Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.01.2018, Az. 8 AZR 308/16

Der Kläger und die vormalige [X.]eklagte zu 2. (im [X.]olgenden [X.]eklagte) streiten darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis über den 31. März 2011 hinaus zwischen ihnen fortbesteht, und in diesem Zusammenhang darüber, ob das Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 infolge eines [X.]etriebsübergangs auf die vormalige [X.]eklagte zu 1., die [X.], die später unter [X.] firmierte (im [X.]), übergegangen ist.

Der Kläger war langjährig als Pressarbeiter im [X.]etrieb der [X.] in [X.] beschäftigt. Dort stellte die [X.]eklagte Industrieprodukte, insbesondere in den [X.]ereichen Holz- und Kunststoffwerkstoffe, sowie [X.]ormteile her, veredelte diese und erbrachte [X.]erk- und Dienstleistungen auf diesen Gebieten. Hierzu setzte sie die in ihrem Eigentum stehenden [X.]etriebsmittel ein. [X.]eben dem [X.]etrieb in [X.] unterhielt die [X.]eklagte [X.]etriebe in [X.] und in [X.].

Im [X.] 2010 beschloss der [X.]eirat der [X.] auszugsweise [X.]olgendes:

Am 28. [X.]ktober 2010 vereinbarten die [X.]eklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenausgleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende [X.] [X.] im [X.]ege eines [X.]etriebsübergangs zum Gegenstand hatte.

Im März 2011 schlossen die [X.]eklagte und die - seinerzeit noch als [X.] firmierende - [X.] eine „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ (im [X.]olgenden Vereinbarung) ab. Hierin heißt es:

Mit Schreiben vom 1. März 2011 informierten die [X.]eklagte und die [X.] die Arbeitnehmer der [X.] darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 1. April 2011 gemäß § 613a [X.]G[X.] von der [X.] auf die [X.] übergehen würden.

[X.]ahezu alle Arbeitnehmer - so auch der Kläger - widersprachen dem von der [X.] und der [X.] angenommenen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die [X.] nicht, erbrachten über den 31. März 2011 hinaus ihre Arbeitsleistung an ihren bisherigen Arbeitsplätzen in unveränderter Art und [X.]eise und stellten weiterhin ausschließlich [X.]-Produkte her. [X.]ach den [X.]eststellungen des [X.] schloss die [X.] ab dem 1. April 2011 Verträge mit [X.], insbesondere mit Kunden und Lieferanten, auf Rechnung und im [X.]amen der [X.]. Der Marktauftritt zum Vertrieb der [X.]-Produkte erfolgte weiterhin über die Internetseite der [X.] und bei der E-Mail-Kommunikation nach außen versah das [X.] die E-Mails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der [X.]. Gegenüber den Arbeitnehmern sowie gegenüber verschiedenen [X.]ehörden (z[X.] der [X.] und dem [X.]inanzamt) trat die [X.] hingegen im eigenen [X.]amen auf.

Im Mai/Juni 2013 beschlossen die [X.]er der [X.], diese zu liquidieren und die [X.]etriebe in [X.], [X.] und [X.] stillzulegen. Die Liquidation der [X.] wurde am 12. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Am 17. Juli 2013 schlossen die [X.]eklagte und die [X.] eine neue „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ ab. Danach führte die [X.] lediglich Teile der Produktion in Lohnfertigung weiter; zudem war die [X.]eklagte berechtigt, auch andere Unternehmen mit der Lohnfertigung zu beauftragen.

[X.]achdem in der [X.]olgezeit Verhandlungen über einen Interessenausgleich vor der Einigungsstelle gescheitert waren, kündigte die [X.] - nach [X.]eteiligung des [X.]etriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - die bestehenden Arbeitsverhältnisse, soweit diese nicht auf andere [X.]irmen übergingen. Gegenüber dem Kläger erklärte sie mit Schreiben vom 6. [X.]ovember 2014 die Kündigung zum 31. Dezember 2015.

Am 25. [X.]ovember 2014 kam durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan zustande, der keine Abfindungsleistungen für die Arbeitnehmer vorsah.

Unter dem 31. Dezember 2014 kündigte die [X.]eklagte die „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über [X.]etriebsführung“ vom 17. Juli 2013 zum 31. März 2015. Am 26. März 2015 schlossen die [X.]eklagte und die [X.] eine bis zum 31. Mai 2015 befristete, den [X.]etrieb in [X.] betreffende „Vereinbarung über Geschäftsbesorgung und [X.]etriebsführung“. Ihre Tätigkeit in [X.] hatte die [X.] bereits mit Ablauf des 30. September 2014 und ihre Tätigkeit in [X.] mit Ablauf des 28. [X.]ebruar 2015 eingestellt.

Der Kläger, der zunächst lediglich Kündigungsschutzklage gegen die [X.] erhoben hatte, hat seine Klage im März 2015 gegen die [X.]eklagte erweitert. Insoweit hat er - soweit für die Revision von [X.]edeutung - die Auffassung vertreten, dass zwischen der [X.] und ihm über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestehe. Sein mit der [X.] begründetes Arbeitsverhältnis sei nicht infolge eines [X.]etriebsübergangs auf die [X.] übergegangen. Die [X.] habe den [X.]etrieb der [X.] nicht identitätswahrend übernommen. Sie habe den [X.]etrieb nicht umfassend nach außen hin genutzt, sondern lediglich aufgrund einer externen Generalhandlungsvollmacht im [X.]amen und auf Rechnung der [X.] gehandelt. Unerheblich sei, dass sie gegenüber den [X.]eschäftigten als Arbeitgeberin aufgetreten sei. Dies führe lediglich dazu, dass der Vertrag zwischen der [X.] und der [X.] als Mischform zwischen „echtem“ und „unechtem“ [X.]etriebsführungsvertrag anzusehen sei. Da für einen [X.]etriebsinhaberwechsel die tatsächliche Übernahme der [X.]rganisations- und Leitungsmacht im eigenen [X.]amen erforderlich sei, könne es bei einer solchen Mischform nicht zu einem [X.]etriebsübergang kommen. Im Übrigen sei auch die Identität der wirtschaftlichen Einheit verändert worden. [X.]ei der [X.] handele es sich um ein produzierendes Unternehmen. Die [X.] sei demgegenüber eine reine [X.]etriebsführungsgesellschaft, also ein Unternehmen, dessen Zweck in der [X.]ührung eines fremden [X.]etriebs, mithin in einer Dienstleistung bestehe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. Juli 2015 (- 26 Ca 1953/14 -) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] durch deren Kündigung vom 6. [X.]ovember 2014 nicht aufgelöst worden ist. Das Urteil ist rechtskräftig.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von [X.]edeutung - beantragt

