Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2017, Az. VII ZR 242/13

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160217UVIIZR242.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR
242/13
Verkündet am:

16.
Februar
2017

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1 Bg, Cf
Die von einem Architekten als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Vertrags-bestimmung in einem Architektenvertrag:
"Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf [X.] in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird."
ist wegen Verstoßes gegen §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] unwirksam (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 9.
April 1981

[X.], [X.], 395).

[X.], Urteil vom 16. Februar 2017 -
VII ZR 242/13 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1.
Dezember 2016
durch
den
Vorsitzenden
Richter Dr.
[X.], [X.]
Kartzke und die Richterinnen [X.], [X.] und Borris

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3.
Zivilsenats
des Oberlandesgerichts [X.] vom 7.
August 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger fordert vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern und
wegen mangelhafter Objektüberwachung.
Der Kläger beauftragte den [X.]n mit [X.]en sämtli-cher Leistungsphasen der Objektplanung im Zusammenhang mit einem Bau-vorhaben in [X.] In § 6.4 Satz 1 des vom [X.]n gestellten [X.] war vereinbart:
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"Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird."
Auf der Grundlage eines Angebots vom 7.
April 2004 beauftragte der Kläger mit Vertrag vom 13.
Mai 2004 die Nebenintervenientin des [X.]n mit der Ausführung der Trockenbauarbeiten. Nach Ausführung der Arbeiten rügte der Kläger Mängel der Leistung der Nebenintervenientin, insbesondere einen unzureichenden Schallschutz.
Die Nebenintervenientin nahm den Kläger in einem anderweit beim [X.] geführten Rechtsstreit auf Zahlung des [X.] in Anspruch, der Kläger machte widerklagend einen Anspruch auf Mängelbeseitigung gel-tend. Nach dem Ergebnis
des in diesem Rechtsstreit eingeholten Gutachtens des Sachverständigen [X.] waren die Mängel am Schallschutz auf eine nicht fachgerechte Erstellung der [X.] zurückzuführen. Der Kläger verkündete dem [X.]n den Streit, woraufhin der [X.]
auf Seiten des [X.] dem Rechtsstreit beitrat. Die Nebenintervenientin wurde zur Mängelbe-seitigung Zug um Zug gegen eine Kostenbeteiligung des [X.] in Höhe von

Eine Mängelbeseitigung wurde im [X.] nicht durchgeführt. Die Haftpflichtversicherung des [X.]n zahlte an den Kläger einen Betrag in Höhe

Der Kläger hat den [X.]n in Höhe der Differenz zwischen den vom Sachverständigen [X.] geschätzten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 66.564,45

eten Zahlung, das sind 55.466,05

l-lung begehrt, dass der [X.] verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden zu 3
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ersetzen, die an dem Objekt in [X.] aufgrund der fehlerhaften Planung und Über-wachung der Errichtung des Objekts hinsichtlich der Gewerke Trockenbau und Schallschutz entstanden seien und noch entstehen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine auf Zahlung und Feststellung gerichteten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeu-tung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 633, 634 Nr.
4, § 281 [X.] zu. Das Architektenwerk des [X.]n sei zwar mangelhaft, auch sei die Forderung
des [X.] nicht verjährt. Jedoch stehe der Inan-spruchnahme des [X.]n die [X.] gemäß § 6.4 Satz 1 des [X.] entgegen. Diese Vertragsklausel sei nicht deshalb un-wirksam, weil sie überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 [X.] oder [X.] im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] wäre. Auch inhaltlich bestünden keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel. Die Bestimmung verstoße insbesondere nicht gegen §§ 307, 309 Nr. 7 a) und b) bzw. [X.]) [X.]) [X.]. Sie räume dem Architekten lediglich das Recht ein, seiner Gewährleistungsver-7
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pflichtung im gesetzlichen Umfang durch Naturalrestitution statt durch Geldzah-lung zu genügen. [X.] sei wirksam, weil sie den [X.] nur modifiziere und auf das gesetzliche Leitbild des §
249 [X.] zurückführe. Ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 [X.] sei ebenfalls zu verneinen. [X.] gebe dem [X.]n als Verwender nicht das Recht, die von ihm versprochenen vertraglichen Leistungen einseitig zu ändern.
Es bestehe kein sachlicher Grund, warum der Architekt nicht das Recht haben solle, die Erklärung des Selbsteintritts noch im Prozess abzugeben, wenn er

