Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.01.2018, Az. 8 AZR 524/16

Die Klägerin und die vormalige [X.]eklagte zu 4. (im [X.]olgenden [X.]eklagte) streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen über den 31. März 2011 hinaus fortbesteht, und in diesem Zusammenhang darüber, ob das Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 infolge eines [X.]etriebsübergangs auf die vormalige [X.]eklagte zu 1., die [X.], die später unter [X.] firmierte (im [X.]), übergegangen ist. [X.]erner begehrt die Klägerin ihre [X.]eiterbeschäftigung.

Die Klägerin war langjährig als Produktionsmitarbeiterin im [X.]etrieb der [X.] in [X.] beschäftigt. Dort stellte die [X.]eklagte hauptsächlich [X.]ensterbänke sowie technische [X.]ormteile her. Hierzu setzte sie die in ihrem Eigentum stehenden [X.]etriebsmittel ein. [X.]eben dem [X.]etrieb in [X.] unterhielt die [X.]eklagte [X.]etriebe in [X.] und in [X.].

Im [X.] 2010 beschloss der [X.]eirat der [X.] auszugsweise [X.]olgendes:

Am 28. [X.]ktober 2010 vereinbarten die [X.]eklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenausgleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende [X.] [X.] im [X.]ege eines [X.]etriebsübergangs zum Gegenstand hatte.

Im März 2011 schlossen die [X.]eklagte und die - seinerzeit noch als [X.] firmierende - [X.] eine „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ (im [X.]olgenden Vereinbarung) ab. Hierin heißt es:

Mit Schreiben vom 1. März 2011 informierten die [X.]eklagte und die [X.] die Arbeitnehmer der [X.] darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 1. April 2011 gemäß § 613a [X.]G[X.] von der [X.] auf die [X.] übergehen würden.

[X.]ahezu alle Arbeitnehmer - so auch die Klägerin - widersprachen dem von der [X.] und der [X.] angenommenen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die [X.] nicht, erbrachten über den 31. März 2011 hinaus ihre Arbeitsleistung an ihren bisherigen Arbeitsplätzen in unveränderter Art und [X.]eise und stellten weiterhin ausschließlich [X.]-Produkte her. [X.]ach den [X.]eststellungen des [X.]s trat die [X.] ab dem 1. April 2011 lediglich gegenüber den Arbeitnehmern, den [X.], den [X.] und der [X.]inanz- und Sozialverwaltung im eigenen [X.]amen - als Arbeitgeber - auf.

Im Mai/Juni 2013 beschlossen die [X.]er der [X.], diese zu liquidieren und die [X.]etriebe in [X.], [X.] und [X.] stillzulegen. Die Liquidation der [X.] wurde am 12. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Am 17. Juli 2013 schlossen die [X.]eklagte und die [X.] eine neue „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ ab. Danach führte die [X.] lediglich [X.]eile der Produktion in Lohnfertigung weiter; zudem war die [X.]eklagte berechtigt, auch andere Unternehmen mit der Lohnfertigung zu beauftragen.

[X.]achdem in der [X.]olgezeit Verhandlungen über einen Interessenausgleich vor der Einigungsstelle gescheitert waren, kündigte die [X.] - nach [X.]eteiligung des [X.]etriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - die bestehenden Arbeitsverhältnisse, soweit diese nicht auf andere [X.]irmen übergingen. Gegenüber der Klägerin erklärte sie mit Schreiben vom 28. Juli 2014 die Kündigung zum 28. [X.]ebruar 2015.

Am 25. [X.]ovember 2014 kam durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan zustande, der keine Abfindungsleistungen für die Arbeitnehmer vorsah.

Unter dem 31. Dezember 2014 kündigte die [X.]eklagte die „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ vom 17. Juli 2013 zum 31. März 2015. Am 26. März 2015 schlossen die [X.]eklagte und die [X.] eine bis zum 31. Mai 2015 befristete, den [X.]etrieb in [X.] betreffende „Vereinbarung über Geschäftsbesorgung und [X.]etriebsführung“. Ihre [X.]ätigkeit in [X.] hatte die [X.] bereits mit Ablauf des 30. September 2014 und ihre [X.]ätigkeit in [X.] mit Ablauf des 28. [X.]ebruar 2015 eingestellt.