Die [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des gegen die [X.] ergangenen rechtskräftigen erstinstanzlichen Urteils stehe fest, dass ein Arbeitsverhältnis mit dieser bestanden habe. Die materielle Rechtskraft dieser Entscheidung stehe der Zulässigkeit der Klage gegen sie, die [X.]eklagte, entgegen. Zudem sei die gegen sie gerichtete Klage rechtsmissbräuchlich, weil das Klagerecht prozessual verwirkt sei. Der über den [X.]etriebsübergang unterrichtete Kläger habe in Kenntnis sämtlicher Umstände über vier Jahre hinweg weder die Arbeitgeberstellung der [X.] angezweifelt noch sie, die [X.]eklagte, als Arbeitgeberin angesprochen. Sie habe entsprechend disponiert und die Abwicklung und tatsächliche Handhabung des [X.]etriebsführungsvertrags über mehrere Jahre nicht mehr im Einzelnen dokumentiert.

Die Klage sei auch unbegründet. Das zwischen ihr und dem Kläger begründete Arbeitsverhältnis sei im Jahr 2011 infolge eines [X.]etriebsübergangs auf die [X.] übergegangen. Sie habe ihren Produktionsbetrieb unter [X.]ahrung seiner wirtschaftlichen Identität auf die [X.] übertragen, diese habe ihn auch tatsächlich fortgeführt. Die [X.]etriebsmittel seien auf die [X.] übergegangen, indem sie dieser zur Verfügung gestellt worden seien; auf die Eigentumsverhältnisse komme es insoweit nicht an. Die Art und [X.]eise, wie die [X.] am Markt aufgetreten sei, sei ebenso unerheblich. Maßgeblich sei allein, dass die [X.] ab dem 1. April 2011 als Arbeitgeberin aufgetreten sei und die Leitungsmacht im Verhältnis zu den Arbeitnehmern ausgeübt habe.

Dem Kläger sei es jedenfalls verwehrt, sich ihr gegenüber auf das [X.]estehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen. Dies folge bereits daraus, dass er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] nicht innerhalb der in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] vorgesehenen Monatsfrist widersprochen habe. § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] sei unmittelbar, jedenfalls aber analog anwendbar. Im Übrigen habe der Kläger sein Recht, sich auf einen [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit ihr über den 31. März 2011 hinaus zu berufen, verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die gegen die [X.]eklagte gerichtete Klage abgewiesen. Auf die [X.]erufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit abgeändert. Es hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus besteht. [X.]erner hat es die [X.]eklagte verurteilt, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen [X.]edingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Pressarbeiter weiter zu beschäftigen. Hiergegen wendet sich die [X.]eklagte mit der Revision. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der [X.] ist, soweit sie sich gegen die [X.]eststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en über den 31. März 2011 hinaus bestanden hat, unbegründet. Das [X.] hat das arbeitsgerichtliche Urteil insoweit auf die Berufung des [X.] zu Recht abgeändert und dem Klageantrag zu 1. stattgegeben. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet. Soweit die Beklagte mit der Revision ihre Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des [X.] angreift, ist eine Entscheidung des Senats nicht veranlasst. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

A. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet.

I. Die Klage mit dem Antrag zu 1. ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Der Kläger begehrt mit dem Klageantrag zu 1. die [X.]eststellung, dass zwischen den [X.]en über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen besteht. Anders als die Beklagte unter Bezugnahme auf die - im Übrigen nicht tragenden - Erwägungen des [X.] des [X.] in seinem Urteil vom 24. September 2015 (- 2 [X.] - Rn. 22, [X.] 152, 345) zur eventuellen Zulässigkeit einer „[X.]“ meint, ist der Klageantrag zu 1. nicht dahin auszulegen, dass der Kläger die [X.]eststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der [X.] auf die [X.] übergegangen ist.

a) Das Revisionsgericht hat prozessuale [X.]nserklärungen selbständig auszulegen. Maßgebend sind die für [X.]nserklärungen des Bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte [X.] zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale [X.]nserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des [X.] zu berücksichtigen (vgl. etwa [X.] 15. September 2016 - 8 [X.] - Rn. 20; 7. Juli 2015 - 10 [X.] - Rn. 18 , [X.] 152, 108 ; 2. September 2014 -  3 [X.]  - Rn. 34 ).

b) Danach ist der Klageantrag zu 1. dahin auszulegen, dass der Kläger die [X.]eststellung des [X.]ortbestands seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen über den 31. März 2011 hinaus begehrt und nicht etwa die [X.]eststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der [X.] auf die [X.] übergegangen ist. Hierfür spricht schon der unmissverständliche Wortlaut des Antrags. Eine Auslegung des Klageantrags als negative „[X.]“ würde auch nicht der wohlverstandenen Interessenlage des [X.] entsprechen. Ein Klageantrag, mit dem lediglich das Ziel verfolgt würde festzustellen, dass kein Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs von der [X.] auf die [X.] stattgefunden hat, wäre unzulässig. Er wäre nicht auf die [X.]eststellung eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZP[X.] gerichtet (vgl. [X.] 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.]; 16. Mai 2002 - 8 [X.]/01 - zu [X.] der Gründe). Zwar muss sich ein [X.]eststellungsantrag nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis als Ganzes beziehen, sondern kann sich auch auf [X.], etwa auf einzelne Beziehungen oder [X.]olgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, wozu auch die [X.]rage gehört, ob es zu einem Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs gekommen ist oder nicht, können jedoch nicht zum Gegenstand eines [X.]eststellungsantrags gemacht werden (zum feststellungsfähigen Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZP[X.] vgl. [X.] 28. März 2017 - 1 [X.] - Rn. 16 mwN; 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 15).

2. In dieser Auslegung ist die Klage mit dem Antrag zu 1. zulässig. Der Klageantrag ist auf die [X.]eststellung eines Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZP[X.], nämlich eines zu unveränderten Vertragsbedingungen bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet. [X.]ür die begehrte [X.]eststellung bestehtauch das nach § 256 Abs. 1 ZP[X.] erforderliche [X.]eststellungsinteresse. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] stehen der Zulässigkeit der Klage auch weder eine Rechtskraft des gegen die [X.] ergangenen erstinstanzlichen Urteils vom 17. Juli 2015 (- 26 Ca 1953/14 -) noch der durchgreifende Einwand der prozessualen Verwirkung entgegen.

a) Das für den [X.]eststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZP[X.] erforderliche [X.]eststellungsinteresse liegt vor, da die Beklagte einen [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger über den 31. März 2011 hinaus in Abrede stellt.