wie hier

nicht zuvor von dem Bauherrn zur Ausübung seines Wahl-rechts aufgefordert worden sei. Der [X.] habe zu keinem Zeitpunkt davor erklärt, nicht zur Naturalrestitution bereit zu sein. Der Geltendmachung des Selbsteintrittsrechts stehe nicht entgegen, dass der [X.] im Prozess zu-gleich die Einrede der Verjährung erhoben habe. Dabei handele es sich um ein prozessual zulässiges Vorgehen. Aus der Zahlung des [X.] schlussfolgern, dass sich der [X.] gegen das ihm zustehende Recht zur Naturalrestitution entschieden hätte.
Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch sei unabhängig hiervon nach [X.] und Glauben gemäß §
242 [X.] beziehungsweise unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß §
254 Abs. 2 [X.] aus-geschlossen. Der Bauherr
könne im Einzelfall gegen seine Schadensminde-rungspflicht gemäß § 254 [X.] verstoßen, wenn er dem Architekten nicht die Möglichkeit einräume, den Schaden in Natur mit geringerem Kostenaufwand zu beseitigen, als das sonst möglich wäre. Ein solcher Sonderfall liege vor. Der Sachverständige [X.] habe nachvollziehbar ausgeführt, dass sich seit 2005 die Materialsituation im Trockenbau fortlaufend deutlich verändert habe. Es gebe inzwischen Platten mit deutlich besserem Schallschutz. Der Sachverständige 11
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sei daher zu der Bewertung gekommen, dass die Kostenschätzung in dem drit-ten Ergänzungsgutachten nicht mehr dem heutigen Kenntnisstand entspreche und nicht mehr zur Grundlage einer Sanierung gemacht werden könne. Es be-stünde die realistische Chance, dass mit Hilfe der neuen Materialien deutlich kostengünstiger der erforderliche Schallschutz zwischen zwei Wohnungen er-reicht werden könne. Es stelle sich als treuwidrig dar, wenn der Kläger auf Ba-sis des dritten Ergänzungsgutachtens einen Schaden liquidieren wolle, der aller Wahrscheinlichkeit nach deutlich niedriger ausfallen würde, wenn der Kläger es dem [X.]n und der leistungsfähigen Nebenintervenientin gestatten würde, ihr Sanierungskonzept vorzustellen und umzusetzen. Was das vom Sachver-ständigen [X.] nachvollziehbar für erforderlich gehaltene Sanierungskonzept an-gehe, könne dies vom [X.]n als Architekten erstellt werden.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der vom Kläger mit dem Zahlungs-
und Feststellungsantrag geltend gemachte [X.]anspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz
1 [X.] gegen den [X.]n nicht abgelehnt werden.
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass das Architektenwerk des [X.]n mangelhaft gewesen und die Schadensersatzforderung des [X.] nicht verjährt ist. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem [X.]n stehe aufgrund der Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien [X.] ein Selbsteintrittsrecht zu, von dem er während des 13
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Rechtsstreits Gebrauch gemacht habe, ist dagegen von [X.] beein-flusst. Die Vertragsbestimmung ist wegen Verstoßes gegen §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] unwirksam.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien [X.] um eine vom [X.]n gestellte [X.]. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Vertrags-bestimmung weder wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 [X.] noch gegen §
309 [X.]) [X.]) [X.] unwirksam und eine nach § 309 Nr. 7 a) und b) [X.] unzulässige Haftungsbeschränkung mit ihr nicht verbunden ist.
aa) Die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 räumt dem [X.]n nicht das Recht ein, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, § 308 Nr. 4 [X.]. Das vom [X.]n ausbedungene Selbsteintrittsrecht [X.] sich nicht auf den Inhalt der nach dem Vertrag vom [X.]n geschulde-ten Planungs-
und Überwachungsleistung, sondern räumt dem [X.]n das Recht ein, den durch einen von ihm zu vertretenden Planungs-
oder Überwa-chungsfehler eingetretenen Schaden am Bauwerk nicht durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen, sondern in Natur zu beseitigen. Die Ausübung des zugunsten des [X.]n vereinbarten Selbsteintrittsrechts modifiziert demnach nicht die vertraglichen Leistungspflichten des [X.]n, sondern betrifft die Art der Schadensbeseitigung.
[X.]) Die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 ist auch nicht wegen [X.]es gegen §
309 [X.]) [X.]) [X.] unwirksam. Danach ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die bei [X.] über 17
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Werkleistungen die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei [X.] der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Ge-genstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Mit der in Rede stehenden Vertragsbestimmung werden die Mängelrechte des [X.] gegenüber dem [X.]n wegen Mängeln der Planung oder Überwa-chung nicht auf ein Nacherfüllungsrecht beschränkt. [X.] begründet zu-gunsten des [X.]n vielmehr ein Optionsrecht, den auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch des [X.] wegen eines am Bauwerk eingetretenen Schadens in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch umzuwandeln (vgl. [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], 2016, Der Architektenvertrag, Stand: Juli 2011, Rn. 212 f.; [X.]/[X.],
Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 859; [X.] in [X.]/[X.]/Sienz, [X.] und Bauerrichtungsverträge, 4.
Aufl., [X.].
XII Rn.
64 f.; [X.], NJW-RR 1992, 467, juris Rn. 2; a.[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]-Recht, 12. Aufl., Teil 2, [4] Architekten-
und In-genieurverträge, Rn. 5; [X.] in Festschrift für [X.], 1990, [X.], 343). Ein solches Optionsrecht wird von §
309 [X.]) [X.]) [X.] nicht erfasst.
cc) Zu Recht geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass durch die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 die Haftung des Architekten auf [X.] wegen weiterer Schäden, wie etwa Gutachter-
oder Rechtsverfol-gungskosten, nicht entgegen § 309 Nr. 7 a) und b) [X.] in unzulässiger Weise beschränkt wird. Die Bestimmung in § 6.4 des [X.] bezieht sich ausschließlich auf den Ersatzanspruch des Auftraggebers wegen Schäden am Bauwerk. Unberührt bleiben nach dem Wortlaut danach Ersatzansprüche des Auftraggebers wegen
sonstiger Einbußen an seinem Vermögen.
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c) [X.] in §
6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags ist jedoch wegen Verstoßes gegen §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirk-sam, weil sie den Auftraggeber entgegen [X.] und Glauben unangemessen benachteiligt. Als unangemessen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der stän-digen Rechtsprechung des [X.] eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des [X.] durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinrei-chend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugeste-hen (siehe nur [X.], Urteil vom 20. März 2014

