Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.01.2018, Az. 8 AZR 614/16

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen über den 31. März 2011 hinaus fortbesteht, und in diesem Zusammenhang darüber, ob das Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 infolge eines [X.]etriebsübergangs auf die [X.], die später unter [X.] firmierte (im [X.]), übergegangen ist.

Der [X.]eklagte war seit 1983 bei der Klägerin in deren [X.]etrieb in [X.], in dem zuletzt [X.]assaden- und [X.]alkonprofile produziert wurden, als Produktionsschichtarbeiter beschäftigt. [X.]eitere [X.]etriebe unterhielt die Klägerin in [X.] und [X.]

Im [X.] 2010 beschloss der [X.]eirat der Klägerin auszugsweise [X.]olgendes:

Am 28. [X.]ktober 2010 vereinbarten die Klägerin und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenausgleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende [X.] [X.] im [X.]ege eines [X.]etriebsübergangs zum Gegenstand hatte.

Im März 2011 schlossen die Klägerin und die - seinerzeit noch als [X.] firmierende - [X.] eine „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ (im [X.]olgenden Vereinbarung) ab. Hierin heißt es:

Mit Schreiben vom 1. März 2011 informierten die Klägerin und die [X.] die Arbeitnehmer der Klägerin darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 1. April 2011 gemäß § 613a [X.]G[X.] von der Klägerin auf die [X.] übergehen würden.

[X.]ahezu alle Arbeitnehmer - so auch der [X.]eklagte - widersprachen dem von der Klägerin und der [X.] angenommenen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die [X.] nicht, erbrachten über den 31. März 2011 hinaus ihre Arbeitsleistung an ihren bisherigen Arbeitsplätzen in unveränderter Art und [X.]eise und stellten weiterhin ausschließlich [X.]-Produkte her. Ab dem 1. April 2011 schloss die [X.] Verträge mit Dritten, insbesondere mit Kunden und Lieferanten, auf Rechnung und im [X.]amen der Klägerin. Der Marktauftritt zum Vertrieb der [X.]-Produkte erfolgte weiterhin über die Internetseite der Klägerin. Gegenüber den Arbeitnehmern, dem [X.]etriebsrat, den Sozialversicherungsträgern, der [X.]undesagentur für Arbeit sowie weiteren [X.]ehörden und gegenüber dem Arbeitgeberverband trat die [X.] hingegen im eigenen [X.]amen auf. Unter dem 16. August 2011 beantragten die [X.] und der [X.]etriebsrat des [X.]etriebs in [X.] bei den zuständigen Tarifvertragsparteien eine Abweichung vom ausgehandelten Tarifergebnis. Vom 1. [X.]ktober 2011 bis zum 30. September 2012 wurde im [X.]etrieb in [X.] Kurzarbeit geleistet.

Am 12. [X.]ovember 2012 schlossen die [X.] und der [X.]etriebsrat des [X.]etriebs in [X.] einen Interessenausgleich, der vorsah, dass für die [X.] bis zum 31. Dezember 2014 Arbeitnehmer des [X.]etriebs während produktionsfreier [X.]en befristet an anderen Standorten eingesetzt werden konnten. Ein weiterer Antrag der [X.] auf [X.]ewilligung von Kurzarbeitergeld wurde durch die [X.]undesagentur für Arbeit zurückgewiesen. Soweit die [X.] anschließend Änderungskündigungen gegenüber Arbeitnehmern des [X.]etriebs in [X.] aussprach, obsiegten die dagegen klagenden Arbeitnehmer mit ihren Änderungsschutzklagen.

Im Mai/Juni 2013 beschlossen die [X.]er der [X.], diese zu liquidieren und die [X.]etriebe in [X.], [X.] und [X.] stillzulegen. Die Liquidation der [X.] wurde am 12. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Am 17. Juli 2013 schlossen die Klägerin und die [X.] eine neue „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ ab. Danach führte die [X.] lediglich Teile der Produktion in Lohnfertigung weiter; zudem war die Klägerin berechtigt, auch andere Unternehmen mit der Lohnfertigung zu beauftragen.