Die Klägerin, die zunächst lediglich Kündigungsschutzklage gegen die [X.] erhoben hatte, hat ihre Klage im Mai 2015 gegen die [X.]eklagte erweitert. Insoweit hat sie - soweit für die Revision von [X.]edeutung - die Auffassung vertreten, dass zwischen der [X.] und ihr über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestehe. Ihr mit der [X.] bestehendes Arbeitsverhältnis sei nicht infolge eines [X.]etriebsübergangs auf die [X.] übergegangen. Die [X.] habe den [X.]etrieb der [X.] nicht identitätswahrend übernommen. Sie habe den [X.]etrieb nicht umfassend nach außen hin genutzt, sondern lediglich aufgrund einer externen Generalhandlungsvollmacht im [X.]amen und auf Rechnung der [X.] gehandelt. Unerheblich sei, dass sie gegenüber den [X.]eschäftigten als Arbeitgeberin aufgetreten sei. Dies führe lediglich dazu, dass der Vertrag zwischen der [X.] und der [X.] als Mischform zwischen „echtem“ und „unechtem“ [X.]etriebsführungsvertrag anzusehen sei. Da für einen [X.]etriebsinhaberwechsel die tatsächliche Übernahme der [X.]rganisations- und Leitungsmacht im eigenen [X.]amen erforderlich sei, könne es bei einer solchen Mischform nicht zu einem [X.]etriebsübergang kommen. Im Übrigen sei auch die Identität der wirtschaftlichen Einheit verändert worden. [X.]ei der [X.] handele es sich um ein produzierendes Unternehmen. Die [X.] sei demgegenüber eine reine [X.]etriebsführungsgesellschaft, also ein Unternehmen, dessen Zweck in der [X.]ührung eines fremden [X.]etriebs, mithin in einer Dienstleistung bestehe.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit für die Revision von [X.]edeutung - beantragt

Die [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die gegen sie gerichtete Klage sei rechtsmissbräuchlich, weil das Klagerecht prozessual verwirkt sei. Die über den [X.]etriebsübergang unterrichtete Klägerin habe in Kenntnis sämtlicher Umstände über mehr als vier Jahre hinweg weder die Arbeitgeberstellung der [X.] angezweifelt noch sie, die [X.]eklagte, als Arbeitgeberin angesprochen.

Die Klage sei auch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin sei im Jahr 2011 infolge eines [X.]etriebsübergangs auf die [X.] übergegangen. Sie habe ihren Produktionsbetrieb unter [X.]ahrung seiner wirtschaftlichen Identität auf die [X.] übertragen, diese habe ihn auch tatsächlich fortgeführt. Die [X.]etriebsmittel seien auf die [X.] übergegangen, indem sie dieser zur Verfügung gestellt worden seien; auf die Eigentumsverhältnisse komme es insoweit nicht an. Die Art und [X.]eise, wie die [X.] am Markt aufgetreten sei, sei ebenso unerheblich. Maßgeblich sei allein, dass die [X.] ab dem 1. April 2011 als Arbeitgeberin aufgetreten sei und die Leitungsmacht im Verhältnis zu den Arbeitnehmern ausgeübt habe.

Der Klägerin sei es jedenfalls verwehrt, sich ihr gegenüber auf das [X.]estehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen. Dies folge bereits daraus, dass die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] bereits seit mehr als vier Jahren abgelaufen sei. § 613a Abs. 6 [X.]G[X.] finde auch in den [X.]ällen Anwendung, in denen im [X.]achhinein das Vorliegen eines [X.]etriebsübergangs in [X.]rage gestellt werde.

Auch der [X.]eschäftigungsantrag sei zurückzuweisen. Eine [X.]eschäftigung der Klägerin in [X.] sei unmöglich; die [X.] sei abgewickelt und sie, die [X.]eklagte, sei in [X.] überhaupt nicht mehr tätig.

Das Arbeitsgericht hat der gegen die [X.]eklagte gerichteten Klage im [X.]esentlichen stattgegeben und die Klage, soweit sie gegen die [X.] und die vormaligen [X.] zu 2. und 3. gerichtet war, abgewiesen. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts haben die [X.]eklagte und die Klägerin [X.]erufung eingelegt. Das [X.] hat die [X.]erufungen beider Parteien zurückgewiesen, die [X.]erufung der [X.] mit der Klarstellung, dass im Hinblick auf den Klageantrag zu 3. festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der [X.] und der Klägerin durch die Kündigung der [X.] vom 28. Juli 2014 nicht beendet worden ist. Hiergegen wendet sich die [X.]eklagte mit der Revision. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist zulässig und begründet.

A. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet.

I. Die Klage mit dem Antrag zu 1. ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Die Klägerin begehrt mit dem Antrag zu 1. die [X.]eststellung, dass zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen besteht. Der Klageantrag zu 1. ist demgegenüber nicht als „negative [X.]“, mithin nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin die [X.]eststellung begehrt, dass ihr Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der [X.] auf die [X.] übergegangen ist (vgl. zu der - nicht tragenden - Erwägung zur eventuellen Zulässigkeit einer „[X.]“ [X.] 24. September 2015 - 2 [X.] - Rn. 22, [X.]E 152, 345).

a) Das Revisionsgericht hat prozessuale [X.]nserklärungen selbständig auszulegen. Maßgebend sind die für [X.]nserklärungen des Bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte [X.] zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale [X.]nserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des [X.] zu berücksichtigen (vgl. etwa [X.] 15. September 2016 - 8 [X.] - Rn. 20; 7. Juli 2015 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.]E 152, 108; 2. September 2014 - 3 [X.] - Rn. 34).