VII ZR 248/13, [X.]Z 200, 326 Rn. 15; Urteil vom 9. Dezember 2010

VII ZR 7/10, [X.], 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229). So liegt der Fall hier.
aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] schuldet der Ar-chitekt als Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs-
oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, nicht die Beseitigung dieser Mängel, sondern grundsätzlich Schadensersatz in Geld (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juli 2010

VII
ZR
171/08, [X.]
2010, 1778 Rn.
11 = NZBau 2010, 768; Urteil vom 11.
Oktober 2007

VII
ZR
65/06, [X.]
2007, 2083, 2084, juris Rn.
15 = NZBau
2008, 187; Urteil vom 29.
September 1988

VII
ZR
182/87, [X.]
1989, 97, 98, juris Rn.
15; Urteil vom 15.
Juni 1978

VII
ZR
15/78, [X.]
1978, 498, juris Rn.
9 f.). Bei dem ge-gen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Bauwerks, die auf seine Planungs-
oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leis-tung nach § 280 Abs.
1 [X.], denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüllung der [X.] noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 [X.] kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgü-tern des Auftraggebers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl.
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MünchKomm[X.]/[X.], 7. Aufl., §
280 Rn.
69; [X.], 2014, [X.], §
280 Rn.
E
8 und C
38; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 281 Rn. 2, § 280 Rn. 18).
Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs-
und Überwa-chungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der Auftraggeber deswegen das bei einem [X.] in Auftrag gegebene Bauwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch ge-schützte Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Entstehung des Bauwerks verletzt. Der Schaden des Auftraggebers besteht darin, dass er für das vereinbarte [X.] im Ergebnis ein Bauwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten Bauwerk zurückbleibt. Für den
sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach §
249 Abs. 1 [X.] muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm geschuldeten [X.]en mangelfrei er-bracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das Bauwerk wie ge-wünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den Bauunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem Auftraggeber als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt. Dem Auftraggeber steht es in diesem Zusammenhang frei, ob er eine Beseitigung der infolge des Mangels der [X.] am Bauwerk ein-getretenen Mängel veranlassen oder Schadensersatz in Höhe des durch die mangelhafte Leistung des Architekten bedingten Minderwerts des Bauwerks verlangen will.
[X.]) Mit der Klausel in § 6.4 Satz 1 des Architektenvertrags, nach der der Architekt von dem Auftraggeber verlangen kann, an Stelle des in Geld zu leis-tenden Schadensersatzes eine Beseitigung der Mängel selbst zu veranlassen, 24
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werden diese Rechte des Auftraggebers wesentlich beschränkt, ohne dass ihm ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder ihm die Möglichkeit verbleibt, die Ausübung des Optionsrechts durch den Architekten abzulehnen.
(1) Durch die Klausel in § 6.4 Satz 1 des Architektenvertrags wird [X.] das Recht des Auftraggebers beschränkt, das infolge des vom [X.] zu vertretenden Planungs-
oder Überwachungsmangels nicht entsprechend der im Architektenvertrag getroffenen Vereinbarung hergestellte Werk zu behal-ten und lediglich Schadensersatz in Höhe des durch die mangelhafte Leistung des Architekten bedingten Minderwerts zu verlangen. Nach dem Inhalt der Klausel hat der Architekt das Recht, vom Auftraggeber zu verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird, wenn er von diesem auf [X.] wegen Mängeln am Bauwerk in Anspruch genommen wird. Er kann durch die Ausübung dieses
