Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.02.2014, Az. IV ZR 163/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 163/13

Verkündet am:

19. Februar 2014

Schick

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

[X.] §§ 192 ff.; [X.] § 103; BGB § 130 Abs. 1 Satz 1

1.
Ein privater Krankheitskostenversicherungsvertrag wird nicht vom [X.] erfasst und unterliegt daher nicht dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 [X.].

2.
Zum Nachweis des Zugangs eines im Sendeprotokoll mit "[X.]" versehe-nen Telefaxes.

[X.], Urteil vom 19. Februar 2014 -
IV ZR 163/13 -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richt[X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richt[X.] Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2014

für Recht erkannt:

Auf die Revision des
Beklagten wird das Urteil des [X.] in [X.] 4. Zivilsenat -
vom 9.
April 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurück-verwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit,
nimmt den Beklagten, über dessen Vermögen am 10.
Juni 2009 das [X.] eröffnet wurde, auf Zahlung rückständiger Prämien für die [X.] vom 1.
Juli 2009 bis 30.
Juni 2010 aus einem Vertrag über Kranken-
und Pflegeversicherung in Anspruch. Versicherungsnehmer dieses Vertrages war der Beklagte; seine (getrennt lebende) Ehefrau und seine beiden Kinder waren zunächst [X.], später Alleinversicherte des [X.].

Der Beklagte behauptet, dass er den Vertrag hinsichtlich seiner Frau und seiner Kinder per Telefax am 15.
Juli 2008 zum Jahresende 1
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gekündigt habe. Am 17.
November 2008 habe auch seine Ehefrau [X.] eine
Kündigung per Telefax ausgesprochen. Seine [X.] seien seit dem 1.
Januar 2009 anderweitig versichert.

Der Kläger bestreitet unter Vorlage von [X.] den Erhalt dieser Faxe und akzeptierte
erst eine unter dem 15.
Juni 2010 ausgesprochene Kündigung mit Wirkung zum 30.
Juni 2010. Streitig ist außerdem, ob dem Beklagten Mitteilungen über Prämienerhöhungen mit Wirkung zum Jahresanfang 2009 und 2010 zugegangen sind.

Das [X.] hat der Klage in vollem Umfang entsprochen.

Mit seiner Berufung hat der Beklagte zusätzlich
eingewandt, dass die geltend gemachten Ansprüche sämtlich nach Eröffnung des [X.] entstanden und deshalb nicht mehr durchsetzbar seien, da der Treuhänder, der dem Rechtsstreit als Streithelfer des Beklagten beigetreten ist, mit Schreiben vom 7.
Januar 2010 unstreitig die Erfüllung der Verträge gemäß §
103 Abs.
2 [X.] abgelehnt habe.

Außerdem hat der Beklagte in zweiter Instanz hilfsweise die [X.] mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.747

i-träge für das [X.]) erklärt, weil der Kläger
es trotz Kenntnis von der Insolvenz und Kontaktaufnahme mit dem Treuhänder bis zum 11.
Mai 2010 unterlassen habe, mit ihm zur Klärung der Beitragszahlung Kontakt aufzunehmen;
für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung
hat er
Hilfswiderklage erhoben.

Die Berufung des Beklagten hat
lediglich insoweit Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht die Hauptforderung auf 6.608,76

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waltskosten auf 603,92

u-rückgewiesen. Dagegen wendet sich die Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Dieses hat ausgeführt, dass der Beklagte den Zugang der [X.] vom 15.
Juli und 17.
November 2008 nicht habe beweisen können und auch §
103 [X.] der Durchsetzbarkeit der Forderungen nicht entgegenstehe. Zwar sei §
103 [X.] grundsätzlich auf [X.] anwendbar; da aber Ansprüche des Schuldners aus einer privaten Krankenversicherung gemäß §
36 Abs.
1 Satz 1 [X.] wegen Unpfänd-barkeit nach §
850b Abs. 1 Nr.
4 ZPO nicht in die Insolvenzmasse fielen, fehle es für diesen Vertrag an den Voraussetzungen des §
103 [X.].

