Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2001, Az. XI ZR 164/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:24. Juli 2001Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB §§ 675, 254 Dc, [X.]) Eine Bank, die einen tagesgültigen [X.] Ablauf seiner Geltungsdauer ausführt, handelt rechtswid-rig. Das gilt auch dann, wenn die rechtzeitige Auftragsausfüh-rung infolge eines Fehlers der Bank unterblieben war.b) Zur Frage der Anwendbarkeit des § 254 Abs. 2 BGB auf den [X.] auf Wiederbeschaffung zu Unrecht veräußerterWertpapiere.[X.], Urteil vom 24. Juli 2001 - [X.]/00 - [X.] LG Itzehoe- 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. Juli 2001 durch [X.] unddie Richter [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der [X.] gegen das Urteil des5. Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in [X.] vom 4. Mai 2000 wird [X.].Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das [X.] 5. Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen Ober-landesgerichts in [X.] vom 4. Mai 2000 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum [X.] entschieden worden ist, sowie das [X.] Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des [X.] vom 18. November 1998 erneut geän-dert.Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 2.500 GS-Gutschriften über Aktien der [X.]. [X.] mit der [X.] 568 480 Zug umZug gegen Zahlung von 3.177,44 DM zu [X.] 3 -Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tra-gen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Wiederbeschaf-fung verkaufter Aktien. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Der Kläger verwahrte im [X.] der [X.] 50 Aktien der[X.]. [X.] (im folgenden: [X.]. TV). Am Freitag, [X.], erteilte er der [X.] gegen 12 Uhr telefonisch [X.], die Aktien "bestens - [X.] - tagesgültig - variabel" zuverkaufen. Dieser Auftrag wurde bei der [X.] versehentlich als"bestens - [X.] - Verkauf Kasse" aufgenommen und kam [X.] Januar 1998 nicht mehr zur Ausführung. Am Abend des gleichen [X.] erhielt der Kläger auf telefonische Nachfrage von der [X.] [X.], daß sein Auftrag nicht ausgeführt worden sei.Am Montag, den 19. Januar 1998, plazierte die Beklagte den [X.] erneut an der Börse, wo er zum [X.] von 64 DM pro Aktieausgeführt wurde. Nach Abzug von Gebühren und Provision schrieb siedem Kläger 3.177,44 DM gut. Der Kläger erhielt am 20. Januar 1998 dieVerkaufsabrechnung der [X.] und forderte sie am Morgen des- 4 -21. Januar 1998 auf, den Verkauf zu stornieren und die Aktien in [X.]. Diese Aufforderung wiederholte er mit [X.] vom 27. Januar 1998 und vom 20. Februar 1998. Die [X.] dem nicht nach, sondern lehnte die vom Kläger geforderte Stornie-rung mit Schreiben vom 27. Januar 1998 ausdrücklich ab.Die Aktien der [X.]. TV, die zweimal im Verhältnis von insgesamt 1zu 50 gesplittet wurden, erfuhren seit Januar 1998 erhebliche [X.]stei-gerungen.Der Kläger verklagte die Beklagte zunächst auf Erteilung von [X.] (nach dem zweiten Aktiensplit) von 2.500 Aktiengutschriften, [X.] um Zug gegen Zahlung von 3.177,44 DM. Er ist der Ansicht,die Beklagte habe seine Aktien, nachdem es am 16. Januar 1998 nichtzur Ausführung seines nur tagesgültigen Verkaufsauftrages gekommensei, am 19. Januar 1998 nicht mehr verkaufen dürfen. Die Beklagte [X.] sich darauf, daß der [X.] der Aktien am 19. Januar 1998 unstreitighöher war als am 16. Januar 1998, und macht geltend, durch die ver-spätete Auftragsausführung sei dem Kläger kein Schaden entstanden.Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] die Beklagte zur Erteilung von 200 Aktiengutschriften verurteilt unddie Berufung des [X.] im übrigen zurückgewiesen. Gegen das Beru-fungsurteil haben beide Parteien Revision eingelegt. Der Kläger verfolgtseine Klage in vollem Umfang weiter, die Beklagte erstrebt die Wieder-herstellung des [X.] landgerichtlichen Urteils.- 5 -- 6 -Entscheidungsgründe:Die Revision der [X.] bleibt erfolglos. Die Revision des [X.] ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der [X.].[X.] Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung imwesentlichen ausgeführt:Da der tagesgültige Verkaufsauftrag des [X.] vom 16. [X.] mit Ablauf dieses Tages seine Wirksamkeit verloren habe, sei [X.] am 19. Januar 1998 nicht mehr zum Verkauf der Aktien [X.] gewesen. Mit der gleichwohl durchgeführten Veräußerung [X.] habe sie gegenüber dem Kläger eine zum Schadensersatz ver-pflichtende positive Vertragsverletzung begangen.Der Kläger müsse sich jedoch auf seinen [X.] erhebliches Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 BGB anrechnen las-sen. Angesichts des Schreibens der [X.] vom 27. Januar 1998, indem diese eine Stornierung des Verkaufs vom 19. Januar 1998 unmiß-verständlich abgelehnt habe, sei der Kläger gehalten gewesen, seiner-seits zur Abwehr künftiger weiterer Schäden einen Ersatzkauf [X.]. Dabei sei ihm der Einsatz der ihm aus dem [X.] vom19. Januar 1998 zugeflossenen 3.177,44 DM sowie weiterer [X.] -von etwas mehr als 300 DM zuzumuten gewesen. Damit sei am Nach-mittag des 27. Januar 1998 nach dem damaligen [X.]stand der Erwerbvon 46 [X.]. [X.] möglich gewesen. Der Schadensersatzanspruchdes [X.] reduziere sich deshalb auf ursprünglich 4 [X.]. [X.],aus denen infolge des [X.] nunmehr 200 Aktien geworden seien.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweisestand.1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], daß der [X.] vom 19. Januar 1998 eine [X.] verpflichtende positive Vertragsverletzung der [X.] darstellt und daß der Schaden des [X.] im Verlust seiner [X.]) Dem kann nicht entgegengehalten werden (so aber BalzerEWiR § 325 BGB 2/2000, 759, 760), die Nichtausführung des [X.] am 16. Januar 1998 und der [X.] am 19. Januar 1998seien als einheitliches Fehlverhalten der [X.] zu bewerten, dasangesichts des höheren [X.]es der Papiere am 19. Januar 1998 [X.] des [X.] verursacht habe. Beide Verhaltensweisen der [X.] beruhen zwar auf der gleichen Ursache, nämlich der fehlerhaftenErfassung des vom Kläger am 16. Januar 1998 erteilten [X.] durch die Beklagte. Gleichwohl handelt es sich nach Art und Zeit- 8 -um zwei unterschiedliche Verfehlungen, deren Rechtsfolgen nicht mit-einander vermengt werden dürfen. Am 16. Januar 1998 hat die [X.] gebotene Auftragsausführung schuldhaft unterlassen. Am 19. [X.] hat sie mit dem auftraglosen [X.] durch [X.] ihreVertragspflichten verletzt und überdies unter Verstoß gegen § 823Abs. 1 BGB rechtswidrig in die dingliche Rechtsstellung des [X.] alsInhaber der Aktien eingegriffen.Die selbständige Bedeutung des auftraglosen [X.]s vom19. Januar 1998 wird noch dadurch unterstrichen, daß die Beklagte [X.] am Abend des 16. Januar 1998 auf seine Nachfrage die Nicht-ausführung des zeitlich limitierten Verkaufsauftrages und damit denFortbestand seiner Rechtsstellung als Inhaber der Aktien bestätigt hatte.Damit durfte einerseits der Kläger sich mit Recht weiterhin als Aktionärder [X.]