b) Danach ist der Klageantrag zu 1. dahin auszulegen, dass die Klägerin die [X.]eststellung des [X.]ortbestands ihres Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu unveränderten vertraglichen Bedingungen über den 31. März 2011 hinaus begehrt und nicht etwa die [X.]eststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der [X.] auf die [X.] übergegangen ist. Hierfür spricht schon der unmissverständliche Wortlaut des Antrags. Eine Auslegung des Klageantrags als negative „[X.]“ würde auch nicht der wohlverstandenen Interessenlage der Klägerin entsprechen. Ein Klageantrag, mit dem lediglich das Ziel verfolgt würde festzustellen, dass kein Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs von der [X.] auf die [X.] stattgefunden hat, wäre unzulässig. Er wäre nicht auf die [X.]eststellung eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet (vgl. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu III 1 b bb der Gründe; 16. Mai 2002 - 8 [X.]/01 - zu [X.] 1 der Gründe). Zwar muss sich ein [X.]eststellungsantrag nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis als Ganzes beziehen, sondern kann sich auch auf [X.], etwa auf einzelne Beziehungen oder [X.]olgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, wozu auch die [X.]rage gehört, ob es zu einem Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs gekommen ist oder nicht, können jedoch nicht zum Gegenstand eines [X.]eststellungsantrags gemacht werden (zum feststellungsfähigen Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO vgl. [X.] 28. März 2017 - 1 [X.] - Rn. 16 mw[X.]; 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 15).

2. In dieser Auslegung ist die Klage mit dem Antrag zu 1. zulässig. Der Klageantrag ist auf die [X.]eststellung eines Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, nämlich eines zu unveränderten Vertragsbedingungen bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet. [X.]ür die begehrte [X.]eststellung besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche [X.]eststellungsinteresse. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] steht der Zulässigkeit der Klage nicht der durchgreifende Einwand der prozessualen Verwirkung entgegen.

a) Das für den [X.]eststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche [X.]eststellungsinteresse liegt vor, da die Beklagte einen [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin über den 31. März 2011 hinaus in Abrede stellt.

b) Entgegen der Auffassung der [X.] hat die Klägerin das Recht, den [X.]ortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der [X.] klageweise geltend zu machen, nicht nach den für eine Prozessverwirkung geltenden Grundsätzen verwirkt.

aa) Zwar kann die Befugnis, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der [X.]olge, dass eine dennoch angebrachte Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Das Klagerecht kann ausnahmsweise verwirkt sein, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums (Zeitmoment) erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener [X.]rist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist ([X.] 21. September 2017 - 2 [X.] - Rn. 29; 20. April 2011 - 4 [X.] - Rn. 23 mw[X.]; 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 17). Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten allerdings nicht in unzumutbarer, aus [X.] nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist im Zusammenhang mit den an das Zeit- und das Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen ([X.] 21. September 2017 - 2 [X.] - aaO; 20. April 2011 - 4 [X.] - aaO; 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - aaO).

bb) Im Streitfall liegen - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - die Voraussetzungen der Prozessverwirkung nicht vor. Der [X.] ist die Einlassung auf das Klagebegehren nicht unzumutbar.

(1) Die Klägerin hat ihre auf die [X.]eststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage gegenüber der [X.] bereits nach etwas mehr als vier Jahren nach dem (vermeintlichen) Betriebsübergang erhoben. Die Beklagte hat auch keine besonderen Umstände dargetan, auf Grund derer es ihr aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zugemutet werden könnte, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren einzulassen und sich hiergegen zu verteidigen. Sie hat sich insoweit lediglich darauf berufen, die Arbeitnehmer hätten - wie sich nicht zuletzt aus den zum Abschluss eines Interessenausgleichs geführten Verhandlungen ergebe - die Betriebsübernahme durch die [X.] nachdrücklich und ausdauernd verteidigt und selbst nach Ausspruch der Kündigung im Kündigungsschutzprozess in keiner Weise darauf verwiesen, dass sie von einem fehlenden Betriebsübergang ausgingen. Dies reicht jedoch für das zur Prozessverwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht aus. Die von der [X.] geschilderten Umstände waren von vornherein nicht geeignet, bei ihr ein berechtigtes Vertrauen darauf zu begründen, dass die Klägerin ihre Rechte nicht mehr klageweise geltend machen würde. Im Gegenteil, der [X.] musste vielmehr bereits aufgrund der Tatsache, dass andere Arbeitnehmer einen Betriebsübergang von ihr auf die [X.] in Abrede gestellt und einen [X.]ortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihr über den 31. März 2011 hinaus reklamiert hatten, die rechtliche Problematik ihres Vorgehens im Zusammenhang mit der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ bekannt sein. Sie musste deshalb damit rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer - wie die Klägerin - entsprechende Klagen erheben würden. Die Beklagte trägt zudem nichts zu der [X.]rage vor, inwieweit sie im Hinblick auf das Verhalten der Klägerin im Vertrauen auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bestimmte Dispositionen getroffen haben will.