Die Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, der Kläger hätte in Reaktion auf die Unterrichtung vom 1. März 2011 einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] erklären und damit sein [X.] auf einfacherem Wege erreichen können. Der Kläger erstrebt die gerichtliche [X.]eststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zur [X.] über den 31. März 2011 hinaus fortbesteht. Dieses [X.] könnte er in keinem [X.]all allein durch einen Widerspruch gemäß § 613a Abs. 6 BGB gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines (vermeintlichen) Betriebsübergangs erreichen. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob der Betrieb der [X.] in [X.] am 1. April 2011 iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die [X.] übergegangen ist. Sollte es zu einem Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die [X.] gekommen sein, wäre die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts Voraussetzung für die begehrte [X.]eststellung, mithin eine materiell-rechtliche Vorfrage und schon deshalb kein einfacherer Weg, um das [X.] zu erreichen. Sollte es hingegen nicht zu einem Übergang des Betriebs der [X.] iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die [X.] gekommen sein, ginge ein etwaiger Widerspruch des [X.] vor dem Hintergrund, dass das Widerspruchsrecht ein Gestaltungsrecht ist, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten (vgl. zuletzt [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 16 mwN), von vornherein ins Leere.

b) Der Zulässigkeit des [X.]eststellungsantrags steht auch eine Rechtskraft des gegen die [X.] ergangenen erstinstanzlichen Urteils vom 17. Juli 2015 (- 26 Ca 1953/14 -) nicht entgegen.

aa) Die materielle Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZP[X.]) einer gerichtlichen Entscheidung verbietet zwar - als negative Prozessvoraussetzung - eine neue Verhandlung über denselben Streitgegenstand. Unzulässig ist deshalb eine erneute Klage, deren Streitgegenstand mit dem eines rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits identisch ist ([X.] 24. Januar 2008 - [X.]/07 - Rn. 13; 19. November 2003 - [X.]/03 - zu II 1 der Gründe, [X.]Z 157, 47). Die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung wirkt aber grundsätzlich nur gegenüber der [X.] der gerichtlichen Entscheidung, sie tritt nur im Verhältnis der Prozessparteien zueinander ein (vgl. [X.] 4. April 2014 - V ZR 110/13 - Rn. 11; 12. Januar 1996 - V ZR 246/94 - zu II 4 c der Gründe, [X.]Z 131, 376). [X.] des [X.] war hingegen nicht die Beklagte, sondern die [X.].

bb) Es gibt auch keine besondere gesetzliche Bestimmung, die die materielle Rechtskraft des gegen die [X.] ergangenen Urteils auf die Beklagte erstreckt. Es kann vorliegend dahinstehen, ob und ggf. inwieweit der Streitgegenstand, über den durch das gegen die [X.] ergangene Urteil erkannt wurde, mit dem Streitgegenstand der gegen die Beklagte gerichteten Klage überhaupt identisch ist; es existiert schon keine Regelung, der sich entnehmen ließe, dass die materielle Rechtskraft des gegen die [X.] ergangenen Urteils auch gegenüber der [X.] wirkt. Aus § 325 ZP[X.] folgt insoweit nichts Abweichendes. Zwar kann die bindende [X.]eststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer nach ständiger Rechtsprechung des [X.] auch gegenüber dem neuen Inhaber wirken. Die Rechtskraft eines gegen den früheren Arbeitgeber ergehenden Urteils wirkt in entsprechender Anwendung der §§ 265, 325 Abs. 1 ZP[X.] für und gegen den neuen Inhaber, wenn der Betriebsübergang nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (st. Rspr. vgl. etwa [X.] 19. November 2014 - 4 [X.] 761/12 - Rn. 23 mwN, [X.] 150, 97; 24. August 2006 - 8 [X.] 574/05 - Rn. 25) . Vorliegend geht es jedoch nicht um die [X.]rage, ob ein gegen den früheren Arbeitgeber ergangenes Urteil auch für und gegen den neuen Inhaber wirkt, sondern darum, obdie materielle Rechtskraft einer gegen den (vermeintlichen) neuen Inhaber ergangenen gerichtlichen Entscheidung auch gegenüber dem früheren Arbeitgeber wirkt.

cc) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] gebieten die Wertungen in § 62 Abs. 1 ZP[X.] (notwendige Streitgenossenschaft) keine andere Beurteilung.

Dies folgt bereits daraus, dass zwischen der [X.] und der [X.] weder eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZP[X.]) noch eine solche aus materiell-rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZP[X.]) besteht.

(1) Zwischen der [X.] und der [X.] besteht keine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZP[X.]).

(a) Eine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZP[X.] setzt ua. voraus, dassgesetzliche Vorschriften die Rechtskraft des gegenüber dem einen Streitgenossen ergangenen Urteils auf den anderen Streitgenossen erstrecken (vgl. [X.] 3. November 2016 - [X.]/15 - Rn. 17 mwN; 26. [X.]ktober 1984 - V ZR 67/83 - zu I der Gründe, [X.]Z 92, 351; 13. Juli 1970 - VIII ZR 230/68 - zu [X.] der Gründe, [X.]Z 54, 251; 15. Juni 1959 - II ZR 44/58 - zu [X.] der Gründe, [X.]Z 30, 195: „auf Grund besonderer Vorschriften“). Hier müsste aus prozessualen Gründen auch dann einheitlich entschieden werden, wenn die Prozesse nacheinander durchgeführt werden (vgl. [X.] 26. [X.]ktober 1984 - V ZR 67/83 - aa[X.]). Die bloße Bindungswirkung bezüglich einer Vorfrage reicht insoweit nicht aus (vgl. [X.] 24. Juni 1992 - VIII ZR 203/91 - zu [X.] a der Gründe, [X.]Z 119, 35; MüKoZP[X.]/[X.] 5. Aufl. § 62 Rn. 17).

