Lasten des Angestellten [X.] , aufgrund derer das [X.] die Indizwirkung der bejah-ten [X.] verneint hat, ist vom Revisionsgericht hinzunehmen. 26 - 13 - Das [X.] hat ausreichend dargelegt, warum es in diesem Fall die In-dizwirkung der angenommenen [X.] als widerlegt angesehen hat. Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. c) Dass das [X.] im Betrugsfall zu Lasten der [X.]

und [X.] unter Hinweis auf die einschlägige Entscheidung des [X.] in wistra 1999, 465 das [X.] der Gewerbsmä-ßigkeit verneint hat, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar genügt es zur Bejahung von [X.], dass die Tat [X.] wie etwa beim Ankauf von Rauschgift oder [X.] zum gewinnbringenden [X.]iterverkauf [X.] mittelbar als Einnahmequelle dient ([X.] aaO und [X.] NStZ 1999, 622, 623; [X.] wistra 1994, 230, 232; [X.] MDR bei [X.] 1983, 621, 622). Ein solcher mittelbarer Zusammenhang ist hier aber zu verneinen. Denn die [X.]feststellungen belegen noch nicht ausreichend, auch nicht in ihrer [X.] unter Berücksichtigung der Warenkreditbetrügereien im April 2005, dass der Angeklagte die zu werbenden Außendienstmitarbeiter in gleicher betrügerischer [X.]ise anstellen wollte wie den Zeugen [X.] . 27 IV. Nach alledem bedarf die Sache in den sieben genannten freigespro-chenen Betrugsfällen ([X.], [X.] bis cc, [X.] bis [X.]) neuer Aufklärung und Bewertung, sofern der neue Tatrichter nicht von der Möglichkeit des § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch macht. Für den Fall einer gegebenenfalls neu vorzunehmenden Gesamtstrafbildung weist der Senat darauf hin, dass das von der Staatsanwaltschaft gerügte Eingehen auf die finanzielle Situation des Angeklagten und auf dessen Geldbedarf im Tatzeit-raum ersichtlich nur dazu diente, den —situativen Zusammenhangfi bei der straffen Zusammenführung der Einzelstrafen zu erläutern ([X.]). Dies 28 - 14 - stellt daher keine widersprüchliche Verwertung eines an sich [X.] dar. [X.]Raum [X.] Jäger