Am 23. Januar 2014 schlossen die [X.] und der [X.] [X.]etriebsrat wegen der beabsichtigten [X.]etriebsstilllegung einen Interessenausgleich und Sozialplan, der im [X.]esentlichen Qualifizierungs- und Umschulungsmaßnahmen, jedoch keine Abfindungen vorsah. Mit Schreiben vom 28. [X.]ebruar 2014 kündigte die [X.] das Arbeitsverhältnis mit dem [X.]eklagten wegen der Stilllegung des [X.] [X.]etriebs zum 30. September 2014. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des [X.]eklagten wurde durch Urteil des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11. Juni 2015 (- 18 [X.] -) rechtskräftig abgewiesen.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2015 forderte der [X.]eklagte die Klägerin auf, verbindlich anzuerkennen, dass zwischen ihnen über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die [X.]eststellung, dass zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hat und nicht besteht. Sie hat die Auffassung vertreten, die rechtskräftige Entscheidung des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11. Juni 2015 über die [X.]eendigungskündigung sei präjudiziell. Im Übrigen sei das Arbeitsverhältnis des [X.]eklagten zum 1. April 2011 im [X.]ege eines [X.]etriebsübergangs auf die [X.] übergegangen. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des [X.]eklagten ihr gegenüber verwirkt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Der [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, ein [X.]etriebsübergang von der Klägerin auf die [X.] habe nicht stattgefunden. Diese sei nach außen nicht als Vollrechtsinhaberin aufgetreten. Außerdem habe die wirtschaftliche Einheit ihre Identität nicht gewahrt. Die Klägerin könne sich schon deshalb nicht auf Verwirkung berufen, weil ihm die „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ aus März 2011 nicht bekannt gewesen sei. Das in dem gegen die [X.] geführten Kündigungsschutzprozess ergangene Urteil des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11. Juni 2015 sei nicht präjudiziell, da es allenfalls die Parteien jenes Prozesses binde.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die [X.]erufung des [X.]eklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der [X.]eklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision des [X.]eklagten ist begründet. Das [X.] hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die von der Klägerin erhobene negative [X.]eststellungsklage ist zulässig. Die Klage ist auf die [X.]eststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, nämlich des Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet. [X.]ür die begehrte [X.]eststellung besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche [X.]eststellungsinteresse, da sich der [X.]eklagte der Klägerin gegenüber auf den [X.]ortbestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen berufen hat.

II. Die Klage ist unbegründet. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis besteht über den 31. März 2011 hinaus zwischen diesen fort. Das rechtskräftige Urteil des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11. Juni 2015 (- 18 [X.] -), mit dem die gegen die [X.] gerichtete Kündigungsschutzklage des [X.]eklagten abgewiesen wurde, entfaltet im vorliegenden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung. Das Arbeitsverhältnis des [X.]eklagten ist auch nicht infolge eines [X.]etriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] auf die [X.] übergegangen. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, der [X.]eklagte habe sein Recht verwirkt, sich auf den [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu berufen, hält einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Der [X.]eklagte hat dieses Recht vielmehr nicht verwirkt. Aus der Regelung in § 613a Abs. 6 [X.]G[X.] folgt nichts Abweichendes.

1. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfaltet das rechtskräftige Urteil des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11. Juni 2015 (- 18 [X.] -), mit dem die gegen die [X.] gerichtete Kündigungsschutzklage des [X.]eklagten abgewiesen wurde, im vorliegenden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung.

a) Zwar bewirkt die Rechtskraft eines Urteils, dass über das [X.]estehen oder Nichtbestehen der aus dem vorgetragenen Sachverhalt im Urteil hergeleiteten Rechtsfolge eine nochmalige Verhandlung und Entscheidung unzulässig ist, die erkannte Rechtsfolge also unangreifbar ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn in einem nachfolgenden Prozess über den gleichen prozessualen Anspruch gestritten wird, sondern auch dann, wenn es sich zwar um einen anderen Anspruch handelt, für diesen aber die bereits rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge vorgreiflich ist. Hat das Gericht im Zweitprozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen [X.] als Vorfrage erneut zu prüfen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zugrunde zu legen. Das Gericht muss die präjudizielle Wirkung der Vorentscheidung ohne erneute sachliche Prüfung beachten ([X.] 23. März 2017 - 8 [X.] - Rn. 14, [X.]E 159, 1). Die [X.]indungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung tritt allerdings grundsätzlich nur zwischen den Prozessparteien zueinander ein.

b) Danach hat das rechtskräftige Urteil des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11. Juni 2015 (- 18 [X.] -), mit dem die gegen die [X.] gerichtete Kündigungsschutzklage des [X.]eklagten abgewiesen wurde, im vorliegenden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung.