(b) Danach besteht zwischen der [X.] und der [X.] keine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZP[X.] (vgl. etwa [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] 521/12 - Rn. 37 mwN). Es kann vorliegend dahinstehen, ob der [X.]all der Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZP[X.] als Anwendungsfall der notwendigen Streitgenossenschaft iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZP[X.] überhaupt in Betracht kommt, was zweifelhaft ist, da der Rechtsnachfolger im Hinblick auf die in § 265 Abs. 2 Satz 2 ZP[X.] getroffene Bestimmung nicht gemeinsam mit dem Rechtsvorgänger als [X.] auftreten kann (zu dieser Problematik vgl. etwa MüKoZP[X.]/[X.] 5. Aufl. § 62 Rn. 7 mwN; Musielak/[X.]/[X.] ZP[X.] 14. Aufl. § 62 Rn. 4; PG/[X.] ZP[X.] 9. Aufl. § 62 Rn. 4). Es gibt - wie unter Rn. 31 ausgeführt -keine besondere gesetzliche Bestimmung, die die materielle Rechtskraft des gegen die [X.] ergangenen erstinstanzlichen Urteils auf die Beklagte erstreckt.

(2) Zwischen der [X.] und der [X.] besteht auch keine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZP[X.].

(a) Eine Streitgenossenschaft ist materiell-rechtlich eine notwendige, wenn ein Recht aus materiell-rechtlichen Gründen nur von mehreren Berechtigten oder gegen mehrere Verpflichtete gemeinsam ausgeübt werden darf, die Klage einzelner oder gegen einzelne Streitgenossen mithin wegen fehlender Prozessführungsbefugnis als unzulässig abgewiesen werden müsste ([X.] 3. November 2016 - I [X.] - Rn. 17; 24. Januar 2012 - [X.] - Rn. 19, [X.]Z 192, 245; 14. April 2010 - IV [X.]/08 - Rn. 17; 26. [X.]ktober 1984 - V ZR 67/83 - zu I der Gründe). Das Erfordernis einer gemeinschaftlichen Klage ergibt sich hier aus der lediglich gemeinschaftlich vorhandenen materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis([X.] 14. April 2010 - IV [X.]/08 - aa[X.]; [X.]/[X.] ZP[X.] 32. Aufl. § 62 Rn. 11). Nicht ausreichend für die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZP[X.] ist hingegen, dass aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung notwendig oder angesichts der [X.]olgeprobleme wünschenswert wäre ([X.] 4. April 2014 - V ZR 110/13 - Rn. 6; 14. April 2010 - IV [X.]/08 - Rn. 18; 15. Juni 1959 - II ZR 44/58 - zu II 4 der Gründe, [X.]Z 30, 195; vgl. auch [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] 521/12 - Rn. 37).

(b) Danach liegt im vorliegenden [X.]all keine Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZP[X.] vor. Der frühere Arbeitgeber und der neue Inhaber iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sind gerade nicht lediglich gemeinschaftlich materiell-rechtlich verfügungsbefugt.Es gibt keine materiell-rechtliche Norm, die anordnet, dass über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses bei mehreren alternativ in Betracht kommenden Arbeitgebern nur einheitlich entschieden werden kann. Insoweit ließe sich allenfalls feststellen, dass insbesondere im [X.]all eines streitigen Übergangs des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung notwendig oder angesichts der - auch auf widersprechenden Entscheidungen beruhenden - [X.]olgeprobleme wünschenswert wäre. Dies reicht jedoch für die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZP[X.] nicht aus.

(c) Entgegen ihrer Rechtsauffassung kann die Beklagte aus dem von ihr angezogenen Urteil des [X.] vom 24. September 2015 (- 2 [X.] - Rn. 22, [X.] 152, 345) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar hat der [X.] des [X.] in den nichttragenden Gründen dieser Entscheidung die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft iSv. § 62 ZP[X.] - aus materiell-rechtlichen Gründen - zwischen verklagtem vermeintlichem Veräußerer und vermeintlichem neuen Inhaber iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erwogen. Dies war allerdings untrennbar mit der Erwägung verknüpft, eine „[X.]“ für nach § 256 ZP[X.] zulässig zu erachten. Dass eine - auch negative - [X.] unzulässig ist, weil sie nicht auf die [X.]eststellung eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZP[X.] gerichtet ist, wurde indes bereits unter Rn. 25 ausgeführt.

([X.]) Im Übrigen kommt einem formell rechtskräftigen (Teil-)Urteil gegen einzelne aus materiell-rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZP[X.]) notwendige Streitgenossen auch keine materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den anderen notwendigen Streitgenossen zu (vgl. etwa [X.] 4. April 2014 - V ZR 110/13 - Rn. 11; 12. Januar 1996 - V ZR 246/94 - zu [X.] der Gründe, [X.]Z 131, 376).

c) Entgegen der Auffassung der [X.] hat der Kläger das Recht, den [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] klageweise geltend zu machen, nicht nach den für eine Prozessverwirkung geltenden Grundsätzen verwirkt.

aa) Zwar kann die Befugnis, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der [X.]olge, dass eine dennoch angebrachte Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Das Klagerecht kann ausnahmsweise verwirkt sein, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren [X.]raums ([X.]moment) erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener [X.]rist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist ([X.] 21. September 2017 - 2 [X.] 57/17 - Rn. 29; 20. April 2011 - 4 [X.] 368/09 - Rn. 23 mwN; 10. [X.]ktober 2007 - 7 [X.] 448/06 - Rn. 17). Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten allerdings nicht in unzumutbarer, aus [X.] nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist im Zusammenhang mit den an das [X.]- und das Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen ([X.] 21. September 2017 - 2 [X.] 57/17 - aa[X.]; 20. April 2011 - 4 [X.] 368/09 - aa[X.]; 10. [X.]ktober 2007 - 7 [X.] 448/06 - aa[X.]).

bb) Im Streitfall liegen - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - die Voraussetzungen der Prozessverwirkung nicht vor. Der [X.] ist die Einlassung auf das Klagebegehren nicht unzumutbar.