(2) Aus dem Umstand, dass die Klägerin sich zunächst nur mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der [X.] vom 28. Juli 2014 zur Wehr gesetzt und von einer Klage gegen die Beklagte zunächst abgesehen hatte, folgt nichts Abweichendes. Solange noch nicht abschließend geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang von der [X.] auf die [X.] gekommen war, musste die Klägerin - auch um sich ein Widerspruchsrecht gegen einen etwaigen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Disposition über ihr Arbeitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 50; 26. Mai 2011 - 8 [X.] - Rn. 32; 18. März 2010 - 8 [X.] 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 [X.] 357/08 - Rn. 45) - zunächst innerhalb der [X.]rist des § 4 Satz 1 [X.] die Kündigung der [X.] angreifen. Im Übrigen hat sich die Klägerin mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten, wie es die Beklagte nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen Unterrichtungsschreibens vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die [X.] erwarten musste. Dass die Klägerin seit 2013 von der Liquidation der [X.] wusste und im Jahr 2014 von den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfahren hat, ist insoweit ohne Belang. Ebenso wenig wirkt sich aus, dass die Klägerin etwas mehr als vier Jahre die Arbeitgeberstellung der [X.] nicht angezweifelt und die Beklagte nicht als Arbeitgeber angesprochen hatte.

II. Der Klageantrag zu 1. ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht über den 31. März 2011 zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen fort. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die [X.] übergegangen ist und dass die Klägerin ihr Recht, sich auf den [X.]ortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu berufen, auch nicht verwirkt hat. Der Begründetheit der Klage steht auch nicht die Regelung in § 613a Abs. 6 BGB entgegen.

1. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 1. April 2011 auf die [X.] übergegangen ist. Da die einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben durch die im [X.]olgenden dargestellte und zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt sind, bedurfte es - anders als die Beklagte meint - auch keines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV.

a) Die Richtlinie 2001/23/[X.] soll nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten (vgl. etwa [X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] [X.]] Rn. 25 mw[X.]; so auch [X.] 23. März 2017 - 8 [X.] 91/15 - Rn. 21 mw[X.], [X.]E 159, 1).

aa) [X.]ür die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/[X.] ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. b deshalb entscheidend, dass der Übergang eine ihre Identität bewahrende (auf Dauer angelegte) wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder [X.]ebentätigkeit betrifft (vgl. etwa [X.] 26. [X.]ovember 2015 - [X.]/14 - [ADI[X.]/[X.] [X.]] Rn. 31; 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] [X.]] Rn. 25; 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.]] Rn. 30 mw[X.]). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ([X.] 19. Oktober 2017 - [X.]/16 - [Securitas] Rn. 25; 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.]] Rn. 31 f. mw[X.]; 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 42 mw[X.] zur [X.]/[X.]; 29. Juli 2010 - [X.]/09 - [UGT-[X.]SP] Rn. 26; 13. September 2007 - [X.]/05 - [[X.] [X.]] Rn. 31; 26. September 2000 - [X.]/99 - [Mayeur] Rn. 32 zur [X.]/[X.]). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. [X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] [X.]] Rn. 25; 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 30). Entscheidend ist nur, dass der Übergang eine wirtschaftliche Einheit im og. Sinn betrifft (vgl. auch [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 f.).

Zudem ist die Richtlinie 2001/23/[X.] nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nur in den [X.]ällen anwendbar, in denen die für den Betrieb des Betriebs oder Unternehmens, dh. die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, (im Rahmen vertraglicher Beziehungen) wechselt ([X.] [X.] 19. Oktober 2017 - [X.]/16 - [Securitas] Rn. 23; 26. [X.]ovember 2015 - [X.]/14 - [ADI[X.]/[X.] [X.]] Rn. 28; 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] [X.]] Rn. 24 mw[X.]; 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.]] Rn. 29 mw[X.]). Ein „Übergang“ iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] erfordert eine Übernahme durch einen „neuen“ Arbeitgeber (st. Rspr., [X.] [X.] 6. April 2017 - [X.]/15 - [Unionen] Rn. 18 mw[X.]; 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.]] Rn. 30 mw[X.]; 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 60 mw[X.]).

Diese Rechtsprechung ist auch für das Verständnis der anzuwendenden Bestimmungen des nationalen Rechts, hier: § 613a BGB, maßgebend (vgl. auch [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 31).

bb) Ein Betriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt demnach nicht nur voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder [X.]ebentätigkeit betrifft. Erforderlich für das Vorliegen eines Betriebs([X.]. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist ferner, dass die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (vgl. etwa [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 f.; 25. August 2016 - 8 [X.] 53/15 - Rn. 25; 22. Januar 2015 - 8 [X.] 139/14 - Rn. 13 mw[X.]).

b) Danach ist der Betrieb in [X.] und damit die wirtschaftliche Einheit, in deren Rahmen das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestand, nicht zum 1. April 2011 von der [X.] auf die [X.] übergegangen. Es fehlt an einem Wechsel in der Person des für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit Verantwortlichen.

aa) Zwar hat die Beklagte der [X.] entsprechend der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ von März 2011 ab dem 1. April 2011 die für die Herstellung und Bearbeitung der W-Produkte erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Auch wurden über den 31. März 2011 hinaus in den der [X.] zur [X.]utzung überlassenen Betriebsräumlichkeiten der [X.] weiterhin W-Produkte hergestellt und bearbeitet. Gegen einen Betriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB spricht insoweit nicht, dass die vorgenannten Betriebsmittel im Eigentum der [X.] verblieben sind. [X.]ür die Anwendung der Richtlinie 2001/23/[X.] und damit auch für die Anwendung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es nicht darauf an, dass der Erwerber das Eigentum an den erforderlichen Aktiva, insbesondere Vermögensgegenständen, erwirbt bzw. dass dieses überhaupt übertragen wird ([X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]] Rn. 37; 20. [X.]ovember 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 41; 2. Dezember 1999 - [X.]/98 - [[X.].] Rn. 16 und 30). Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Verfügungsbefugnis.

bb) Die [X.] hat allerdings nicht die Verantwortlichkeit für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen.