. TV betrachten und hatte andererseits die Beklagte Anlaß, sichnoch einmal um den nicht durchgeführten Auftrag zu kümmern. [X.], daß die Rechtsverletzung vom 19. Januar 1998 nicht allein aufdem Fehler bei der Auftragsaufnahme, sondern auch auf dem [X.] einer rechtzeitigen Überprüfung beruht.b) Der [X.] vom 19. Januar 1998 kann [X.] der Ansicht der Revision der [X.] auch nicht damit gerecht-fertigt werden, daß die Beklagte aufgrund ihrer schuldhaften Nichtaus-führung des Verkaufsauftrages vom 16. Januar 1998 zum [X.] und damit zur Nachholung des versäumten Verkaufs zum nächst-möglichen Zeitpunkt verpflichtet gewesen sei. Der [X.] kann einunzulässiger Eingriff in die Rechtsposition des [X.] nicht deshalb ge-- 9 -stattet sein, weil sie sich ihm gegenüber schon einmal pflichtwidrig [X.] hat.Die im Geschäftsverkehr der Banken mit ihren Kunden bestehendeMöglichkeit, tagesgültige Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpa-pieren zu erteilen, trägt der Schnellebigkeit des Geschäfts der Wertpa-pierspekulation Rechnung. Das, was der Kunde an einem Tag als [X.] beurteilt und von ihm gewollt wird, kann ihm schon am nächstenTag nachteilig erscheinen und seinem Willen nicht mehr entsprechen.Tagesgültige Kundenaufträge, die grundsätzlich nur an dem [X.] ausgeführt werden dürfen, haben daher den Sinn, daß es im[X.]lle der Nichtausführung der freien Entscheidung des Kunden überlas-sen bleiben soll, ob er das gleiche Geschäft am nächsten Tag nochdurchführen will. Kommt es - wie hier - infolge eines Fehlers der Bankzur Nichtausführung eines tagesgültigen Auftrages, so muß es der [X.] des Kunden überlassen bleiben, ob er darin einen Schadenoder im Gegenteil sogar einen Vorteil sehen will. Auf keinen [X.]ll darf dieBank aus einem solchen Fehler die Befugnis ableiten, zu einem späterenZeitpunkt ohne gültigen Kundenauftrag das versäumte, dem [X.] jetzt möglicherweise nicht mehr entsprechende Geschäft [X.].Das gilt im vorliegenden [X.]ll umso mehr, als die Beklagte [X.] am Abend des 16. Januar 1998 die Nichtausführung seines ledig-lich tagesgültigen Verkaufsauftrages mitgeteilt und dieser nicht mit einerErneuerung des Auftrages reagiert hatte. Für einen objektiven Beob-achter stand daher fest, daß der Kläger eine Nachholung des [X.] -kaufs zu einem späteren Zeitpunkt nicht wünschte. Die Beklagte durfteauch deshalb ihren früheren Fehler nicht zum Anlaß nehmen, entgegenden Absichten des [X.] dessen Aktien am 19. Januar 1998 zu ver-kaufen. Daß ihr die Interessenlage des [X.] verborgen gebliebenwar, weil sie seinen Auftrag vom Mittag des 16. Januar 1998 [X.] und ihren Fehler weder am Abend des 16. Januar noch am Mor-gen des 19. Januar bemerkt hatte, entlastet sie nicht.2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch den [X.]anspruch des [X.] nach § 254 Abs. 2 BGB herabgesetzt.a) Die Frage, ob die Schadensminderungsobliegenheit des [X.] nach § 254 Abs. 2 BGB in Fällen des rechtswidrigen Entzugseiner Sache oder eines Rechts überhaupt so weit geht, daß der [X.] sich der geschuldeten Wiederbeschaffung unter Hinweis auf [X.] gestiegene Marktpreise teilweise entziehen kann, braucht [X.] entschieden zu werden. Ebenso kann offenbleiben, ob es für [X.], der die später eingetretene [X.]entwicklung ja noch nicht kann-te, am 27. Januar 1998 überhaupt zumutbar war, zu den schon damalsnicht unerheblich angestiegenen [X.]en eine Ersatzbeschaffung [X.] und damit ein deutlich schlechteres Verhältnis von Chancen undRisiken in Kauf zu nehmen, als es bei seinem ursprünglichen, [X.] erworbenen Aktienbestand gegeben war. Selbst wenn beideFragen zu bejahen sein sollten, ergäbe eine Abwägung der [X.] und [X.] beider Parteien, daß es nicht ange-messen wäre, den Kläger mit einem Teil seines Schadens zu [X.] 11 -b) Eine umfassende Abwägung der wechselseitigen [X.] und [X.] ist im gesamten Anwendungsbereichdes § 254 BGB geboten. Auf sie kann im Rahmen des § 254 Abs. 2Satz 1 weder bei der Alternative der Schadensabwendung noch bei derder Schadensminderung verzichtet werden ([X.], 193, 206; [X.]