Die Klägerin war nicht Partei des zwischen dem [X.]eklagten und der [X.] geführten [X.]. Die Rechtskraft des zwischen dem [X.]eklagten und der [X.] ergangenen Urteils des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg vom 11. Juni 2015 (- 18 [X.] -) wirkt auch nicht ausnahmsweise gegenüber der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits. Zwar kann die bindende [X.]eststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem [X.]etriebsveräußerer nach ständiger Rechtsprechung des [X.] auch gegenüber dem neuen Inhaber wirken. Die Rechtskraft eines gegen den früheren Arbeitgeber ergehenden Urteils wirkt in entsprechender Anwendung der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO für und gegen den neuen Inhaber, wenn der [X.]etriebsübergang nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (st. Rspr. vgl. etwa [X.] 19. November 2014 - 4 [X.] 761/12 - Rn. 23 mwN, [X.]E 150, 97; 24. August 2006 - 8 [X.] 574/05 - Rn. 25). Vorliegend geht es jedoch nicht um die [X.]rage, ob ein gegen den früheren Arbeitgeber ergangenes Urteil auch für und gegen den neuen Inhaber wirkt. Die Klägerin ist nicht Rechtsnachfolgerin der [X.], sie macht vielmehr geltend, die [X.] sei ihre Rechtsnachfolgerin geworden.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht infolge eines [X.]etriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] zum 1. April 2011 auf die [X.] übergegangen. Da die einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben durch die im [X.]olgenden dargestellte und zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt sind, bedurfte es auch keines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV.

a) Die Richtlinie 2001/23/[X.] soll nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten (vgl. etwa [X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 25 mwN; so auch [X.] 23. März 2017 - 8 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.]E 159, 1).

aa) [X.]ür die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/[X.] ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 [X.]uchst. b deshalb entscheidend, dass der Übergang eine ihre Identität bewahrende (auf Dauer angelegte) wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa [X.] 26. November 2015 - [X.]/14  - [ADI[X.]/[X.] ua.] Rn. 31; 9. September 2015 -  [X.]/14  - [[X.] ua.] Rn. 25; 6. März 2014 -  [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 30 mwN). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ( [X.] 19. Oktober 2017 - [X.]/16 - [Securitas] Rn. 25; 6. März 2014 - [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 31 f. mwN; 6. September 2011 -  [X.]/10  - [[X.]] Rn. 42 mwN zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG ; 29. Juli 2010 -  [X.]/09  - [UGT-[X.]SP] Rn. 26 ; 13. September 2007 -  [X.]/05  - [[X.] ua.] Rn. 31 ; 26. September 2000 -  [X.]  - [Mayeur] Rn. 32 zur Vorgängerrichtlinie  77/187/EWG ). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „[X.]etrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „[X.]etriebsteil“ - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. [X.] 9. September 2015 - [X.]/14  - [[X.] ua.] Rn. 25; 20. Januar 2011 -  [X.]/09  - [[X.]] Rn. 30 ). Entscheidend ist nur, dass der Übergang eine wirtschaftliche Einheit im og. Sinn betrifft (vgl. auch [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 f.).

Zudem ist die Richtlinie 2001/23/[X.] nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nur in den [X.]ällen anwendbar, in denen die für den [X.]etrieb des [X.]etriebs oder Unternehmens, dh. die für den [X.]etrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den [X.]eschäftigten eingeht, (im Rahmen vertraglicher [X.]eziehungen) wechselt (ua. [X.] 19. Oktober 2017 - [X.]/16 - [Securitas] Rn. 23; 26. November 2015 - [X.]/14  - [ADI[X.]/[X.] ua.] Rn. 28; 9. September 2015 -  [X.]/14  - [[X.] ua.] Rn. 24 mwN; 6. März 2014 -  [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 29 mwN). Ein „Übergang“ iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] erfordert eine Übernahme durch einen „neuen“ Arbeitgeber (st. Rspr., ua. [X.] 6. April 2017 - [X.]/15  - [Unionen] Rn. 18 mwN; 6. März 2014 -  [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 30 mwN; 6. September 2011 -  [X.]/10  - [[X.]] Rn. 60 mwN).