(1) Verantwortlich für den Betrieb einer wirtschaftlichen Einheit ist die Person, die die wirtschaftliche Einheit im eigenen [X.]amen führt und nach außen als deren Inhaber auftritt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] 434/11 - Rn. 27; 15. Dezember 2005 - 8 [X.] 202/05 - zu [X.] 1 [X.] der Gründe mw[X.]). Danach reicht es nicht aus, lediglich im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber aufzutreten. Erforderlich ist vielmehr die [X.]utzung der wirtschaftlichen Einheit nach außen (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] 434/11 - aaO; 31. Januar 2008 - 8 [X.] 2/07 - Rn. 28). Diese Auslegung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der [X.]/[X.] des Rates vom 14. [X.]ebruar 1977 durch den Gerichtshof der [X.], wonach der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt ([X.] 26. Mai 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 44).

(2) Danach hat die [X.] zu keinem Zeitpunkt die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen, vielmehr ist diese Verantwortung über den 31. März 2011 bei der [X.] verblieben. Die Beklagte hat ihre wirtschaftliche Betätigung in der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nicht eingestellt.

Dies ergibt sich aus der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ aus März 2011. Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Vereinbarung, dass die [X.] (die spätere [X.]) die komplette Produktion der [X.] an allen drei inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in „Lohnfertigung“ weiterführt; auch waren die Beklagte und die [X.] in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung übereingekommen, dass die [X.] ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allen drei inländischen Standorten übernimmt. Diese Abreden bewirkten jedoch nicht die Übertragung der Verantwortung für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit von der [X.] auf die [X.]. Zum einen hatten die Beklagte und die [X.] in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung ausdrücklich geregelt, dass die [X.] die Betriebsführung „für W“ und nicht „an deren Stelle“ übernimmt, was nichts anderes bedeutet, als dass die [X.] nicht im eigenen, sondern im [X.]amen der [X.] nach außen in Erscheinung treten sollte; zum anderen hatten die Beklagte und die [X.] in § 7 Abs. 1 der Vereinbarung nochmals ausdrücklich bestätigt, dass die [X.] bei ihrer Tätigkeit gemäß § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W-Produkte ausgeführt wird, für welche die Beklagte die Patentrechte und das Know-How besitzt, ausschließlich im [X.]amen der [X.] handelt. Insoweit hatte die Beklagte der [X.] in § 7 Abs. 2 der Vereinbarung Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen eingeräumt, bei denen eine Stellvertretung gestattet ist und die der Betrieb des Gewerbes der [X.] mit sich bringt. Auch diese Regelung bestätigt, dass die [X.] nicht im eigenen [X.]amen nach außen auftreten sollte, sondern dass aus Rechtsgeschäften der [X.] ausschließlich die Beklagte berechtigt und verpflichtet sein sollte. [X.]ach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die [X.] demnach nur wie ein leitender Angestellter bzw. Generalbevollmächtigter für die Beklagte tätig werden und damit gerade nicht die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nach außen übernehmen. Diese sollte bei der [X.] verbleiben, die weiterhin als Inhaber der wirtschaftlichen Einheit nach außen hin auftreten wollte.

Etwas anderes folgt weder daraus, dass die [X.] gegenüber den Arbeitnehmern, den [X.], den [X.] sowie gegenüber verschiedenen Behörden (zB der Sozial- und [X.]inanzverwaltung) - soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging - tatsächlich im eigenen [X.]amen aufgetreten ist, noch aus der in § 6 Abs. 2 der Vereinbarung getroffenen Regelung. Zwar sollte danach die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung durch die [X.] mit eigenen, auf sie gemäß § 613a BGB übergegangenen Arbeitnehmern erfolgen. Diese Regelung unterstreicht aber nur, dass die Beklagte und die [X.] nicht von einer Personalgestellung, sondern von einem Betriebsübergang ausgingen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass die [X.] gegenüber den Arbeitnehmern [X.] (zB der Sozial- und [X.]inanzverwaltung) - soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging - im eigenen [X.]amen aufgetreten ist. Anhaltspunkte für eine weitergehende von der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ abweichende Vertragspraxis bestehen nicht.