Optionsrechts dem Auftraggeber nach dem Wort-laut der Bestimmung eine Beseitigung der am Bauwerk bestehenden Mängel selbst dann aufzwingen, wenn dieser eine Beseitigung der Mängel nicht (mehr) anstrebt. Das Recht des Architekten, von dem ihm eingeräumten Selbstbeseiti-gungsrecht Gebrauch zu machen, besteht nach dem Wortlaut der in Rede ste-henden Vertragsbestimmung ohne jede Einschränkung, also auch für den Fall, dass der Auftraggeber eine Beseitigung des Schadens am Bauwerk selbst nicht (mehr) vornehmen will. Diese Einschränkung des dem Auftraggeber zustehen-den Wahlrechts, ob er den nach dem Architektenvertrag als Ziel vereinbarten vertragsgemäßen Zustand des vom Bauunternehmer hergestellten Bauwerks (noch) herbeiführen oder ob er sich mit dem Schadensersatz in Höhe des infol-ge des Mangels der [X.] eingetretenen Minderwerts des [X.] begnügen will, ist wesentlich und beeinträchtigt den Auftraggeber entge-gen [X.] und Glauben unangemessen im Sinne des § 307 Abs.
1 Satz 1 [X.]. Denn ihm wird für den Fall, dass er von einer Beseitigung der Mängel am [X.] absehen will, eine Beseitigung dieser Mängel durch den Architekten, der 26
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von dem ihm durch die Vertragsklausel eingeräumten Selbstbeseitigungsrecht Gebrauch macht, aufgedrängt, ohne dass er seine
Interessen wahren und die Selbstbeseitigung durch den Architekten ablehnen kann.
(2) Die streitgegenständliche Vertragsklausel beeinträchtigte den [X.] darüber hinaus aber auch dann entgegen [X.] und Glauben unan-gemessen im Sinne des § 307 Abs.
1 Satz 1 [X.], wenn sie lediglich anwend-bar wäre, wenn der Auftraggeber die Beseitigung der am Bauwerk eingetrete-nen Mängel (noch) anstrebt.
Zwar mag es im Einzelfall den Interessen des Auftraggebers nicht zuwi-derlaufen, wenn der Architekt an Stelle einer Schadensersatzleistung in Geld die infolge einer von ihm zu vertretenden mangelhaften Leistung entstandenen Mängel des Bauwerks in [X.] beseitigt. [X.] findet jedoch auch dann Anwendung, wenn der Auftraggeber infolge der mangelhaften Leistung des Architekten das Vertrauen in dessen Leistungsfähigkeit und fachliche Kom-petenz verloren hat und ihm eine Beseitigung der am Bauwerk eingetretenen Schäden durch den Architekten nicht zuzumuten ist. Da der Auftraggeber nach dem Inhalt der Vertragsbestimmung auch in einem solchen Fall eine Mangelbe-seitigung durch den Architekten dulden müsste, wenn dieser von seinem Recht Gebrauch macht, den Schaden am Bauwerk selbst zu beseitigen, benachteiligt die Klausel den Auftraggeber auch aus diesem Grund entgegen [X.] und Glauben unangemessen. Denn sie beschränkt sein Recht, selbst zu [X.], ob er den Architekten, den bauausführenden Unternehmer oder einen [X.] mit der Beseitigung der infolge der mangelhaften Leistung des Architekten entstandenen Mängel des Bauwerks beauftragen will, so wesentlich, dass hier-durch der vertragliche Interessenausgleich insgesamt nicht mehr gewahrt ist (vgl. [X.]/[X.]/Jacoby, 2014, [X.], [X.]
II zu § 638 Rn. 9; [X.] in
[X.]/[X.]/[X.], [X.], 9.
Aufl., Teil
B Rn. 463; [X.], [X.], 27
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314, 319; [X.] in Festschrift für [X.], 1990, S.
337, 343; Bunte,
Handbuch der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1982, [X.]; ähnlich
[X.]/[X.], Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 858: unzulässige Haftungsbeschränkung nach §
309 Nr. 7 b) [X.]; a.A. [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], 2016, Der [X.], Stand: Juli 2011, Rn.
212; [X.] in [X.]/Koeble/Frik, [X.], 13. Aufl., Einleitung Rn.
298; [X.]/[X.], Architektenrecht, 6.
Aufl., Rn.
1767; [X.], Urteil vom 20.
Februar 1997