Diese Rechtsprechung ist auch für das Verständnis der anzuwendenden [X.]estimmungen des nationalen Rechts, hier: § 613a [X.]G[X.], maßgebend (vgl. auch [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 31).

bb) Ein [X.]etriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] setzt demnach nicht nur voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft. Erforderlich für das Vorliegen eines [X.]etriebs([X.]. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] ist ferner, dass die für den [X.]etrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den [X.]eschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher [X.]eziehungen wechselt (vgl. etwa [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 f.; 25. August 2016 - 8 [X.] 53/15 - Rn. 25; 22. Januar 2015 - 8 [X.] 139/14 - Rn. 13 mwN).

b) Der [X.]etrieb der Klägerin in [X.] ist als wirtschaftliche Einheit iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] und damit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.], in deren Rahmen das Arbeitsverhältnis des [X.]eklagten bestand, nicht zum 1. April 2011 von der Klägerin auf die [X.] übergegangen. Es fehlt an einem Wechsel in der Person des für den [X.]etrieb der wirtschaftlichen Einheit Verantwortlichen.

aa) Zwar hat die Klägerin der [X.] entsprechend der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ von März 2011 ab dem 1. April 2011 die für die Herstellung und [X.]earbeitung der W-Produkte erforderlichen [X.]etriebsmittel zur Verfügung gestellt. Auch wurden über den 31. März 2011 hinaus in den der [X.] zur Nutzung überlassenen [X.]etriebsräumlichkeiten der Klägerin weiterhin W-Produkte hergestellt und bearbeitet. Gegen einen [X.]etriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] spricht insoweit nicht, dass die vorgenannten [X.]etriebsmittel im Eigentum der Klägerin verblieben sind. [X.]ür die Anwendung der Richtlinie 2001/23/[X.] und damit auch für die Anwendung von § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] kommt es nicht darauf an, dass der Erwerber das Eigentum an den erforderlichen Aktiva, insbesondere Vermögensgegenständen, erwirbt bzw. dass dieses überhaupt übertragen wird ([X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]] Rn. 37; 20. November 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 41; 2. Dezember 1999 - [X.]/98 - [[X.].] Rn. 16 und 30). Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Verfügungsbefugnis.

bb) Die [X.] hat allerdings nicht die Verantwortlichkeit für den [X.]etrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen.

(1) Verantwortlich für den [X.]etrieb einer wirtschaftlichen Einheit ist die Person, die die wirtschaftliche Einheit im eigenen Namen führt und nach außen als deren Inhaber auftritt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche [X.]etätigung in dem [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil einstellen (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] 434/11 - Rn. 27; 15. Dezember 2005 - 8 [X.] 202/05 - zu [X.] I 1 c aa der Gründe mwN). Danach reicht es nicht aus, lediglich im Verhältnis zur [X.]elegschaft als Inhaber aufzutreten. Erforderlich ist vielmehr die Nutzung der wirtschaftlichen Einheit nach außen (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] 434/11 - aaO; 31. Januar 2008 - 8 [X.] 2/07 - Rn. 28 ). Diese Auslegung von § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] entspricht der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. [X.]ebruar 1977 durch den Gerichtshof der [X.], wonach der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser [X.]estimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den [X.]etrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den [X.]etrieb fortführt ( [X.] 26. Mai 2005 - [X.]/03  - [[X.]] Rn. 44).

(2) Danach hat die [X.] zu keinem Zeitpunkt die Verantwortung für den [X.]etrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen, vielmehr ist diese Verantwortung über den 31. März 2011 bei der Klägerin verblieben. Die Klägerin hat ihre wirtschaftliche [X.]etätigung in der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nicht eingestellt.