2. Dem [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien steht ferner nicht die Regelung in § 613a Abs. 6 BGB entgegen. Anders als die Beklagte meint, war die Klägerin nach Ablauf der einmonatigen [X.]rist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nach Zugang des Unterrichtungsschreibens der [X.] und der [X.] vom 1. März 2011 nicht daran gehindert, sich auf den [X.]ortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu berufen. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist im vorliegenden [X.]all weder unmittelbar noch analog anwendbar.

a) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen kann, ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB knüpft an die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Bestimmung an, wonach der neue Inhaber im [X.]all eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt und setzt damit voraus, dass es zu einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang gekommen ist. Dass ein Betriebs(teil-)übergang von der [X.] auf die [X.] nicht stattgefunden hat, wurde unter Rn. 34 ff. ausgeführt.

b) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist aber auch nicht analog in den [X.]ällen anwendbar, in denen - wie hier - der vermeintliche Veräußerer und/oder der vermeintliche neue Inhaber den Arbeitnehmer über einen rechtsirrig angenommenen Betriebsübergang unterrichtet haben. Darauf, ob der Irrtum vermeidbar war, kommt es nicht an.

aa) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Dabei muss die Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen [X.]orm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. etwa [X.] 18. Oktober 2017 - [X.]/15 - Rn. 22; 17. Oktober 2017 - VI ZR 477/16 - Rn. 19 mw[X.]; 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14 - Rn. 9 mw[X.]; vgl. etwa [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] 352/15 - Rn. 19; 24. September 2015 - 6 [X.] 511/14 - Rn. 26 mw[X.]; 23. Juli 2015 - 6 [X.] 490/14 - Rn. 34, [X.]E 152, 147). Der gesetzlich ungeregelte [X.]all muss demnach nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangen wie die [X.] erfassten [X.]älle (vgl. etwa [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] 352/15 - aaO; 24. September 2015 - 6 [X.] 511/14 - aaO; 23. Juli 2015 - 6 [X.] 490/14 - aaO).

bb) Daran gemessen kommt eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB auf [X.]älle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist, weil der (bisherige) Arbeitgeber und/oder ein vermeintlicher Übernehmer rechtsirrig einen Betriebsübergang annehmen, nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an der erforderlichen, positiv festzustellenden planwidrigen Regelungslücke. Aus Sinn und Zweck der in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen und der inneren Systematik von § 613a BGB ergibt sich vielmehr, dass der Gesetzgeber nur die [X.]älle regeln wollte, in denen ein Betriebs(teil-)übergang tatsächlich stattfindet. Darüber hinaus fehlt es an der hinreichenden Vergleichbarkeit des hier zu beurteilenden Sachverhalts mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand.

(1) Mit der Regelung in § 613a BGB ging es dem Gesetzgeber darum, die auch unionsrechtlich gebotene Gewährleistung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel sicherzustellen (vgl. den dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 23/2001/[X.] sowie zB [X.] 29. Juli 2010 - [X.]/09 - [UGT-[X.]SP] Rn. 22 mw[X.]). Gibt es einen solchen Inhaberwechsel nicht, bedarf es des durch § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB vermittelten Schutzes nicht. Die Rechte der Arbeitnehmer bleiben vielmehr im Rahmen des unverändert fortbestehenden Arbeitsverhältnisses mit ihrem Arbeitgeber gewahrt.

(2) Ebenso von Bedeutung ist, dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung trägt, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat ([X.]. 14/7760 S. 20 unter Hinweis auf [X.] 22. April 1993 - 2 [X.] 50/92 -; vgl. auch [X.] 19. [X.]ovember 2015 - 8 [X.] 773/14 - Rn. 17, [X.]E 153, 296 ; 24. April 2014 - 8 [X.] 369/13 - Rn. 18, [X.]E 148, 90 ; zu den Wertungen von Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der [X.] ([X.]), wonach jede Person das Recht hat, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben, mithin auch bei der Wahl des Arbeitgebers frei sein muss und nicht verpflichtet werden kann, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, der nicht frei gewählt wurde vgl. etwa [X.] 16. Dezember 1992 -  C-132/91 , C-138/91 und [X.]/91  - [[X.] [X.]] Rn. 32). [X.]indet hingegen kein Betriebsübergang statt, stellt sich die [X.]rage, ob der Arbeitnehmer verpflichtet wird, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat, von vornherein nicht.

(3) Bereits diese Umstände sprechen dafür, dass der Gesetzgeber mit den in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen von vornherein nur die [X.]älle erfassen und regeln wollte, in denen tatsächlich ein Betriebs(teil-)übergang vom „bisherigen Arbeitgeber“ auf den „neuen Inhaber“ stattfindet. Eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB auf [X.]älle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist, weil der (bisherige) Arbeitgeber und ein vermeintlicher Übernehmer rechtsirrig einen Betriebsübergang annehmen, liefe im Übrigen dem Schutzzweck von § 613a BGB zuwider. Liegt kein Betriebsübergang vor, tritt die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein. Das Arbeitsverhältnis geht nicht auf einen „neuen Arbeitgeber“ über. [X.]ür den Arbeitnehmer bestünde in einem solchen [X.]all bei analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB die Gefahr, infolge eines nicht rechtzeitigen Widerspruchs ohne Arbeitsverhältnis dazustehen. Die Annahme, dass diese [X.]olge Bestandteil des ursprünglichen Regelungsplans des Gesetzgebers war, ist indes fernliegend.