16 U 244/95, juris; [X.], NJW-RR 1992, 467, juris Rn. 2). Soweit der Entscheidung des [X.]s vom 9. April 1981 ([X.], [X.], 395, 396, juris Rn.
17) etwas Anderes entnommen werden könnte, hält der [X.] daran nicht fest.
(3) [X.] führt darüber hinaus zu einer wesentlichen Verkürzung des dem Auftraggeber bei einer zum Schadensersatz verpflichtenden mangel-haften Leistung des Architekten zustehenden Rechts, den mit der Beseitigung der Mängel am Bauwerk zu beauftragenden Unternehmer selbst auszuwählen. Durch das zugunsten des Architekten vereinbarte Selbsteintrittsrecht wird dem Auftraggeber die ihm grundsätzlich zustehende Entscheidungsbefugnis darüber genommen, ob er den bereits beauftragten Bauunternehmer oder einen ande-ren Unternehmer mit der Beseitigung der am Bauwerk bestehenden Mängel beauftragen will. Der Architekt kann den vertragsgemäßen Zustand des [X.] in aller Regel nicht allein, sondern nur unter Hinzuziehung eines [X.] herbeiführen. Macht er von seinem Selbsteintrittsrecht Gebrauch, entscheidet daher er und nicht der Auftraggeber darüber, welcher Unternehmer mit der Be-seitigung der Mängel am Bauwerk beauftragt wird. [X.] sieht zugunsten des Auftraggebers in diesem Fall keinen angemessenen Ausgleich