Dies ergibt sich aus der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ aus März 2011. Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Vereinbarung, dass die [X.] (die spätere [X.]) die komplette Produktion der W-Produkte an allen drei inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in „Lohnfertigung“ weiterführt; auch waren die Klägerin und die [X.] in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung übereingekommen, dass die [X.] ab dem 1. April 2011 die [X.]etriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allen drei inländischen Standorten übernimmt. Diese Abreden bewirkten jedoch nicht die Übertragung der Verantwortung für den [X.]etrieb der wirtschaftlichen Einheit von der Klägerin auf die [X.]. Zum einen hatten die Klägerin und die [X.] in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung ausdrücklich geregelt, dass die [X.] die [X.]etriebsführung „für W“ und nicht „an deren Stelle“ übernimmt, was nichts anderes bedeutet, als dass die [X.] nicht im eigenen, sondern im Namen der Klägerin nach außen in Erscheinung treten sollte; zum anderen hatten die Klägerin und die [X.] in § 7 Abs. 1 der Vereinbarung nochmals ausdrücklich bestätigt, dass die [X.] bei ihrer Tätigkeit gemäß § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W-Produkte ausgeführt wird, für welche die Klägerin die Patentrechte und das Know-How besitzt, ausschließlich im Namen der Klägerin handelt. Insoweit hatte die Klägerin der [X.] in § 7 Abs. 2 der Vereinbarung Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen eingeräumt, bei denen eine Stellvertretung gestattet ist und die der [X.]etrieb des Gewerbes der Klägerin mit sich bringt. Auch diese Regelung bestätigt, dass die [X.] nicht im eigenen Namen nach außen auftreten sollte, sondern dass aus Rechtsgeschäften der [X.] ausschließlich die Klägerin berechtigt und verpflichtet sein sollte. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die [X.] demnach nur wie ein leitender Angestellter bzw. Generalbevollmächtigter für die Klägerin tätig werden und damit gerade nicht die Verantwortung für den [X.]etrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nach außen übernehmen. Diese sollte bei der Klägerin verbleiben, die weiterhin als Inhaber der wirtschaftlichen Einheit nach außen hin auftreten wollte. [X.]ereits deshalb kann die Klägerin aus dem Umstand, dass sich im [X.] [X.]etrieb nichts änderte und der bisherige [X.]etriebsleiter nunmehr bei der [X.] beschäftigt war, nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Etwas anderes folgt weder daraus, dass die [X.] gegenüber den Arbeitnehmern, dem [X.]etriebsrat, den Sozialversicherungsträgern, der [X.]undesagentur für Arbeit sowie weiteren [X.]ehörden und gegenüber dem Arbeitgeberverband - soweit es also um die Arbeitsverhältnisse ging - tatsächlich im eigenen Namen aufgetreten ist, noch aus der in § 6 Abs. 2 der Vereinbarung getroffenen Regelung. Zwar sollte danach die Geschäftsbesorgung und die [X.]etriebsführung durch die [X.] mit eigenen, auf sie gemäß § 613a [X.]G[X.] übergegangenen Arbeitnehmern erfolgen. Diese Regelung unterstreicht aber nur, dass die Klägerin und die [X.] nicht von einer Personalgestellung, sondern von einem [X.]etriebsübergang ausgingen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass die [X.] gegenüber den Arbeitnehmern, dem [X.]etriebsrat, den Sozialversicherungsträgern, der [X.]undesagentur für Arbeit sowie weiteren [X.]ehörden und gegenüber dem Arbeitgeberverband, soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging, im eigenen Namen aufgetreten ist. Anhaltspunkte für eine weitergehende, von der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ abweichende Vertragspraxis bestehen nicht.

3. Dem [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin steht ferner nicht die Regelung in § 613a Abs. 6 [X.]G[X.] entgegen. Der [X.]eklagte war nach Ablauf der einmonatigen [X.]rist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] nach Zugang des Unterrichtungsschreibens der Klägerin und der [X.] vom 1. März 2011 nicht daran gehindert, sich auf den [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu berufen. § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] ist im vorliegenden [X.]all weder unmittelbar noch analog anwendbar.

a) § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.], wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen kann, ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] knüpft an die in § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] getroffene [X.]estimmung an, wonach der neue Inhaber im [X.]all eines [X.]etriebs- oder [X.]etriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt und setzt damit voraus, dass es zu einem [X.]etriebs- oder [X.]etriebsteilübergang gekommen ist. Dass ein [X.]etriebs(teil-)übergang von der Klägerin auf die [X.] nicht stattgefunden hat, wurde unter Rn. 24 ff. ausgeführt.

b) § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] ist aber auch nicht analog in den [X.]ällen anwendbar, in denen - wie hier - der vermeintliche Veräußerer und/oder der vermeintliche neue Inhaber den Arbeitnehmer über einen rechtsirrig angenommenen [X.]etriebsübergang unterrichtet haben.

aa) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Dabei muss die Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. etwa [X.]GH 18. Oktober 2017 - IV ZR 97/15 - Rn. 22; 17. Oktober 2017 - VI ZR 477/16 - Rn. 19 mwN; 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14 - Rn. 9 mwN; vgl. etwa [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] 352/15 - Rn. 19; 24. September 2015 - 6 [X.] 511/14 - Rn. 26 mwN; 23. Juli 2015 - 6 [X.] 490/14 - Rn. 34, [X.]E 152, 147). Der gesetzlich ungeregelte [X.]all muss demnach nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangen wie die [X.] erfassten [X.]älle (vgl. etwa [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] 352/15 - aaO; 24. September 2015 - 6 [X.] 511/14 - aaO; 23. Juli 2015 - 6 [X.] 490/14 - aaO).

bb) Daran gemessen kommt eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 [X.]G[X.] auf [X.]älle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] erfolgt ist, weil der (bisherige) Arbeitgeber und/oder ein vermeintlicher Übernehmer rechtsirrig einen [X.]etriebsübergang annehmen, nicht in [X.]etracht. Insoweit fehlt es bereits an der erforderlichen, positiv festzustellenden planwidrigen Regelungslücke. Aus Sinn und Zweck der in § 613a [X.]G[X.] getroffenen [X.]estimmungen und der inneren Systematik von § 613a [X.]G[X.] ergibt sich vielmehr, dass der Gesetzgeber nur die [X.]älle regeln wollte, in denen ein [X.]etriebs(teil-)übergang tatsächlich stattfindet. Darüber hinaus fehlt es an der hinreichenden Vergleichbarkeit des hier zu beurteilenden Sachverhalts mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand.

(1) Mit der Regelung in § 613a [X.]G[X.] ging es dem Gesetzgeber darum, die auch unionsrechtlich gebotene Gewährleistung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel sicherzustellen (vgl. den dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 23/2001/[X.] sowie z[X.] [X.] 29. Juli 2010 - [X.]/09 - [UGT-[X.]SP] Rn. 22 mwN). Gibt es einen solchen Inhaberwechsel nicht, bedarf es des durch § 613a Abs. 1 und Abs. 2 [X.]G[X.] vermittelten Schutzes nicht. Die Rechte der Arbeitnehmer bleiben vielmehr im Rahmen des unverändert fortbestehenden Arbeitsverhältnisses mit ihrem Arbeitgeber gewahrt.

(2) Ebenso von [X.]edeutung ist, dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 [X.]G[X.] den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung trägt, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat ([X.]T-Drs. 14/7760 S. 20 unter Hinweis auf [X.] 22. April 1993 - 2 [X.] 50/92  -; vgl. auch [X.] 19. November 2015 - 8 [X.] 773/14  - Rn. 17, [X.]E 153, 296 ; 24. April 2014 - 8  [X.] 369/13  - Rn. 18, [X.]E 148, 90 ; zu den Wertungen von Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der [X.] ([X.]), wonach jede Person das Recht hat, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen [X.]eruf auszuüben, mithin auch bei der Wahl des Arbeitgebers frei sein muss und nicht verpflichtet werden kann, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, der nicht frei gewählt wurde vgl. etwa [X.] 16. Dezember 1992 -  C-132/91 , C-138/91 und [X.]/91  - [[X.] ua.] Rn. 32). [X.]indet hingegen kein [X.]etriebsübergang statt, stellt sich die [X.]rage, ob der Arbeitnehmer verpflichtet wird, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat, von vornherein nicht.