(4) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] erfordert auch der Zweck der [X.]rist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB keine andere Bewertung. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Monatsfrist dem Bedürfnis von bisherigem Arbeitgeber und neuem Inhaber nach Planungssicherheit Rechnung getragen. Letztere sollen durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung innerhalb einer kurzen Zeit eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsverhältnisse herbeiführen können (vgl. [X.]. 14/7760 S. 19; [X.] 19. [X.]ovember 2015 - 8 [X.] 773/14 - Rn. 29, [X.]E 153, 296). Liegt jedoch kein Betriebsübergang vor, besteht auf Seiten des Arbeitgebers und des vermeintlichen neuen Inhabers kein schutzwürdiges Interesse an der Gewährleistung einer Planungssicherheit. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber und/oder der vermeintliche neue Inhaber über einen aus ihrer Sicht vorliegenden Betriebsübergang unterrichtet und sich dabei in einem entschuldbaren Irrtum befunden haben. Auch in einem solchen [X.]all geht das Risiko der Einschätzung, ob ein Betriebs(teil-)übergang vorliegt oder nicht, nicht auf den Arbeitnehmer über.

3. Entgegen der Ansicht der [X.] hatte die Klägerin ihr Recht, sich auf den [X.]ortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu berufen, auch nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt allerdings nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 18; 17. Oktober 2013 - 8 [X.] 974/12 - Rn. 26 ).

aa) Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig; beide Elemente sind - bildhaft ausgedrückt - im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 19; 22. Juni 2011 - 8 [X.] 752/09 - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken ([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.] 175/07 - Rn. 27). Umgekehrt gilt, je länger der Arbeitnehmer untätig geblieben ist, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. [X.] 17. Oktober 2013 - 8 [X.] 974/12 - Rn. 27 mw[X.]).

bb) Die Beurteilung der [X.]rage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen [X.]eststellungen getragen wird (vgl. [X.] 17. Oktober 2013 - 8 [X.] 974/12 - Rn. 28; 11. [X.]ovember 2010 - 8 [X.] 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 [X.] 734/08 - Rn. 24).

b) Die Würdigung des [X.]s, die Klägerin habe ihr Recht, sich auf den unveränderten [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] über den 31. März 2011 hinaus zu berufen, nicht verwirkt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Dabei kann dahinstehen, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirkt werden kann (bejahend [X.] 30. Januar 1991 - 7 [X.] 497/89 - zu I 2 der Gründe, [X.]E 67, 124; offengelassen von [X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] 365/05 - Rn. 30; 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 25; 20. September 2016 - 9 [X.] 735/15 - Rn. 47; zweifelnd [X.] 18. [X.]ebruar 2003 - 3 [X.] 160/02 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 105, 59). Das [X.] hat jedenfalls die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet und ist unter Berücksichtigung aller erheblichen Gesichtspunkte zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Annahme gelangt, das Verhalten der Klägerin sei nicht als eine endgültige Akzeptanz der [X.] als Arbeitgeber zu werten, sondern beruhe auf der rechtsirrigen Annahme eines vollzogenen Betriebsübergangs. Es sei weder eine neue Vertragsgrundlage geschaffen noch seien Vereinbarungen getroffen worden, die auf eine Beendigung der Rechtsbeziehung zur [X.] abzielten. Der Umstand, dass sich die Klägerin nicht schon früher auf den [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] berufen habe, beruhe darauf, dass erst das vorliegende Verfahren und die parallel geführten Streitigkeiten die elementaren Zusammenhänge verdeutlicht hätten.

bb) Hiergegen kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, das [X.] habe bei ihrer Beurteilung den Umstand außer [X.] gelassen, dass die Klägerin sich zunächst nur mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der [X.] vom 28. Juli 2014 zur Wehr gesetzt und von einer Klage gegen die Beklagte zunächst abgesehen hat. Die Klägerin hat mit der Kündigungsschutzklage nicht zu erkennen gegeben, an einem [X.]ortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der [X.] nicht mehr interessiert zu sein. Eine Klageerhebung gegenüber der [X.] innerhalb der [X.]rist des § 4 Satz 1 [X.] war vielmehr schon deshalb geboten, um ein Wirksamwerden der Kündigung der [X.] nach § 7 [X.] zu verhindern. Solange noch nicht abschließend geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang von der [X.] auf die [X.] gekommen war, musste die Klägerin - auch um sich für den [X.]all eines Betriebsübergangs ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Disposition über ihr Arbeitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 50; 26. Mai 2011 - 8 [X.] - Rn. 32; 18. März 2010 - 8 [X.] 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 [X.] 357/08 - Rn. 45) - zunächst die Kündigung der [X.] vom 28. Juli 2014 angreifen. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich die Klägerin mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten hat, wie es die Beklagte nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen Unterrichtungsschreibens vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die [X.] erwarten musste. Dass die Klägerin seit 2013 von der Liquidation der [X.] wusste und im Jahr 2014 von den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfahren hat, ist insoweit ebenso wie der Umstand, dass sie über vier Jahre die Arbeitgeberstellung der [X.] nicht angezweifelt und die Beklagte nicht als Arbeitgeber angesprochen hatte, ohne Belang.

cc) Die Beklagte kann schließlich auch aus dem von ihr angezogenen Urteil des [X.] vom 22. Juni 2011 (- 8 [X.] 204/10 -) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies folgt bereits daraus, dass das [X.] in dieser Entscheidung nicht zu prüfen hatte, ob das Recht, sich auf den [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Arbeitgeber zu berufen, verwirkt war, sondern es darum ging zu beurteilen, ob das Zeit- und das Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB vorlagen.

