Bundespatentgericht, Beschluss vom 13.03.2012, Az. 33 W (pat) 38/10

Die Anmelderin hat am 6. November 2008 die Wortmarke

[X.]

u. a. angemeldet für:

Klasse 1: chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photographische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke; chemische Erzeugnisse zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln.

Klasse 33: alkoholische Getränke, ausgenommen Bier.

Die Markenstelle für Klasse 1 hat die Anmeldung mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 teilweise, und zwar für die eingangs genannten Waren zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Erinnerung hat die Markenstelle für Klasse 1 mit Beschluss vom 11. Februar 2010 zurückgewiesen. Sie ist der Ansicht, dass ein [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliege, weil an der angemeldeten Marke ein [X.] der Mitbewerber bestehe. Die angemeldete Marke bestehe alleine aus einer beschreibenden Angabe. Der Begriff „[X.]“ weise auf einen schwarz gebrannten [X.] Schnaps hin. „[X.]“ sei für die in Frage stehenden Waren glatt beschreibend. Es sei keine genaue Definition erforderlich, um welche Art von Schnaps es sich handele und wie er hergestellt werde. Die Marke werde für die Handelsbeziehungen benötigt und müsse freigehalten werden. Die Legalisierung vom „[X.]“ sei im Gespräch, weshalb zumindest ein zukünftiges Freihaltebedürfnis bestehe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie weist auf die Voreintragung der Marke „[X.]“ im Register der [X.] hin und meint, das [X.] habe die fachkundigen Entscheidungen muttersprachlicher Prüfer zu berücksichtigen.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse des [X.] aufzuheben, soweit darin die Eintragung zurückgewiesen wurde.

Der [X.] hat mit Schreiben vom 31. Oktober 2011 verschiedene Fachverbände der Spirituosenindustrie befragt, um zu ermitteln, ob diesen bzw. deren Mitgliedern die Bedeutung des Begriffs „[X.]“ in Zusammenhang mit alkoholischen Getränken bekannt ist. Wegen des Ergebnisses der Befragung wird auf Blatt 36 - 52 d. A. Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Der angemeldeten Marke steht hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Waren kein [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.] entgegen.

Das begehrte Wortzeichen „[X.]“ ist der [X.] Sprache zuzuordnen und bedeutet „selbst gebrannter Schnaps“ bzw. als Verb „Schnaps schwarz brennen“ ([X.], http://de.pons.eu/dict/search/results/?=bimber&in=&kbd=pl-21&1=depl; vgl. auch http://pl.wikipedia.org/wiki/[X.]). Der Begriff bezeichnet auch ausweislich der Internetrecherche des [X.]s heimlich und illegal gebrannten Schnaps durch nicht gewerbliche tätige Personen in bestimmten ländlichen Bereichen [X.].

- „Im Nordosten [X.] heimlich gebrannter Schnaps …“ ([X.]/; http://www.krone.at/Welt/[X.]-Schnaps_soll_legalisiert_werden-Schwarbrenner-Story-45925; http://www.rp-online.de/panorama/[X.]-Schwarzbrenner-steigen-um_aid_273004.html)

- „Wodka ist aus Getreide und der Billigersatz heißt „[X.]“ und ist aus Kartoffel…“ (http://www.gutefrage.net/frage/wird-wodka-aus-kartoffeln-gemacht)

- „Wodka ist nicht gleich Wodka, es gibt ihn in verschiedensten Geschmacksrichtungen … andere bekannte Spirituosen sind … und dann gibt es noch selbst gebrannten [X.] in diverser Qualität…“ ([X.], [X.], [X.], 2006 - [X.] -)

- „… keiner kann die Mengen aus dem [X.] geschmuggelten Schnapses und des selbst gebrannten [X.] genau angeben…“ ([X.], [X.], - [X.] -)

- „[X.] is the name for vodka that was, and still is, made in many Polish homes especially in [X.]. Highly characteristic in smell and taste, [X.] in shops …” (http://www.bourbonstreetwineand spirits.com/items/detail?itemid=279638)

- „don’t drink [X.] wodka, [X.] blind!“ (www.flickr.com/photos/44048352@N00/137557744/).

Dabei scheint es keine feststehende Rezeptur oder Herstellungsmethode für „[X.]“ zu geben, vielmehr existiert auf der Internetseite [X.] eine Vielzahl von Rezepten zur Herstellung von [X.] aus verschiedenen Inhaltsstoffen (Kartoffeln, Hefe, Mais, Äpfeln, Pflaumen, Rüben, Weizen, Roggen).