Die vom Insolvenzverwalter erklärte Erfüllungsablehnung enthalte keine wirksame Kündigung des Vertrages, da diese jedenfalls vom [X.] hätte abgegeben werden müssen. Der Kläger
handele auch nicht treuwidrig, wenn er
eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter nicht gelten lassen wolle, obwohl er
in einem Schreiben an ihn vom 10.
August 2009 von einer Kündigungsmöglichkeit gesprochen habe. Zudem sei der Erklärung des Insolvenzverwalters keine Kündigung zu entnehmen und dem Kläger
ein [X.] für die Versicherten auch erst am 16.
Juni 2010 zugegangen.

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Die Klage sei allerdings nur in Höhe der Prämien ohne die geltend gemachten Prämienerhöhungen ab 2009 begründet, weil der Kläger
den Zugang entsprechender Erhöhungsmitteilungen nicht bewiesen habe.

Ein Schadensersatzanspruch aus §
280 BGB
in Verbindung mit dem Versicherungsvertrag, den er im Wege der Aufrechnung oder der Widerklage durchsetzen könnte, stehe dem Beklagten nicht zu.

II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass §
103 [X.] der Durchsetzbarkeit der Klageforderung nicht entge-gensteht. Zwar fallen auch Versicherungsverträge als
Dauerschuldver-hältnisse, die noch nicht vollständig erfüllt sind, im Grundsatz unter das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 [X.] (MünchKomm-[X.]/
[X.], 3.
Aufl. § 103 Rn.
118; [X.]/[X.], [X.] 13.
Aufl. §
103 Rn.
44; [X.]/[X.], [X.] 5.
Aufl. §
103 Rn.
10), sofern sie vom [X.] erfasst werden. Letzteres trifft aber
aufgrund der Regelung in §
850b ZPO nicht auf private [X.] zu.

a) Die Vorschrift des §
850b
ZPO findet auch im Insolvenzverfah-ren entsprechende Anwendung ([X.], Urteil vom 3.
Dezember 2009

IX ZR 189/08, [X.], 953 Rn.
5 ff., insbesondere Rn.
13). Somit wer-den die unter diese Bestimmung fallenden Ansprüche nicht vom [X.] erfasst.
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b) Das gilt auch für private Krankheitskostenversicherungsverträge (ebenso [X.], 990; [X.], 1389; [X.] r+s 2012, 248; MünchKomm-[X.]/[X.] aaO §
103 Rn. 87; [X.]/[X.], Z[X.] 2012, 997, 1000 f.; a.A. früher [X.], 552).
Zu den in §
850b Abs.
1 Nr.
4 ZPO genannten Bezügen [X.] nämlich auch die Leistungsansprüche aus einer privaten [X.], die auf Erstattung von Kosten für ärztliche [X.] im Krankheitsfall gerichtet sind ([X.], Beschluss vom 4.
Juli 2007

[X.], [X.], 1435 Rn.
12).

Kann jedoch der Insolvenzverwalter oder der Treuhänder (§ 313 [X.]) die Forderungen des Schuldners aus dem Vertrag nicht zur Masse ziehen, so ist auch kein Raum für die Anwendung von §
103 [X.] ([X.] aaO S.
992; [X.] aaO; [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO). Der Sinn des [X.]rechts nach §
103 [X.] besteht darin, dass der Insolvenzverwalter durch die [X.] ggf. Vermögens-werte zur Masse ziehen oder anderenfalls die Belastung der Masse mit den Gegenforderungen vermeiden kann. Die Vorschrift setzt deshalb ei-nen Massebezug voraus. Insolvenzfreie Schuldverhältnisse werden von ihr generell nicht erfasst (MünchKomm-[X.]/[X.] aaO).

c) Auf die Erklärungen des Streithelfers zu einer [X.] kommt es daher nicht an; sie sind insoweit gegenstandslos.