(3) [X.]ereits diese Umstände sprechen dafür, dass der Gesetzgeber mit den in § 613a [X.]G[X.] getroffenen [X.]estimmungen von vornherein nur die [X.]älle erfassen und regeln wollte, in denen tatsächlich ein [X.]etriebs(teil-)übergang vom „bisherigen Arbeitgeber“ auf den „neuen Inhaber“ stattfindet. Eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 [X.]G[X.] auf [X.]älle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] erfolgt ist, weil der (bisherige) Arbeitgeber und ein vermeintlicher Übernehmer rechtsirrig einen [X.]etriebsübergang annehmen, liefe im Übrigen dem Schutzzweck von § 613a [X.]G[X.] zuwider. Liegt kein [X.]etriebsübergang vor, tritt die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] nicht ein. Das Arbeitsverhältnis geht nicht auf einen „neuen Arbeitgeber“ über. [X.]ür den Arbeitnehmer bestünde in einem solchen [X.]all bei analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] die Gefahr, infolge eines nicht rechtzeitigen Widerspruchs ohne Arbeitsverhältnis dazustehen. Die Annahme, dass diese [X.]olge [X.]estandteil des ursprünglichen Regelungsplans des Gesetzgebers war, ist indes fernliegend.

(4) Auch der Zweck der [X.]rist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] erfordert keine andere [X.]ewertung. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Monatsfrist dem [X.]edürfnis von bisherigem Arbeitgeber und neuem Inhaber nach Planungssicherheit Rechnung getragen. Letztere sollen durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung innerhalb einer kurzen Zeit eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsverhältnisse herbeiführen können (vgl. [X.]T-Drs. 14/7760 S. 19; [X.] 19. November 2015 - 8 [X.] 773/14 - Rn. 29, [X.]E 153, 296). Liegt jedoch kein [X.]etriebsübergang vor, besteht auf Seiten des Arbeitgebers und des vermeintlichen neuen Inhabers kein schutzwürdiges Interesse an der Gewährleistung einer Planungssicherheit. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber und/oder der vermeintliche neue Inhaber über einen aus ihrer Sicht vorliegenden [X.]etriebsübergang unterrichtet und sich dabei in einem entschuldbaren Irrtum befunden haben. Auch in einem solchen [X.]all geht das Risiko der Einschätzung, ob ein [X.]etriebs(teil-)übergang vorliegt oder nicht, nicht auf den Arbeitnehmer über.

4. Entgegen der Annahme des [X.]erufungsgerichts und der Ansicht der Klägerin hat der [X.]eklagte sein Recht, sich auf den [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu berufen, nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung ( § 242 [X.]G[X.] ). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem [X.]edürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt allerdings nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der [X.]erechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des [X.]erechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] 265/16 - Rn. 18; 17. Oktober 2013 - 8 [X.] 974/12  - Rn. 26 ).

aa) Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig; beide Elemente sind - bildhaft ausgedrückt - im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] 265/16 - Rn. 19; 22. Juni 2011 - 8 [X.] 752/09  - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken ( [X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.] 175/07  - Rn. 27). Umgekehrt gilt, je länger der Arbeitnehmer untätig geblieben ist, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des [X.]erechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. [X.] 17. Oktober 2013 - 8 [X.] 974/12  - Rn. 27 mwN).

bb) Die [X.]eurteilung der [X.]rage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur [X.]egründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die [X.]ewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen [X.]eststellungen getragen wird (vgl. [X.] 17. Oktober 2013 - 8 [X.] 974/12  - Rn. 28 ; 11. November 2010 - 8  [X.] 185/09  - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8  [X.] 734/08  - Rn. 24).

b) Die Würdigung des [X.]s, der [X.]eklagte habe sein Recht, sich auf den unveränderten [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin über den 31. März 2011 hinaus zu berufen, verwirkt, hält einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Der [X.]eklagte hat dieses Recht vielmehr nicht verwirkt.

aa) Es kann dahinstehen, ob das Recht, sich auf den [X.]estand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirkt werden kann (bejahend [X.] 30. Januar 1991 - 7 [X.] 497/89 - zu I 2 der Gründe, [X.]E 67, 124; offengelassen von [X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] 365/05 - Rn. 30; 10. Oktober 2007 - 7 [X.] 448/06 - Rn. 25; 20. September 2016 - 9 [X.] 735/15 - Rn. 47; zweifelnd [X.] 18. [X.]ebruar 2003 - 3 [X.] 160/02 - zu [X.] II 2 a der Gründe, [X.]E 105, 59). Die Würdigung des [X.]s hält bereits deshalb einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand, weil es bei seiner [X.]eurteilung einen erheblichen Gesichtspunkt außer Acht gelassen hat.