Der begehrten Marke steht nicht das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen.

a) Im Hinblick auf die unter der Klasse 1 begehrten Waren „Chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photographische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke, chemische Erzeugnisse zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln“, dürfte schon kein hinreichender Sachbezug bestehen, weil es sich bei „[X.]“ um einen Schnaps handelt, der typischerweise zum Eigenverbrauch und damit gerade nicht für gewerbliche Zwecke bestimmt ist. Ungeachtet des Umstandes, dass bestimmte alkoholische Erzeugnisse, darunter [X.], auch für chemische Produkte zum Einsatz kommen können, sprechen die Charakteristika von „[X.]“, nämlich der Umstand, dass es sich um heimlich, schwarzgebrannten Schnaps handelt, der primär für den Hausgebrauch hergestellt wird, eher gegen die Annahme, dass damit chemische Erzeugnisse bezeichnet werden, die gerade nicht dem unmittelbaren eigenen Verzehr dienen sollen, sondern bestimmte chemische Wirkungen, wie z. B. das Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln, bewirken sollen.

b) Letztlich kann aber dahinstehen, ob das Zeichen angesichts der allenfalls vagen Sachaussage geeignet ist, die verfahrensgegenständlichen Waren zu beschreiben, denn die Bedeutung des [X.] Begriffs wird von den angesprochenen [X.] Verkehrskreisen jedenfalls nicht erkannt.

Abzustellen ist auf die Auffassung des beteiligten inländischen Verkehrs, wobei dieser alle Kreise umfasst, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. [X.] GRUR 2004, 428 (Nr. 65) - [X.]). Dabei handelt es sich um den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ([X.] GRUR 2006, 411 (Nr. 24) - [X.]/[X.]; [X.] GRUR 1999, 723 (Nr. 29) - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rdn. 29 ff.).

Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen zählen im vorliegenden Fall für die unter Klasse 1 begehrten chemischen Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke ausschließlich Gewerbetreibende, im Übrigen auch allgemeine und breite Verbraucherkreise. Diesen Verkehrskreisen ist der [X.] Begriff „[X.]“ nicht bekannt. Die Verständnisfähigkeit des [X.] Durchschnittsverbrauchers darf zwar nicht zu gering veranschlagt werden ([X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rd. 395), weite Teile der angesprochen [X.] Verkehrskreise sprechen indes nicht die [X.] Sprache, zumal diese an [X.] Schulen keine regelmäßig unterrichtete Fremdsprache darstellt. Zudem handelt es sich bei dem beanspruchten Zeichen, wie oben dargelegt, nicht um einen gängigen Begriff der [X.] Sprache mit einer spezifischen Bedeutung, der in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren im Wirtschaftsleben regelmäßig verwendet würde. Aufgrund der Bedeutung „schwarzgebrannter Schnaps“ wäre noch am ehesten zu erwarten gewesen, dass der in der [X.] tätige Fachverkehr die Begriffsbedeutung erkennt, was für das Vorliegen eines [X.]ses genügen würde (vgl. [X.] GRUR 2006, 411 (Nr. 24) - [X.]/[X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rd. 396). Die vom [X.] durchgeführte Verkehrsbefragung hat jedoch ergeben, dass selbst in den befragten Fachverbänden nur zwei Einzelmitglieder diese Bedeutung des [X.] Wortes kannten. Die ganz überwiegende Anzahl der von den Verbänden befragten Unternehmen kannte demgegenüber weder den Begriff „[X.]“ noch dessen Bedeutung.

aa) Nach der früheren [X.] Rechtsprechung wurde ein Freihaltebedürfnis jedoch auch für eine fremdsprachige Sachangabe angenommen, deren beschreibende Bedeutung der inländische Verkehr nicht erkennt, wenn die beschreibende Verwendung der Sachangabe im Inland möglich und wahrscheinlich war ([X.], 421 (422) - Conductor; [X.], 366 (368) - [X.]; GRUR 1994, 370 (371) - [X.]I; [X.], 286 - [X.] [X.]). Demnach bedürfe es besonderer Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff tatsächlich zur Beschreibung in hervorgehobener Form verwendet oder jedenfalls hierfür benötigt werde. Dies sei unter Berücksichtigung der Warengattung, des Ausmaßes der Außenhandelsbeziehungen und des Sachbezugs der Bezeichnung zu beurteilen, wobei insbesondere auch die quantitative Wahrscheinlichkeit des beschreibenden Gebrauchs berücksichtigt werden müsse ([X.], 366 (368) - [X.]; GRUR 1994, 370 (371) - [X.]I). Auch in neueren Entscheidungen wird vertreten, dass ein Zeichen, das einer ausländischen Sprache entnommen sei, auch dann einem Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unterliege, wenn es vom inländischen Verkehr nicht in seiner Bedeutung verstanden werde, sofern ein zukünftiges Bedürfnis der Mitbewerber zu erkennen sei, einen fremdsprachigen, dem [X.] Verkehr nicht geläufigen Sachhinweis sowohl im Im- als Export auf Waren zu verwenden ([X.] (pat) 26/05 - NUEVO).