etwa in Form eines Genehmigungsvorbehalts

vor, sondern überträgt die [X.], welcher Unternehmer beauftragt werden soll, ohne jede [X.]
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schränkung
dem Architekten, sobald er von dem Selbsteintrittsrecht Gebrauch macht. Dies führt ebenfalls zu einer den Auftraggeber entgegen [X.] und Glau-ben unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit zur Unwirksamkeit der Klausel.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ei-nem anderen Grund als richtig dar, § 561 ZPO. Die Erwägung des Berufungs-gerichts, der Schadensersatzanspruch des [X.] sei wegen eines ihm zur Last fallenden Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen, vermag die Entscheidung im Ergebnis nicht zu tragen.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der Auftrag-geber, der dem Architekten nicht Gelegenheit gibt, den infolge eines Mangels seiner Planungs-
oder Überwachungsleistung verursachten Mangel am [X.] zu beseitigen, in Ausnahmefällen gegen seine Schadensminderungspflicht gemäß §
254 Abs.
2 [X.] verstoßen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
April
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VII
ZR 157/94, [X.], 735, 737, juris Rn.
19; Urteil vom 15.
Juni
1978
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VII
ZR 15/78, [X.] 1978, 498, juris Rn.
10; Urteil vom 12.
Juli
1971
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[X.], [X.], 1372, juris Rn. 9 ff.; Urteil vom 15. Dezember 1966
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VII ZR 151/64, [X.], 260, 262). Dafür kann es ausreichend sein, dass die Art der Mängelbeseitigung oder die Tatsache, dass der Architekt die [X.] veranlasst, zu einem geringeren Kostenaufwand führt (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juni 1978 -
VII ZR 15/78, [X.] 1978, 498, juris Rn. 10). Ein [X.] gegen die Schadensminderungspflicht ist dagegen abzulehnen, wenn zweifelhaft ist, ob die alternative Mangelbeseitigung zum Erfolg führt. Nur außer Zweifel stehende, Erfolg versprechende Maßnahmen braucht der Auftraggeber hinzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 1971

[X.], [X.], 1372, juris Rn. 12).
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b) Nach diesen Maßstäben kann auf der Grundlage der vom Berufungs-gericht getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall nicht davon ausgegan-gen werden, dass der Kläger gegen die Schadensminderungspflicht nach §
254 Abs. 2 [X.] verstoßen hat, indem er dem [X.]n nicht die Möglichkeit eröff-net hat, den Schaden selbst zu beseitigen. Das [X.], dessen Ausfüh-rungen sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat keine Feststellungen
dazu getroffen, auf welche Art und Weise die vorhandenen Mängel durch den [X.]n beseitigt werden könnten und welche Kosten [X.] anfallen würden. Es hat sich mit der Feststellung begnügt, dass die Kosten aller Wahrscheinlichkeit nach niedriger wären, wenn der Kläger es dem Beklag-ten und der Nebenintervenientin gestatten würde, ihr Sanierungskonzept vorzu-stellen und umzusetzen.
Damit hat das [X.] und ihm folgend das Berufungsgericht die Rechtsprechung des [X.] in einem entscheidenden Punkt ver-kannt. Der Auftraggeber muss sich unter dem Gesichtspunkt der ihn nach § 254 Abs. 2 [X.] treffenden Obliegenheit, den Schaden zu mindern, nicht auf ein noch zu [X.] einlassen, dessen Inhalt ihm nicht [X.] ist. Der Architekt hat vielmehr, wenn er dem Auftraggeber zum Zwecke der Schadensminderung eine kostengünstigere Art der Mängelbeseitigung an-bieten will, die Art der alternativen Mängelbeseitigung und die damit verbunde-nen Kosten nachvollziehbar darzulegen. Hieran fehlt es vorliegend. Der Sach-verständige hat im Rahmen seiner [X.]örung vor dem [X.] im Termin vom 21.
Januar 2013 weder die Art der in Betracht kommenden alternativen Sanierungsmaßnahmen benennen noch die hierfür erforderlichen Kosten ab-schätzen können, sondern hat insoweit weiteren Aufklärungsbedarf gesehen. Dies ist nach den vorstehend genannten Maßgaben nicht ausreichend.

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4. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Der [X.] kann in
der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das [X.] hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, in welcher Höhe dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Fest-stellungen nachzuholen.

[X.]

Kartzke

[X.]

[X.]

Borris
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.02.2013 -
2 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 07.08.2013 -
3 U 20/13 -

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