Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2017, Az. VII ZR 36/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:130917BVIIZR36.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 36/17

vom

13. September 2017

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
13.
September 2017
durch [X.]
Eick, den
Richter Dr. Kartzke und
die Richterinnen [X.], Borris
und Dr. Brenneisen
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 21.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
Januar
2017 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.
Gegenstandswert: 17.850

Gründe:
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000

544 ZPO i.V.m. §
26 Nr.
8 Satz
1 EGZPO.

I.
Der klagende Architekt hat von der Beklagten
restliches Architekten-honorar in Höhe von 17.850

welche er für eine Bauleistungsversicherung aufgewendet haben will.
Die auf Zahlung von 23.606,27

zunächst durch Versäumnisurteil abgewiesen, auf den klägerischen Einspruch 1
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hat es der Klage in Höhe von 17.850

i-gen das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat der Kläger
sei-nen Anspruch wegen der Aufwendungen für die
Bauleistungsversicherung auf 1.428

Ansprüche in Höhe von 85.202,32

erweitert.
Das Berufungsgericht, welches den Streitwert auf 104.48u-

hat, hat die Beklagte verurteilt, neben dem vom Landgericht zugesprochenen
Betrag von 17.850

dem Kläger weitere 1.428

Berufung des [X.] sowie die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der [X.]. Sie möchte nach Zulassung ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.428

.

II.
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist nicht [X.], weil der [X.] 20.000

26 Nr.
8 Satz
1
EGZPO.
1. Die Beklagte will sich mit der Revision nur gegen den [X.] in zugesprochener
Höhe wenden. Der rechtskraftfähige Inhalt des
Berufungsurteils
beschwert die Beklagte insoweit mit 17.850

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2. Das
Verteidigungsvorbringen der
Beklagten führt nicht zu einem höhe-ren [X.]. Die Beklagte, die Mängel am Bauwerk reklamiert, hat sich -
erfolglos -
hilfsweise wegen
nicht fachgerechter
Bauaufsicht und Bauplanung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.
a) Das ohne Erfolg geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht erhöht die Beschwer nicht, weil der Beklagten dadurch keine Ansprüche rechtskräftig ab-erkannt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20.
Januar 2004 -
X
ZR
167/02, NJW-RR 2004, 714, juris Rn.
7; vom
1.
Dezember
2004 -
IV
ZR
1/04, NJW-RR
2005, 367, 368, juris Rn.
6; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., §
3 Rn.
16 zum
Stichwort "Zug-um-Zug-Leistungen").
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerde
sind
die
vom [X.] thematisierten
Gegenforderungen trotz seiner
Ausführungen zur Aufrech-nung nicht
Beschwer erhöhend zu berücksichtigen.
Eine
beklagte Partei ist in Höhe des Betrags hilfsweise zur Aufrechnung gestellter Gegenforderungen beschwert, wenn das Berufungsgericht das Be-stehen der Gegenforderungen verneint und im Falle der Rechtskraft des Beru-fungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderungen nach §
322 Abs.
2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24.
Februar
1994
-
VII ZR 209/93,
[X.], 403, 404, juris Rn.
4; vom 26.
September
1991
-
VII ZR 125/91, [X.], 113, 114, juris Rn.
6).
Das Berufungsgericht behandelt das Verteidigungsvorbringen zwar
als
Hilfsaufrechnung, es hat aber keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die -
unbezifferten -
Gegenforderungen
getroffen, § 322 Abs. 2 ZPO.
Das Berufungsgericht hat den Vortrag zu den Gegenansprüchen als nicht hinreichend konkretisiert und der Höhe nach als unzureichend angesehen. 7
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Sind die Gegenforderungen aber schon nicht bestimmbar und damit nicht hin-reichend individualisierbar, hat das die Unzulässigkeit
der Hilfsaufrechnung zur Folge. In diesen Fällen ergeht über die Gegenforderungen keine der [X.] fähige Entscheidung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24.
Februar
1994
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VII
ZR
209/93, [X.], 403, juris Rn.
4; vom 3.
Oktober
1989
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XI [X.], [X.]R ZPO § 322 Aufrechnung 1).
c) Der Beschwer sind der [X.] zur vermeintlichen Überzahlung des [X.] hinzuzurechnen.
Im Falle der Rechtskraft würde der Beklagten ein etwaiger Rückforde-rungsanspruch wegen Überzahlung nach § 322 Abs. 2 ZPO nicht rechtskräftig aberkannt werden, weshalb sich die Beschwer nicht erhöht. Das [X.] hat keine Entscheidung über einen hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Rückforderungsanspruch getroffen. Es
hat den Vortrag der Beklagten zur be-haupteten Überzahlung ausschließlich als [X.] (§
362 Abs.
1
BGB) ausgelegt und abschlägig beschieden.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

Eick
Kartzke
[X.]

Borris

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.07.2015 -
9 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.01.2017 -
I-21 [X.] -

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