(1) Der Kläger hat seine auf die [X.]eststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage gegenüber der [X.] bereits knapp vier Jahre nach dem (vermeintlichen) Betriebsübergang erhoben. Die Beklagte hat auch keine besonderen Umstände dargetan, auf Grund derer es ihr aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zugemutet werden könnte, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren einzulassen und sich hiergegen zu verteidigen. Sie hat sich insoweit lediglich darauf berufen, sie habe vor dem Hintergrund, dass in zahlreichen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von ihr auf die [X.] angenommen worden sei, entsprechend disponiert und die Abwicklung und tatsächliche Handhabung des [X.] über mehrere Jahre nicht mehr im Einzelnen dokumentiert. Dies reicht jedoch für das zur Prozessverwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht aus. [X.], denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist, weil der Gläubiger seine Rechte erst nach längerer [X.] geltend macht, rechtfertigen den Einwand der Prozessverwirkung grundsätzlich nicht. Vielmehr muss der Verpflichtete die Beweismittel gerade im berechtigten Vertrauen darauf, dass der Gläubiger seine Rechte nicht mehr geltend machen wird, nicht sichergestellt oder vernichtet haben (vgl. [X.] 18. Januar 2001 - [X.]  - zu II 2 b der Gründe; 26. Mai 1992 -  VI ZR 230/91  - zu II 1 b der Gründe). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Umstand, dass ggf. in einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Entscheidungen von einem Betriebsübergang von der [X.] auf die [X.] ausgegangen wurde, war von vornherein nicht geeignet, bei der [X.] ein berechtigtes Vertrauen darauf zu begründen, dass der Kläger seine Rechte nicht mehr klageweise geltend machen würde. Im Gegenteil, der [X.] musste vielmehr bereits aufgrund der Tatsache, dass andere Arbeitnehmer einen Betriebsübergang von ihr auf die [X.] in Abrede gestellt und einen [X.]ortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihr über den 31. März 2011 hinaus reklamiert hatten, die rechtliche Problematik ihres Vorgehens im Zusammenhang mit der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ bekannt sein. Sie musste deshalb damit rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer - wie der Kläger - entsprechende Klagen erheben würden. Dies hätte die Beklagte veranlassen müssen, die zur Verteidigung gegen derartige Klagen vorhandenen Unterlagen und Beweismittel sicherzustellen und aufzubewahren. Wenn dies gleichwohl nicht geschehen ist, eröffnet dies der [X.] nicht die Möglichkeit, sich auf das nur in besonderen Ausnahmefällen aus Gründen des Vertrauensschutzes anzuerkennende Rechtsinstitut der Prozessverwirkung zu berufen.

(2) Aus dem Umstand, dass der Kläger sich zunächst nur mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der [X.] vom 6. November 2014 zur Wehr gesetzt und von einer Klage gegen die Beklagte zunächst abgesehen hat, folgt nichts Abweichendes. Solange noch nicht abschließend geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang von der [X.] auf die [X.] gekommen war, musste der Kläger - auch um sich ein Widerspruchsrecht gegen einen etwaigen Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Disposition über sein Arbeitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 50; 26. Mai 2011 - 8 [X.] 18/10 - Rn. 32; 18. März 2010 - 8 [X.] 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 [X.] 357/08 - Rn. 45) - zunächst innerhalb der [X.]rist des § 4 Satz 1 [X.] die Kündigung der [X.] angreifen. Im Übrigen hat sich der Kläger mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten, wie es die Beklagte nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen [X.]s vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die [X.] erwarten musste. Dass der Kläger seit 2013 von der Liquidation der [X.] wusste und im Jahr 2014 von den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfahren hat, ist insoweit ohne Belang. Ebenso wenig wirkt sich aus, dass der Kläger nahezu vier Jahre die Arbeitgeberstellung der [X.] nicht angezweifelt und die Beklagte nicht als Arbeitgeber angesprochen hatte.

II. Die Klage mit dem Antrag zu 1. ist auch begründet. Das zwischen den [X.]en begründete Arbeitsverhältnis besteht über den 31. März 2011 zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen zwischen den [X.]en fort. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] ist das Arbeitsverhältnis des [X.] - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die [X.] übergegangen. Der Begründetheit der Klage steht auch nicht die Regelung in § 613a Abs. 6 BGB entgegen. Letztlich hat der Kläger sein Recht, sich auf den [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu berufen, auch nicht verwirkt.

1. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der [X.]en nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 1. April 2011 auf die [X.] übergegangen ist. Da die einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben durch die im [X.]olgenden dargestellte und zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt sind, bedurfte es - anders als die Beklagte meint - auch keines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV.

a) Die Richtlinie 2001/23/[X.] soll nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten (vgl. etwa [X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 25 mwN; so auch [X.] 23. März 2017 - 8 [X.] 91/15 - Rn. 21 mwN, [X.] 159, 1).

aa) [X.]ür die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/[X.] ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. b deshalb entscheidend, dass der Übergang eine ihre Identität bewahrende (auf Dauer angelegte) wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa [X.] 26. November 2015 - [X.]/14  - [ADI[X.]/[X.] ua.] Rn. 31; 9. September 2015 -  [X.]/14  - [[X.] ua.] Rn. 25; 6. März 2014 -  [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 30 mwN). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ( [X.] 19. [X.]ktober 2017 - [X.]/16 - [Securitas] Rn. 25; 6. März 2014 - [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 31 f. mwN; 6. September 2011 -  [X.]/10  - [[X.]] Rn. 42 mwN, zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG ; 29. Juli 2010 -  [X.]/09  - [UGT-[X.]SP] Rn. 26 ; 13. September 2007 -  [X.]/05  - [[X.] ua.] Rn. 31 ; 26. September 2000 -  [X.]  - [Mayeur] Rn. 32 zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG ). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. [X.] 9. September 2015 - [X.]/14  - [[X.] ua.] Rn. 25; 20. Januar 2011 -  [X.]/09  - [[X.]] Rn. 30 ). Entscheidend ist nur, dass der Übergang eine wirtschaftliche Einheit im og. Sinn betrifft (vgl. auch [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 f.).

Zudem ist die Richtlinie 2001/23/[X.] nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nur in den [X.]ällen anwendbar, in denen die für den Betrieb des Betriebs oder Unternehmens, dh. die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, (im Rahmen vertraglicher Beziehungen) wechselt (ua. [X.] 19. [X.]ktober 2017 - [X.]/16 - [Securitas] Rn. 23; 26. November 2015 - [X.]/14  - [ADI[X.]/[X.] ua.] Rn. 28; 9. September 2015 -  [X.]/14  - [[X.] ua.] Rn. 24 mwN; 6. März 2014 -  [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 29 mwN). Ein „Übergang“ iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] erfordert eine Übernahme durch einen „neuen“ Arbeitgeber (st. Rspr., ua. [X.] 6. April 2017 - [X.]/15  - [Unionen] Rn. 18 mwN; 6. März 2014 -  [X.]/12  - [[X.] ua.] Rn. 30 mwN; 6. September 2011 -  [X.]/10  - [[X.]] Rn. 60 mwN).