B. Das [X.] hat auch zu Recht im Hinblick auf den Klageantrag zu 3. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der [X.] durch die Kündigung der [X.] vom 28. Juli 2014 nicht beendet worden ist. Diese Kündigung war schon deshalb nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis der Parteien zu beenden, weil die [X.] zu keinem Zeitpunkt Arbeitgeberin der Klägerin geworden ist und daher nicht wirksam im eigenen [X.]amen eine auf die Beendigung des zwischen der Klägerin und der [X.] bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtete [X.]nserklärung abgeben konnte.

C. Die Klage mit dem auf Beschäftigung gerichteten Antrag zu 2. ist ebenfalls zulässig und begründet.

I. Der Klageantrag zu 2. ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 [X.]r. 1 ZPO.

1. Wird mit einer Klage ein vertraglicher Beschäftigungsanspruch geltend gemacht, muss der Antrag - wie bei einer auf Weiterbeschäftigung während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses gerichteten Klage - verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. [X.]ür den Schuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen [X.]ällen er bei einer entsprechenden Verurteilung mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat (vgl. [X.] 28. [X.]ebruar 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 105, 195). Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes ([X.] 12. [X.]ebruar 1992 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 85, 337), dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht kann der Klageantrag aus materiell-rechtlichen Gründen zwar nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Auf eine derartige Beschäftigung hat der Arbeitnehmer regelmäßig auch keinen Anspruch, weil dem Arbeitgeber das Weisungsrecht nach § 106 [X.] zusteht. Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls erforderlich, dass die Art der begehrten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Antrag ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder der sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Antrag demgegenüber nicht enthalten. Vielmehr reicht es aus, wenn sich aus dem Antrag und einem entsprechenden Titel das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergibt oder diesem zu entnehmen ist, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll ([X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] 88/14 - Rn. 44, [X.]E 152, 1; 6. Juli 2011 - 4 [X.] 568/09 - Rn. 25; 15. April 2009 - 3 [X.] - Rn. 19, [X.]E 130, 195; 10. Mai 1989 - 4 [X.] 79/89 -).

2. Daran gemessen ist der Antrag zu 2. hinreichend bestimmt. Das Berufsbild ist vorliegend durch die [X.]ormulierung „Produktionsmitarbeiterin“ und den Verweis auf die bisherigen Arbeitsbedingungen in ausreichender Weise umschrieben. [X.]ür die Beklagte ist damit erkennbar, welche Art von Beschäftigung die Klägerin erstrebt.

II. Der Klageantrag zu 2. ist auch begründet.

Die Beschäftigungspflicht im bestehenden Arbeitsverhältnis folgt aus §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB sowie dem durch Art. 1 und Art. 2 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ([X.] 9. April 2014 - 10 [X.] 637/13 - Rn. 14, [X.]E 148, 16; 27. [X.]ebruar 1985 - [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 48, 122; 10. [X.]ovember 1955 - 2 [X.] 591/54 - zu II der Gründe, [X.]E 2, 221).

Zwar kann der Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnen, wenn dieser schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen ([X.] 27. [X.]ebruar 1985 - [X.] 1/84 - zu [X.]I 3 der Gründe, [X.]E 48, 122). [X.]erner besteht dann keine Beschäftigungspflicht, wenn für den Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers unmöglich ist, etwa weil er keinen Betrieb mehr unterhält (vgl. [X.] 27. [X.]ebruar 2002 - 9 [X.] 562/00 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 100, 339), oder wenn die Aufrechterhaltung der Arbeit nur mit wirtschaftlich nicht sinnvollen und damit nicht zumutbaren Mitteln möglich wäre, § 275 Abs. 1 BGB ([X.] 9. Juli 2008 - 5 [X.] 810/07 - Rn. 23, [X.]E 127, 119).

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat weder schutzwürdige Interessen noch Umstände dargetan, aufgrund derer ihr eine Beschäftigung der Klägerin unmöglich geworden wäre. Der Produktionsbetrieb in [X.] existiert nach wie vor. Die dort befindlichen Produktionsanlagen stehen nach wie vor im Eigentum der [X.]. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, sie selbst nehme dort keine Tätigkeiten mehr wahr und sei vertraglich verpflichtet, Räume und Maschinen anderen Unternehmen zur [X.]utzung zu überlassen, folgt daraus noch nicht, dass ihr insoweit jegliche Zugriffsmöglichkeit fehlt. Angaben über die genaue Ausgestaltung der Verträge mit anderen [X.]irmen hat die Beklagte nicht gemacht, insbesondere nicht dazu, welche Befugnisse ihr im Verhältnis zu diesen zustehen.