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des [X.] zur bedingten Pfändbarkeit von Leistungen aus Be-rufsunfähigkeitsversicherungen gemäß §
850b Abs.
2 ZPO und der inso-weit gegebenen Anwendbarkeit von §
103 [X.] ([X.], Urteil vom 3.
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zember 2009 -
IX ZR 189/08, [X.], 953). Abgesehen davon, dass bei
nur bedingt pfändbaren
Ansprüchen
eine Übertragung der [X.] selbst auf den Verwalter nicht in Frage kommt, das Stammrecht vielmehr dem Schuldner erhalten bleiben muss
([X.] aaO Rn.
15),
ent-spricht es

anders als bei einer Berufsunfähigkeitsrente

nicht der [X.] von §
850b Abs.
2 ZPO, dass Gläubiger des Schuldners auf zukünftige Erstattungsleistungen des Krankheitskostenversicherers zu-greifen dürfen, die ausschließlich der Abdeckung neu entstandener tat-sächlicher krankheitsbedingter Aufwendungen dienen.

d) Weiter ist eine abweichende Beurteilung für den Streitfall nicht deshalb geboten, weil es vorliegend um eine Versicherung zugunsten der Ehefrau des Beklagten und seiner Kinder geht, die bei Insolvenzer-öffnung bereits anderweitig krankenversichert waren, weshalb nach [X.] der Revision jedes Bedürfnis für eine Pfändungsbeschränkung nach §
850b
Abs.
1 Nr.
4 ZPO entfalle, so dass zumindest aus diesem Grunde der Versicherungsvertrag vom [X.] erfasst werde.

Allein die Existenz eines weiteren [X.] zugunsten des Versicherten kann es
nicht rechtfertigen, dass der [X.] des Versicherungsnehmers abweichend von obigen Erwä-gungen den Vertrag mit Wirkung für die Masse fortführen kann. Denn der Versicherte (gleichgültig, ob es sich um den Versicherungsnehmer oder einen mitversicherten [X.] handelt) hätte keinen ausreichenden Schutz, wenn der Verwalter nach §
103 [X.] Erfüllung wählen und dann die Erstattungsleistungen zur Masse ziehen könnte: Da die Versicherer im Falle der Mehrfachversicherung nach dem auch in der Krankenversi-cherung gemäß §
194 Abs.
1 Satz
1 [X.] anwendbaren §
78 Abs.
1 [X.] als Gesamtschuldner haften, kann der Versicherungsnehmer oder der 20
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Versicherte die Leistung nur einmal verlangen und hätte somit auch ge-gen den anderen Versicherer keinen Anspruch mehr, wenn der [X.] den Erstattungsbetrag beim ersten Versicherer liquidiert hat.

2. Aus der fehlenden Massezugehörigkeit des Vertrages und der aus ihm folgenden Rechte und Pflichten ergibt sich zugleich, dass dem Streithelfer des Beklagten die Befugnis zur Kündigung des Vertrages fehlte, so dass es auf eine Auslegung seiner Erklärung im Schreiben vom 7.
Januar 2010 unter diesem Gesichtspunkt nicht ankommt.

3. Dagegen hat das Berufungsgericht eine Beendigung des Vertra-ges durch die mit den [X.] vom 15.
Juli und 17.
November 2008 erklärten Kündigungen mit unzureichender Begründung verneint.

a) Jedenfalls die Kündigung vom 15.
Juli 2008 war geeignet, die Vertragsbeendigung zum Jahresende herbeizuführen. Ein fehlender [X.] steht einer Kündigung zum 31.
Dezember 2008 schon deshalb nicht entgegen, weil die Absätze 3 bis 7 des §
193 [X.] sowie §
205 Abs.
6 [X.] erst mit Wirkung zum 1.
Januar 2009 in das Gesetz eingefügt worden sind, eine Versicherungspflicht mithin erst ab diesem [X.]punkt bestand;
die zuvor bestehende Versicherung bis zum 31.
Dezember 2008 hatte deshalb nicht den Charakter einer Pflicht-versicherung. Zudem bedurfte die Kündigung für die mitversicherte voll-jährige Ehefrau nicht
des Nachweises einer Anschlussversicherung (vgl. Senatsurteil vom 18.
Dezember 2013

IV ZR 140/13, [X.], 83).

b) Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass auch die von der Ehefrau des Beklagten erklärte Kündigung vom 17.
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vember 2008 eine Vertragsbeendigung herbeiführen konnte. Insoweit bedürfte es, wenn es mangels wirksamer Kündigung am 15.
Juli 2008 auf diese Erklärung ankommen sollte, weiterer Feststellungen, ob die [X.] nach im Namen des Beklagten als Versicherungs-nehmer
und mit einer entsprechenden Vollmacht erklärt
wurde.