Diese Rechtsprechung ist auch für das Verständnis der anzuwendenden Bestimmungen des nationalen Rechts, hier: § 613a BGB, maßgebend (vgl. auch [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 31).

bb) Ein Betriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt demnach nicht nur voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft. Erforderlich für das Vorliegen eines Betriebs([X.]. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist ferner, dass die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (vgl. etwa [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 f.; 25. August 2016 - 8 [X.] 53/15 - Rn. 25; 22. Januar 2015 - 8 [X.] 139/14 - Rn. 13 mwN).

b) Es kann vorliegend dahinstehen, ob der gesamte Betrieb der [X.] in [X.] oder schon die „Produktion“ für sich betrachtet eine wirtschaftliche Einheit iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] und damit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Jedenfalls ist die wirtschaftliche Einheit, in deren Rahmen das Arbeitsverhältnis des [X.] bestand, nicht zum 1. April 2011 von der [X.] auf die [X.] übergegangen. Es fehlt an einem Wechsel in der Person des für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit Verantwortlichen.

aa) Zwar hat die Beklagte der [X.] entsprechend der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ von März 2011 ab dem 1. April 2011 die für die Herstellung und Bearbeitung der W-Produkte erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Auch wurden über den 31. März 2011 hinaus in den der [X.] zur Nutzung überlassenen Betriebsräumlichkeiten der [X.] weiterhin W-Produkte hergestellt und bearbeitet. Gegen einen Betriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB spricht insoweit nicht, dass die vorgenannten Betriebsmittel im Eigentum der [X.] verblieben sind. [X.]ür die Anwendung der Richtlinie 2001/23/[X.] und damit auch für die Anwendung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es nicht darauf an, dass der Erwerber das Eigentum an den erforderlichen Aktiva, insbesondere Vermögensgegenständen, erwirbt bzw. dass dieses überhaupt übertragen wird ([X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]] Rn. 37; 20. November 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 41; 2. Dezember 1999 - [X.]/98 - [[X.].] Rn. 16 und 30). Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Verfügungsbefugnis.

bb) Die [X.] hat allerdings nicht die Verantwortlichkeit für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen.

(1) Verantwortlich für den Betrieb einer wirtschaftlichen Einheit ist die Person, die die wirtschaftliche Einheit im eigenen Namen führt und nach außen als deren Inhaber auftritt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] 434/11 - Rn. 27; 15. Dezember 2005 - 8 [X.] 202/05 - zu B [X.] c aa der Gründe mwN). Danach reicht es nicht aus, lediglich im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber aufzutreten. Erforderlich ist vielmehr die Nutzung der wirtschaftlichen Einheit nach außen (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] 434/11 - aa[X.]; 31. Januar 2008 - 8 [X.] 2/07 - Rn. 28 ). Diese Auslegung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der [X.]/EWG des Rates vom 14. [X.]ebruar 1977 durch den Gerichtshof der [X.], wonach der [X.]punkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem [X.]punkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt ( [X.] 26. Mai 2005 - [X.]/03  - [[X.]] Rn. 44).

(2) Danach hat die [X.] zu keinem [X.]punkt die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen, vielmehr ist diese Verantwortung über den 31. März 2011 bei der [X.] verblieben. Die Beklagte hat ihre wirtschaftliche Betätigung in der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nicht eingestellt.

Dies ergibt sich aus der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ aus März 2011. Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Vereinbarung, dass die [X.] (die spätere [X.]) die komplette Produktion der [X.] an allen drei inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in „Lohnfertigung“ weiterführt; auch waren die Beklagte und die [X.] in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung übereingekommen, dass die [X.] ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allen drei inländischen Standorten übernimmt. Diese Abreden bewirkten jedoch nicht die Übertragung der Verantwortung für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit von der [X.] auf die [X.]. Zum einen hatten die Beklagte und die [X.] in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung ausdrücklich geregelt, dass die [X.] die Betriebsführung „für W“ und nicht „an deren Stelle“ übernimmt, was nichts anderes bedeutet, als dass die [X.] nicht im eigenen, sondern im Namen der [X.] nach außen in Erscheinung treten sollte; zum anderen hatten die Beklagte und die [X.] in § 7 Abs. 1 der Vereinbarung nochmals ausdrücklich bestätigt, dass die [X.] bei ihrer Tätigkeit gemäß § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W-Produkte ausgeführt wird, für welche die Beklagte die Patentrechte und das Know-How besitzt, ausschließlich im Namen der [X.] handelt. Insoweit hatte die Beklagte der [X.] in § 7 Abs. 2 der Vereinbarung Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen eingeräumt, bei denen eine Stellvertretung gestattet ist und die der Betrieb des Gewerbes der [X.] mit sich bringt. Auch diese Regelung bestätigt, dass die [X.] nicht im eigenen Namen nach außen auftreten sollte, sondern dass aus Rechtsgeschäften der [X.] ausschließlich die Beklagte berechtigt und verpflichtet sein sollte. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die [X.] demnach nur wie ein leitender Angestellter bzw. Generalbevollmächtigter für die Beklagte tätig werden und damit gerade nicht die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nach außen übernehmen. Diese sollte bei der [X.] verbleiben, die weiterhin als Inhaber der wirtschaftlichen Einheit nach außen hin auftreten wollte.

Etwas anderes folgt weder daraus, dass die [X.] gegenüber den Arbeitnehmern sowie gegenüber verschiedenen Behörden (zB der [X.] und dem [X.]inanzamt) - soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging - tatsächlich im eigenen Namen aufgetreten ist, noch aus der in § 6 Abs. 2 der Vereinbarung getroffenen Regelung. Zwar sollte danach die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung durch die [X.] mit eigenen, auf sie gemäß § 613a BGB übergegangenen Arbeitnehmern erfolgen. Diese Regelung unterstreicht aber nur, dass die Beklagte und die [X.] nicht von einer Personalgestellung, sondern von einem Betriebsübergang ausgingen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass die [X.] gegenüber den Arbeitnehmern und verschiedenen Behörden (zB der [X.], dem [X.]inanzamt), soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging, im eigenen Namen aufgetreten ist. Mit ihrer Rüge, das [X.] habe sich mit ihrem Vorbringen nicht auseinandergesetzt, wonach die [X.] zudem gegenüber Leiharbeitsunternehmen, der Industrie- und Handelskammer, der [X.]inanzverwaltung, dem Wirtschaftsprüfer, dem Steuerberater ua. im eigenen Namen aufgetreten sei und Verträge geschlossen habe, dringt die Beklagte schon deshalb nicht durch, weil ihr Vorbringen aus den in Bezug genommenen Schriftsätzen vom 3. Juni 2015 und 27. November 2015 nicht erkennen lässt, wann, mit welchem Inhalt und vor welchem Hintergrund wem gegenüber Erklärungen abgegeben und wann, mit welchem Inhalt und mit wem welche Verträge geschlossen wurden.