(1) Das [X.] hat angenommen, der [X.]eklagte habe sein Recht verwirkt, sich auf einen [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu berufen, da er bei dieser über mehr als vier Jahre hinweg den Eindruck erweckt habe, er werde dieses Recht nicht mehr geltend machen. Spätestens seit 2011 seien für die Arbeitnehmer die Umstände erkennbar gewesen, mit denen sie nunmehr einen Gestaltungsmissbrauch begründeten. Sie hätten gewusst, dass die „Aufspaltung“ in eine [X.]etriebsgesellschaft (hier die [X.]) und eine [X.]esitzgesellschaft (hier die Klägerin) vorsorglich für den [X.]all einer weiteren Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Klägerin erfolgt sei. Nur so habe eine Aufzehrung des Eigenkapitals der Klägerin verhindert werden können. [X.]erner sei zu berücksichtigen, dass kurz nach Abschluss der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der [X.] im [X.] [X.]etrieb Kurzarbeit geleistet worden war und dass ein weiterer Antrag der [X.] auf [X.]ewilligung von Kurzarbeitergeld durch die [X.]undesagentur für Arbeit wegen struktureller Probleme zurückgewiesen wurde, was dem [X.]eklagten ebenfalls bekannt gewesen sei.

(2) Es ist schon schwerlich nachvollziehbar, weshalb ein [X.] des [X.]eklagten ein Umstandsmoment begründen können soll, weil er Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der [X.] hatte, wenn er ebenso wusste, dass sich die Klägerin selbst in einer problematischen wirtschaftlichen Lage befunden hatte und dass dieser Umstand der Grund für die im März 2011 zwischen der Klägerin und der [X.] geschlossene „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ gewesen war. Jedenfalls hat das [X.] bei seiner [X.]eurteilung einen erheblichen Gesichtspunkt außer Acht gelassen, der das [X.] des [X.]eklagten in einem anderen Licht erscheinen lässt. Das [X.] hat nicht berücksichtigt, dass die Klägerin und die [X.] den [X.]eklagten durch Unterrichtungsschreiben vom 1. März 2011 darüber informiert hatten, dass sein Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] von der Klägerin auf die [X.] übergehen würde. Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin das [X.] des [X.]eklagten nicht dahin verstehen, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sondern nur so interpretieren, dass der [X.]eklagte zunächst keine Veranlassung gesehen hat, die Einschätzung der Klägerin und der [X.] in Zweifel zu ziehen. Der [X.]eklagte hat sich damit genau so verhalten, wie es die Klägerin aufgrund des Unterrichtungsschreibens vom 1. März 2011 über einen [X.]etriebsübergang auf die [X.] erwarten musste.

bb) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der [X.]eklagte sich mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der [X.] zur Wehr gesetzt hat. Der [X.]eklagte hat hiermit nicht zu erkennen gegeben, an einem [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht mehr interessiert zu sein. Eine Klageerhebung gegenüber der [X.] innerhalb der [X.]rist des § 4 Satz 1 [X.] war vielmehr schon deshalb geboten, um ein Wirksamwerden der Kündigung der [X.] nach § 7 [X.] zu verhindern. Solange noch nicht geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem [X.]etriebsübergang von der Klägerin auf die [X.] gekommen war, musste der [X.]eklagte - auch um sich für den [X.]all eines [X.]etriebsübergangs ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Klägerin auf die [X.] zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 [X.]G[X.]) aufgrund einer Disposition über sein Arbeitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] 265/16 - Rn. 50; 26. Mai 2011 - 8 [X.] 18/10 - Rn. 32; 18. März 2010 - 8 [X.] 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 [X.] 357/08 - Rn. 45) - zunächst die Kündigung der [X.] angreifen. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich der [X.]eklagte mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten hat, wie es die Klägerin nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen Unterrichtungsschreibens vom 1. März 2011 über einen [X.]etriebsübergang auf die [X.] erwarten musste. Dass der [X.]eklagte seit 2013 von der Liquidation der [X.] wusste und im Jahr 2014 von den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfahren hatte, ist auch insoweit ebenso wie der Umstand, dass er etwas mehr als vier Jahre die Arbeitgeberstellung der [X.] nicht angezweifelt und die Klägerin nicht als Arbeitgeber angesprochen hatte, ohne [X.]elang.