c) Den Zugang der beiden Telefaxe vom 15.
Juli und 17.
November 2008 hätte das Berufungsgericht ohne weitere Sachaufklärung nicht ver-neinen dürfen.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte den Zugang der Kündigungserklärun-gen beweisen muss. Ferner deckt sich seine Auffassung, dass der "[X.]"
eines Sendeberichts lediglich ein Indiz für den Zugang eines Telefaxes darstellt und insoweit keinen Anscheinsbeweis erbringt, mit der ständigen Rechtsprechung des [X.] (zuletzt [X.], Beschlüsse vom 8.
Oktober 2013

VIII [X.] 13/13 juris Rn.
12; vom 14.
Mai 2013

[X.], [X.], 2514 Rn.
11; vom 21. Juli 2011

IX ZR 148/10, juris
Rn.
3; ferner Urteil vom 7. Dezember 1994 -
VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665
unter [X.]) und anderer oberster Bundesgerichte ([X.], [X.]E 102, 171; vgl. auch BSG, Beschluss vom 20.
Oktober 2009

B 5 R 84/09 B, juris Rn.
12).

bb) Allerdings wird diese
Rechtsprechung

wie die Revision inso-weit zutreffend geltend macht
im Hinblick auf technische Weiterentwick-lungen auf dem Gebiet der Telekommunikation zum Teil
in Frage gestellt ([X.], Urteil vom 5. März 2010 -
19 [X.], juris Rn.
17; [X.] [X.], 245; OLG Celle [X.], 1477, 1478; [X.] 1999, 286 Rn.
12; Singer/[X.], 26
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BGB [2012] § 130 Rn.
109; [X.], NJW 2005, 2885, 2885
f.; [X.], NJW 2004, 3296, 3298 f.).

cc) Ob
und inwieweit diese
Kritik berechtigt
ist, kann im Streitfall offen bleiben. Das
Berufungsgericht hat unabhängig hiervon den Sach-verhalt nicht umfassend gewürdigt und sich über Beweisantritte des [X.] hinweggesetzt, die bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des [X.] eine weitere Aufklärung gebo-ten.

(1) Das Berufungsgericht hat zunächst nicht genügend bedacht, dass der "[X.]"
auf dem Sendebericht auch nach der dargestell-ten Rechtsprechung des [X.] immerhin das [X.] einer Verbindung mit der in der [X.] genannten Nummer belegt. In Anbetracht dieses Umstands kann sich der [X.] nicht auf ein bloßes Bestreiten des Zugangs beschränken;
er muss
sich im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vielmehr
näher dazu äußern, welches Gerät er an der fraglichen Gegenstelle betreibt, ob die Verbindung im Speicher enthalten ist, ob und in welcher Weise er ein Empfangsjournal führt und dieses gegebenenfalls
vorlegen usw. (ebenso [X.], Urteil vom 5.
März
2010

19 [X.], juris Rn.
17). Die Beweiskraft des im "[X.]"
liegenden Indizes ist sodann unter Be-rücksichtigung dieses Vorbringens zu würdigen.

Im Streitfall ist diese Würdigung durch das Berufungsgericht unzu-reichend erfolgt. Zwar hat der
Kläger
Eingangsjournale vorgelegt; diese lassen aber nicht erkennen, auf welchen Telefaxanschluss sie sich be-ziehen und zum Teil enthalten die darin aufgelisteten eingegangenen Faxe auch keine Absendernummern. Dabei gibt es zumindest in einem 29
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Punkt eine auffallende Übereinstimmung mit dem Vortrag des Beklagten: Das
vorgelegte Empfangsjournal des Klägers
vom 17. November 2008 führt unter anderem um 10:36 Uhr ein einseitiges Fax mit einer Sende-dauer von 16 Sekunden ohne Absendernummer auf, und der Beklagte
hat unter diesem Datum einen Sendebericht mit der Uhrzeit 10:34
Uhr und einer Sendedauer von 17 Sekunden vorgelegt. Dies könnte unter Berücksichtigung nicht exakt gleich eingestellter Uhrzeiten an Sende-
und Empfangsgerät durchaus miteinander korrespondieren. Auch das hätte das Berufungsgericht würdigen müssen. Möglicherweise wäre dann eine Auflage zur Ergänzung des Vorbringens (z.B. eine Vorlage des um 10:36 Uhr eingegangenen Faxes in anonymisierter Form) in Betracht ge-kommen.