Anhaltspunkte für eine von der „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ abweichende Vertragspraxis bestehen nicht. Nach den von der Revision nicht angegriffenen [X.]eststellungen des [X.]s hat die [X.] ab dem 1. April 2011 jedenfalls Verträge mit Kunden und Lieferanten nicht im eigenen, sondern im Namen der [X.] geschlossen. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W-Produkte erfolgte weiterhin über die Internetseite der [X.] und bei der E-Mail-Kommunikation nach außen versah das [X.] die E-Mails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der [X.].

2. Dem Begehren des [X.] steht ferner nicht die Regelung in § 613a Abs. 6 BGB entgegen. Anders als die Beklagte meint, war der Kläger auch nach Ablauf der einmonatigen [X.]rist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nach Zugang des [X.]s der [X.] und der [X.] vom 1. März 2011 nicht daran gehindert, sich auf den [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu berufen. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist im vorliegenden [X.]all weder unmittelbar noch analog anwendbar.

a) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen kann, ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB knüpft an die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Bestimmung an, wonach der neue Inhaber im [X.]all eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten aus den im [X.]punkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt und setzt damit voraus, dass es zu einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang gekommen ist. Dass ein Betriebs(teil-)übergang von der [X.] auf die [X.] nicht stattgefunden hat, wurde unter Rn. 48 ff. ausgeführt.

b) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist aber auch nicht analog in den [X.]ällen anwendbar, in denen - wie hier - der vermeintliche Veräußerer und/oder der vermeintliche neue Inhaber den Arbeitnehmer über einen rechtsirrig angenommenen Betriebsübergang unterrichtet haben. Darauf, ob der Irrtum vermeidbar war, kommt es entgegen der Rechtsauffassung der [X.] nicht an.

aa) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Dabei muss die Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden.Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen(vgl. etwa [X.] 18. [X.]ktober 2017 - IV ZR 97/15 - Rn. 22; 17. [X.]ktober 2017 - [X.] 477/16 - Rn. 19 mwN; 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14 - Rn. 9 mwN; vgl. etwa [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] 352/15 - Rn. 19; 24. September 2015 - 6 [X.] 511/14 - Rn. 26 mwN; 23. Juli 2015 - 6 [X.] 490/14 - Rn. 34, [X.] 152, 147). Der gesetzlich ungeregelte [X.]all muss demnach nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangen wie die [X.] erfassten [X.]älle (vgl. etwa [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] 352/15 - aa[X.]; 24. September 2015 - 6 [X.] 511/14 - aa[X.]; 23. Juli 2015 - 6 [X.] 490/14 - aa[X.]).

bb) Daran gemessen kommt eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB auf [X.]älle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist, weil der (bisherige) Arbeitgeber und/oder ein vermeintlicher Übernehmer rechtsirrig einen Betriebsübergang annehmen, nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an der erforderlichen, positiv festzustellenden planwidrigen Regelungslücke. Aus Sinn und Zweck der in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen und der inneren Systematik von § 613a BGB ergibt sich vielmehr, dass der Gesetzgeber nur die [X.]älle regeln wollte, in denen ein Betriebs(teil-)übergang tatsächlich stattfindet. Darüber hinaus fehlt es an der hinreichenden Vergleichbarkeit des hier zu beurteilenden Sachverhalts mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand.

(1) Mit der Regelung in § 613a BGB ging es dem Gesetzgeber darum, die auch unionsrechtlich gebotene Gewährleistung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel sicherzustellen (vgl. den dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 23/2001/[X.] sowie zB [X.] 29. Juli 2010 - [X.]/09 - [UGT-[X.]SP] Rn. 22 mwN). Gibt es einen solchen Inhaberwechsel nicht, bedarf es des durch § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB vermittelten Schutzes nicht. Die Rechte der Arbeitnehmer bleiben vielmehr im Rahmen des unverändert fortbestehenden Arbeitsverhältnisses mit ihrem Arbeitgeber gewahrt.

(2) Ebenso von Bedeutung ist, dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung trägt, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat ([X.]. 14/7760 S. 20 unter Hinweis auf [X.] 22. April 1993 - 2 [X.] 50/92  -; vgl. auch [X.] 19. November 2015 - 8 [X.] 773/14  - Rn. 17, [X.] 153, 296 ; 24. April 2014 - 8   [X.] 369/13  - Rn. 18, [X.] 148, 90 ; zu den Wertungen von Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der [X.] ([X.]), wonach jede Person das Recht hat, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben, mithin auch bei der Wahl des Arbeitgebers frei sein muss und nicht verpflichtet werden kann, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, der nicht frei gewählt wurde vgl. etwa [X.] 16. Dezember 1992 -  C-132/91 , C-138/91 und [X.]/91  - [[X.] ua.] Rn. 32). [X.]indet hingegen kein Betriebsübergang statt, stellt sich die [X.]rage, ob der Arbeitnehmer verpflichtet wird, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat, von vornherein nicht.

(3) Bereits diese Umstände sprechen dafür, dass der Gesetzgeber mit den in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen von vornherein nur die [X.]älle erfassen und regeln wollte, in denen tatsächlich ein Betriebs(teil-)übergang vom „bisherigen Arbeitgeber“ auf den „neuen Inhaber“ stattfindet. Eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB auf [X.]älle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist, weil der (bisherige) Arbeitgeber und ein vermeintlicher Übernehmer rechtsirrig einen Betriebsübergang annehmen, liefe im Übrigen dem Schutzzweck von § 613a BGB zuwider. Liegt kein Betriebsübergang vor, tritt die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein. Das Arbeitsverhältnis geht nicht auf einen „neuen Arbeitgeber“ über. [X.]ür den Arbeitnehmer bestünde in einem solchen [X.]all bei analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB die Gefahr, infolge eines nicht rechtzeitigen Widerspruchs ohne Arbeitsverhältnis dazustehen. Die Annahme, dass diese [X.]olge Bestandteil des ursprünglichen Regelungsplans des Gesetzgebers war, ist indes fernliegend.