bb) Demgegenüber hat der [X.] in der Entscheidung „[X.]/[X.]“ ([X.] GRUR 2006, 411) im Rahmen seiner Kompetenz zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b, [X.] entschieden, dass „der Eintragung eines Wortes als nationale Marke in einem Mitgliedsstaat nicht entgegensteht, dass es der Sprache eines anderen Mitgliedstaates, in der es keine Unterscheidungskraft hat oder die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, entlehnt ist, es sei denn, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem Mitgliedsstaat, indem die Eintragung beantragt wird, im Stande sind, die Bedeutung dieses Wortes zu erkennen“ ([X.] GRUR 2006, 411 (Nr. 32, 26) - [X.]/[X.]).

cc) Demnach kommt es für die Eintragungsfähigkeit fremdsprachiger Begriffe entscheidend darauf an, ob die beteiligten Verkehrskreise zum Beurteilungszeitpunkt in der Lage sind, die Bedeutung des fremdsprachigen [X.] zu erkennen. Ein allgemeines Freihaltungsbedürfnis an fremdsprachigen Merkmalsbezeichnungen, deren Bedeutung der Verkehr nicht erkennt, würde mit dieser Rechtsprechung des [X.] wohl nicht im Einklang stehen. Allerdings wird in der Regel davon auszugehen sein, dass zumindest der Fachverkehr gebräuchliche fremdsprachige Warenangaben kennt ([X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rd. 397 m. w. N. in [X.]. 1084).

Bei dem Begriff „[X.]“ handelt es sich indes nicht um einen solchen gebräuchlichen Begriff zur Warenbezeichnung im Wirtschaftsverkehr. Das Wort „[X.]“ stellt nämlich keinen feststehenden Begriff mit klar umrissener Bedeutung dar, sondern ist lediglich die schillernde Bezeichnung einer nicht im Handel befindlichen, illegal hergestellten Ware, so dass das Zeichen vom Verkehr nicht benutzt wird, um eine legale, gewerblich vertriebene Ware zu beschreiben. Vielmehr dient die Bezeichnung „[X.]“ vor allem zur Bezeichnung für heimlich und illegal gebrannten Schnaps von nicht gewerblich tätigen Personen in bestimmten ländlichen Bereichen [X.], ohne dass mit der Bezeichnung eine konkrete Herstellungsweise oder bestimmte Inhaltsstoffe verbunden wären. Auch die in einem Internetartikel erwähnte „Legalisierung von [X.]“, der die Markenstelle wesentliche Bedeutung beigemessen hat, hat der [X.] nicht verifizieren können. Vor diesem Hintergrund bestehen für den [X.] Fachhandel keine hinreichenden Bezugspunkte zu dem nicht gewerblich vertriebenen, illegalen Schnaps unter der Bezeichnung „[X.]“. Es handelt sich nach der Recherche des [X.]s nicht um eine Warenbezeichnung, die im Ursprungsland des ausländischen Zeichens, hier also in [X.], tatsächlich zur Beschreibung von Handelswaren einer bestimmten Gattung verwendet würde. Deshalb besteht hier auch nicht die Gefahr, dass durch die Verwendung des angemeldeten Zeichens zur Kennzeichnung der beanspruchten Waren ein Monopol an einer ausländischen Gattungsbezeichnung entsteht.

Dem beanspruchten Zeichen steht auch nicht das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] wären von der Eintragung diejenigen Marken ausgeschlossen, denen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR Int. 2005, 135 (Nr. 29) - [X.]; [X.] GRUR 2004, 428 (Nr. 30 f). - [X.]). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2005, 1042 (Nr. 23, 24) - [X.] LIFE; [X.] GRUR 2004, 943 (Nr. 23) - SAT.2; [X.] 2008, 710 (Nr. 12) - [X.]). Der Verbraucher kann erwarten, dass die Herstellung der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erfolgt ist. Die Prüfung der Herkunftsfunktion hat dabei streng und umfassend zu erfolgen, um die ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern ([X.] GRUR 2004, 1027 (Nr. 45) - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] GRUR 2003, 604 ([X.]) - [X.]; [X.] GRUR 2003, 58 (Nr. 20) - Companyline).

Das hier beanspruchte Wortzeichen ist bei Zugrundelegung des dargelegten [X.] hinreichend unterscheidungskräftig, denn das angesprochene Publikum wird das Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Waren als reinen Phantasiebegriff wahrnehmen und darin folglich den Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen.

Kann einer Marke, wie hier, kein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden, der vom angesprochenen Verkehr verstanden wird und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass der Marke die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. [X.] 2006, 850 (Nr. 19) - [X.], [X.] 2007, 1071 (Nr. 25) - Kinder II; [X.] 2001, 1042 (1042) - [X.]).