Das Berufungsgericht hat demgegenüber eine Berücksichtigung der Umstände, dass die vorgelegten Empfangsjournale keine [X.] erkennen lassen und teilweise keine Absendernummern wieder-geben, unter Hinweis auf §
531 Abs.
2 ZPO abgelehnt, weil der Beklagte diese Einwände erst in zweiter Instanz erhoben habe. Das ist rechtsfeh-lerhaft;
es handelt sich hierbei nicht um neues tatsächliches Vorbringen der [X.], sondern um jederzeit mögliche [X.], nämlich die bloße Würdigung des [X.] gegnerischen Vorbringens. Den
Be-weiswert von Indizien muss das Gericht aber selbständig und umfassend würdigen und dabei die Umstände, die sich aus den vorgelegten [X.] selbst ergeben, auch ohne entsprechende Einreden von [X.]en [X.]. Davon abgesehen handelt es sich hier um unstreitige Um-stände, die stets zu berücksichtigen sind.

(2) In jedem Fall war das Berufungsgericht gehalten, den Beweis-antritten des Beklagten und seines Streithelfers auf Einholung eines 32
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Sachverständigengutachtens dazu, dass die mit dem "[X.]"
ver-sehenen Faxe auch beim Kläger
eingegangen sind, nachzugehen.

Mit diesem Beweisantrag hat sich das Berufungsgericht in der [X.] Entscheidung nicht näher befasst.

Gründe, diesen Antrag zurückzuweisen, sind nicht ersichtlich.
Da
die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "[X.]"
versehenen [X.] den Empfänger nicht erreicht, [X.] so g[X.]g ist, dass sich ein Rechtsanwalt bei Gestaltung seiner Büroorganisation in [X.] auf den "[X.]"
verlassen darf ([X.], Beschlüsse vom 11.
Dezember 2013 -
XII [X.] 229/13, juris Rn.
6; vom 28.
März 2001 -
XII [X.]
100/00, [X.], 1045 unter
2), handelt es sich nicht um eine unzulässigerweise ohne tatsächliche Anhaltspunkte "ins Blaue hinein" aufgestellte Behauptung (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Mai 2013 -
[X.], [X.], 2514 Rn.
12). Dies gilt insbe-sondere deshalb, weil
gleich zwei mit "[X.]"
versehene Faxe an unterschiedliche Nummern des Klägers
nicht angekommen sein sollen.

Zudem ist das Beweismittel nicht von vornherein ungeeignet. Aus den oben genannten Entscheidungen der
Oberlandesgerichte
Celle ([X.], 1477) und [X.] ([X.], 245) ist vielmehr er-sichtlich, dass zumindest im Einzelfall gesicherte Feststellungen darüber, welche Daten im Speicher des Empfangsgerätes eingegangen sind, ge-troffen werden können (vgl. auch BSG, Beschluss vom 20.
Oktober 2009

B 5 R 84/09 B, juris Rn.
12).

Im Rahmen der Beweisaufnahme
wird das Berufungsgericht

ge-gebenenfalls
nach ergänzendem [X.]vortrag

auch Gelegenheit ha-34
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ben, den in der Revision aufgeworfenen Fragen
zur technischen Bedeu-tung des "[X.]s"
nachzugehen.

d) Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen, damit dieses zunächst die notwendigen Feststellungen zur [X.] vom 15.
Juli und erforderlichenfalls auch 17.
November 2008 nachholen kann.

4. Auf den vom Beklagten lediglich hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch kommt es wegen der ausstehenden Sachver-haltsaufklärung zu seinem Hauptvorbringen derzeit nicht an. Allerdings sind Rechtsfehler des Berufungsurteils
insoweit auch nicht
erkennbar.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.09.2011 -
8 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.04.2013 -
4 [X.] -

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