(4) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] erfordert auch der Zweck der [X.]rist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB keine andere Bewertung. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Monatsfrist dem Bedürfnis von bisherigem Arbeitgeber und neuem Inhaber nach Planungssicherheit Rechnung getragen. Letztere sollen durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung innerhalb einer kurzen [X.] eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsverhältnisse herbeiführen können (vgl. [X.]. 14/7760 S. 19; [X.] 19. November 2015 - 8 [X.] 773/14 - Rn. 29, [X.] 153, 296). Liegt jedoch kein Betriebsübergang vor, besteht auf Seiten des Arbeitgebers und des vermeintlichen neuen Inhabers kein schutzwürdiges Interesse an der Gewährleistung einer Planungssicherheit. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber und/oder der vermeintliche neue Inhaber über einen aus ihrer Sicht vorliegenden Betriebsübergang unterrichtet und sich dabei in einem entschuldbaren Irrtum befunden haben. Auch in einem solchen [X.]all geht das Risiko der Einschätzung, ob ein Betriebs(teil-)übergang vorliegt oder nicht, nicht auf den Arbeitnehmer über.

3. Entgegen der Ansicht der [X.] hatte der Kläger sein Recht, sich auf den [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu berufen, auch nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung ( § 242 BGB ). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt allerdings nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere [X.] nicht geltend gemacht hat ([X.]moment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 18; 17. [X.]ktober 2013 - 8 [X.] 974/12  - Rn. 26 ).

aa) [X.]moment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig; beide Elemente sind - bildhaft ausgedrückt - im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 19; 22. Juni 2011 - 8 [X.] 752/09  - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken ( [X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.] 175/07  - Rn. 27). Umgekehrt gilt, je länger der Arbeitnehmer untätig geblieben ist, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. [X.] 17. [X.]ktober 2013 - 8 [X.] 974/12  - Rn. 27 mwN).

bb) Die Beurteilung der [X.]rage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen [X.]eststellungen getragen wird (vgl. [X.] 17. [X.]ktober 2013 - 8 [X.] 974/12  - Rn. 28 ; 11. November 2010 - 8  [X.] 185/09  - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8  [X.] 734/08  - Rn. 24).

b) Die Würdigung des [X.]s, der Kläger habe sein Recht, sich auf den unveränderten [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] über den 31. März 2011 hinaus zu berufen, nicht verwirkt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Dabei kann dahinstehen, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirkt werden kann (bejahend [X.] 30. Januar 1991 - 7 [X.] 497/89 - zu [X.] der Gründe, [X.] 67, 124; offengelassen von [X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] 365/05 - Rn. 30; 10. [X.]ktober 2007 - 7 [X.] 448/06 - Rn. 25; 20. September 2016 - 9 [X.] 735/15 - Rn. 47; zweifelnd [X.] 18. [X.]ebruar 2003 - 3 [X.] 160/02 - zu B I[X.] a der Gründe, [X.] 105, 59). Das [X.] hat jedenfalls die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet und ist unter Berücksichtigung aller erheblichen Gesichtspunkte zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Annahme gelangt, der Kläger habe davon ausgehen dürfen, von der [X.] und der [X.] zutreffend über einen Betriebsübergang unterrichtet worden zu sein, ohne dass ihn die Verpflichtung getroffen habe, das [X.] auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen oder gar die Beklagte auf eine möglicherweise fehlerhafte Rechtsauffassung hinzuweisen. Vor diesem Hintergrund stelle sich das gesamte Verhalten des [X.] ab dem [X.]punkt des angeblichen Betriebsübergangs lediglich als ein Verhalten in Vollziehung der Rechtsfolgen dar, die ihm mit dem [X.] bekannt gemacht worden waren, so dass er schon nicht unter Umständen untätig geblieben sei, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle.

bb) Hiergegen kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, das [X.] habe bei seiner Beurteilung den Umstand außer [X.] gelassen, dass der Kläger sich zunächst nur mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der [X.] vom 6. November 2014 zur Wehr gesetzt und von einer Klage gegen die Beklagte zunächst abgesehen hat. Der Kläger hat mit der Kündigungsschutzklage nicht zu erkennen gegeben, an einem [X.]ortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] nicht mehr interessiert zu sein. Eine Klageerhebung gegenüber der [X.] innerhalb der [X.]rist des § 4 Satz 1 [X.] war vielmehr schon deshalb geboten, um ein Wirksamwerden der Kündigung der [X.] nach § 7 [X.] zu verhindern. Solange noch nicht abschließend geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang von der [X.] auf die [X.] gekommen war, musste der Kläger - auch um sich für den [X.]all eines Betriebsübergangs ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Disposition über sein Arbeitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu [X.] 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 50; 26. Mai 2011 - 8 [X.] 18/10 - Rn. 32; 18. März 2010 - 8 [X.] 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 [X.] 357/08 - Rn. 45) - zunächst die Kündigung der [X.] vom 6. November 2014 angreifen. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich der Kläger mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten hat, wie es die Beklagte nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen [X.]s vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die [X.] erwarten musste. Dass der Kläger seit 2013 von der Liquidation der [X.] wusste und im Jahr 2014 von den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfahren hat, ist insoweit ebenso wie der Umstand, dass er nahezu vier Jahre die Arbeitgeberstellung der [X.] nicht angezweifelt und die Beklagte nicht als Arbeitgeber angesprochen hatte, ohne Belang.

cc) Die Beklagte kann schließlich auch aus dem von ihr angezogenen Urteil des [X.] vom 22. Juni 2011 (- 8 [X.] 204/10 -) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies folgt bereits daraus, dass das [X.] in dieser Entscheidung nicht zu prüfen hatte, ob das Recht, sich auf den [X.]ortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Arbeitgeber zu berufen, verwirkt war, sondern es darum ging zu beurteilen, ob das [X.]- und das Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB vorlagen.

B. Soweit die Beklagte mit der Revision ihre Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des [X.] angreift, ist eine Entscheidung des Senats nicht veranlasst. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen, da die Beklagte nur zur Weiterbeschäftigung des [X.] bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verurteilt wurde.