/[X.], [X.]. § 254 Rdn. 109; [X.]/[X.], 60. Aufl.BGB § 254 Rdn. 51). Die in der Literatur ([X.], 3. Aufl.§ 254 BGB Rdn. 44 e.E.) vereinzelt vertretene Ansicht, daß der [X.] den vermeidbaren Schadensteil stets in vollem Umfang zu tragenhabe, ist mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar, enthält einenWertungswiderspruch sowohl zu § 254 Abs. 1 als auch zu § 254 Abs. 2in der Alternative der unterlassenen Schadensabwendung und [X.] einen teilweisen Rückfall in das durch § 254 BGB überwundeneAlles-oder-nichts-Prinzip dar.c) Die gebotene Abwägung der wechselseitigen Verursachungs-und [X.] hat das Berufungsgericht, wie die [X.] [X.] zu Recht rügt, rechtsfehlerhaft unterlassen, indem es aus-schließlich auf die seiner Meinung nach vom Kläger begangenen Fehlerabgestellt und nicht auch das Fehlverhalten der [X.] in [X.] hat. Diese Abwägung kann der erkennende Senat auf [X.] der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nachho-len. Sie führt zu dem Ergebnis, daß der Kläger keine Minderung [X.] hinzunehmen braucht.aa) Ursächlich dafür, daß überhaupt ein Schaden entstanden ist,war allein das Verhalten der [X.], die am 19. Januar 1998 ohne- 12 -gültigen Auftrag des [X.] dessen Aktien verkauft hat. In diesem Zu-sammenhang trifft auch nur sie ein Verschulden, weil ihre [X.] vom Kläger am 16. Januar 1998 lediglich tagesgültig erteilten [X.] fehlerhaft erfaßt haben.bb) Für den Umfang, den dieser Schaden durch die spätere [X.]-entwicklung angenommen hat, hat die Beklagte ebenfalls die [X.] gesetzt, weil sie dem unverzüglich und wiederholt geltend gemach-ten berechtigten Verlangen des [X.] nach Wiederbeschaffung [X.] beharrlich nicht nachgekommen ist. Eine Ursache für den Umfangdes Schadens hat zwar auch der Kläger gesetzt, weil er die [X.] der [X.] nicht zum Anlaß genommen hat, eine Ersatzbe-schaffung zu maßvoll angestiegenen [X.]en vorzunehmen.In diesem Zusammenhang wird jedoch das nur bei Bejahung derZumutbarkeit der Ersatzbeschaffung am 27. Januar 1998 anzunehmendeVerschulden des [X.] bei weitem durch das Verschulden der [X.] übertroffen. Die Beklagte hatte, wie ihr Schreiben an den [X.] 27. Januar 1998 zeigt, ihren Fehler bei der [X.] erkannt und weigerte sich gleichwohl hartnäckig, den auftrag-losen [X.] rückgängig zu machen. Damit handelte sie nicht nurobjektiv rechtswidrig, sondern in außerordentlich schwerem Maßeschuldhaft. Ihr vorangegangener Fehler hätte sie unbedingt veranlassenmüssen, die Rechtslage - gegebenenfalls unter Einholung von [X.] - besonders sorgfältig zu prüfen. Ihr muß dieser Vorwurf für den ge-samten Zeitraum zwischen dem ersten Stornierungsverlangen und derletzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts gemacht werden.- 13 -Das Verschulden, das der Kläger sich allenfalls vorwerfen lassen muß,kann dagegen nur als verhältnismäßig gering bewertet werden. Er hattebei seinem Verlangen nach Wiederbeschaffung der rechtswidrig ver-kauften Aktien das Recht auf seiner Seite. Außerdem muß berücksichtigtwerden, daß dem Kläger seine Untätigkeit - bei Bejahung einer zumutba-ren Ersatzbeschaffung für den 27. Januar 1998 - allenfalls für den kur-zen Zeitraum zum Vorwurf gereichen kann, in dem der [X.] der [X.]. [X.] noch nicht allzu stark angestiegen war.II[X.] Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit auf-zuheben, als zum Nachteil des [X.] entschieden worden ist (§ 564Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte [X.] in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).[X.] Siol Bungeroth van Gelder [X.]