Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2003, Az. IX ZR 76/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/99Verkündet am:13. Februar 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] § 19Zur Verpflichtung des [X.], eine von den Vertragsparteien gewollte [X.] eines Vertrages von einem anderen in der Urkunde zum Ausdruck zubringen.[X.], [X.]eil vom 13. Februar 2003 - [X.]/99 -O[X.] [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch die [X.] Kirchhof,[X.], [X.], [X.] und 13. Februar 2003für Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] vom 22. Dezember 1998 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt den verklagten Notar aus abgetretenem Recht [X.] [X.] (im folgenden: [X.] oder Zedent) [X.] auf Schadensersatz in Anspruch.Der Beklagte beurkundete am 24. März 1993 unter [X.]. 545/93 [X.]/93 drei Verträge. In einer ersten Urkunde verkaufte [X.]dasGrundstück [X.] in [X.]zu 800/1000 an die [X.] (im folgenden: GmbH) - deren Geschäftsführer [X.]- 3 -jun. war - ([X.]) und zu 200/1000 an die Eheleute [X.]([X.]). [X.] den Anteilen von 200/1000 (entsprechend der Größe der Erdgeschoß-wohnung) und 800/1000 (entsprechend der Größe der Flächen in den [X.]) beabsichtigten die Erwerber die Aufteilung in [X.] die Zuweisung des Sondereigentums an einen jeden von ihnen. Der [X.] 1.825.000 DM. Davon entfielen 1.500.000 DM auf [X.] der GmbH und 325.000 DM auf den der Eheleute [X.]. In einer an-schließend - in Abwesenheit [X.]s - gefertigten zweiten Urkunde verkauftendie Eheleute [X.] das unweit des ersten [X.] gelegene, mit einerGrundschuld belastete Grundstück [X.] 36 lastenfrei zum Preis von325.000 DM an [X.] ([X.] die Verkäufer [X.]die auf dem Kaufobjekt [X.] 36 ru-hende [X.] nicht ablösten, erhob [X.] jun. beim [X.] auf Erteilung einer Löschungsbewilligung. Mit [X.]eil vom 29. Juni 1994wies das [X.] die Klage ab. Es hielt den geltend gemachten Anspruchfür unbegründet, weil der [X.] gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig sei. Es [X.] alles beurkundet, was die Parteien als Gegenleistung vereinbart hätten.Der beurkundete Kaufpreis von 325.000 DM stelle nicht den tatsächlichen Wertdes Anwesens dar. Vielmehr sei als weitere geldwerte Gegenleistung [X.] worden, daß die Eheleute [X.] den Miteigentumsanteil an dem Grund-stück [X.] 10 zu einem ebenfalls sehr günstigen Preis erwerbenkönnten. Es habe damit eine Verknüpfung zwischen den jeweils sehr günstigenKaufpreisen des Anwesens [X.] 36 und des Miteigentumsanteilsan dem Grundstück [X.] bestanden, die aber nicht beurkundetworden sei. Dies führe zur Nichtigkeit des [X.] In der [X.] einigte sich [X.] jun. mit dem Ehepaar [X.]vergleichs-- 4 -weise über die Rückabwicklung des [X.] Außerdem verpflichtete sichdas Ehepaar [X.], den Miteigentumsanteil an dem Grundstück [X.] an [X.] jun. zu übertragen. Dieser verpflichtete sich [X.], an das Ehepaar [X.] den entsprechenden Kaufpreisanteil zu be-zahlen. Dieser Vergleich wurde anschließend vollzogen.Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten im Wege desSchadensersatzes Erstattung der Kosten des [X.] mitsamt [X.] für den Vollzug des Vergleichs sowie der nutzlos aufgewendetenKosten für einen Umbau des [X.], [X.] nebst Zinsen. Die Klägerin macht geltend, nach dem Willen derEheleute [X.] , der GmbH und von [X.] jun. habe eine Verknüp-fung zwischen dem Erwerb des Erdgeschosses des [X.] und dem Erwerb der [X.] bestanden. Die Eheleute [X.] hätten das zuletzt genannte Objekt nur dann an den Zedenten veräußern [X.], wenn sie sich an dem Erwerb des Objekts [X.] hätten [X.] können. Zum Ausgleich habe umgekehrt die GmbH von dem- eigentlich gewünschten - alleinigen Erwerb des Objekts [X.] 10zugunsten einer Beteiligung der Eheleute [X.]nur dann Abstand nehmenwollen, wenn diese durch Veräußerung des Objekts [X.] 36 an [X.] eine "Gegenleistung" erbrachten. Dieser "Verknüpfungswille" seidem Beklagten nicht verborgen geblieben. Er hätte somit dafür Sorge tragenmüssen, daß dieser Wille in den Vertragsurkunden zum Ausdruck komme, umeine Nichtigkeit des Vertrages über das Grundstück [X.] 36 zu ver-hindern. Das [X.] hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. [X.] Berufung des Beklagten hin hat das Oberlandesgericht [X.] jun.und dessen Vater, der die Vorgespräche mit dem Beklagten geführt hat, als- 5 -Zeugen vernommen und den Beklagten angehört. Danach hat es die [X.]. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung deslandgerichtlichen [X.]eils.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel hat Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Verletzung von [X.] den Beklagten sei nicht feststellbar. Es habe keine rechtliche Einheitzwischen den drei [X.] bestanden. Eine solche scheitere bereits daran,daß der Verkäufer des Objekts [X.] 10, [X.] , von der Veräuße-rung des Objekts [X.] 36 keine Kenntnis gehabt habe. Hinsichtlichihrer Behauptung, daß der Beklagte Anlaß zu der Annahme gehabt habe, [X.] wollten eine rechtliche Einheit, sei die Klägerin [X.]. Nach der Darstellung des Beklagten sei lediglich gewollt gewesen, daßdie Verträge am selben Tage abgeschlossen werden, weil es sich um sehrgünstige Kaufgelegenheiten gehandelt habe. Hingegen hätten die [X.] miteinander verbunden werden sollen, weil [X.] von dem dritten [X.] nichts habe erfahren dürfen. Das Risiko, daß die Eheleute [X.] nachAbschluß der beiden die [X.] betreffenden Verträge zum [X.] des dritten nicht mehr bereit sein würden, hätten der Zedent und seinVater gekannt und in Kauf genommen. Dieser Vortrag sei plausibel und in sich- 6 -geschlossen. Demgegenüber werde der Beweiswert der Aussagen der [X.] und Sohn [X.] wesentlich dadurch gemindert, daß [X.] im [X.] ganz anders vorgetragen, nämlich den Willen zur Herstel-lung einer rechtlichen Einheit geleugnet habe.[X.] Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann nicht ausgeschlossen wer-den, daß der Beklagte unter Verstoß gegen seine Amtspflichten (§ 19 i.V.m.§ 14 Abs. 2 [X.]) den [X.] formunwirksam (§ 125 BGB) beurkundet hat.1. Das im [X.] ergangene [X.]eil des [X.]s Passau, daszuungunsten des Zedenten von der Formnichtigkeit des [X.] ist, wirkt allerdings nicht gegen den Beklagten. Die in jenem Verfahren vondem Zedenten ausgesprochene Streitverkündung entfaltet keine Interventions-wirkung (§ 68 ZPO), weil das [X.]eil des [X.]s Passau nicht in [X.] erwachsen ist. Die Frage, ob der [X.] formunwirksam war, ist [X.] im vorliegenden Verfahren neu zu prüfen.2. [X.], der [X.] sei [X.]zustande gekommen, weil eine rechtliche Einheit insbesondere mit dem [X.] 2 nicht gewollt gewesen sei, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.Ob die Parteien mehrere Verträge miteinander verknüpfen wollen, istzwar eine Frage der tatrichterlichen Würdigung ([X.]Z 76, 43, 49; 78, 346,- 7 -349; [X.], [X.]. v. 9. Juli 1992 - [X.], [X.], 3237, 3238). Im vor-liegenden Fall ist die Beurteilung durch das Berufungsgericht jedoch nicht bin-dend, weil dieses - wie die Revision mit Recht geltend macht - versäumt hat,wesentlichen Tatsachenstoff, der eine rechtliche Verknüpfung belegen könnte,in die Abwägung miteinzubeziehen.Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß der Beklagte einge-räumt hat, die Eheleute [X.] hätten eine Abhängigkeit des [X.] vom[X.] gewollt. In der Klageerwiderung hat er vorgetragen, aus der von Frau[X.] an ihn gerichteten Frage, was wohl passiert wäre, wenn sie den [X.] nicht unterschrieben hätte, sei für ihn ersichtlich gewesen,"daß die Eheleute [X.] die Veräußerung des [X.] von dem Erwerb des Miteigentumsanteils an demAnwesen [X.] 10 abhängig gemacht hatten".Im Schriftsatz des Beklagten vom 20. Februar 1997 heißt es:"Richtig mag sein, daß aus der Sicht der Beteiligten [X.]derAbschluß des [X.] die Voraussetzung für den [X.] des [X.] gebildet hat" (hier ist mit dem "[X.] und mit dem "zweiten" der dritte ge-meint).Im Schriftsatz vom 22. Januar 1998 hat der Beklagte vorgetragen:"Es mag durchaus sein, daß die Ehegatten [X.] das Objekt[X.] 36 nicht zum Preis von DM 325.000 an den [X.] veräußert hätten, wenn sie nicht zuvor das Erdgeschoß[X.] zum gleichen Preis erhalten hätten."- 8 -Zudem hat sich das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründenmit dem im folgenden wiedergegebenen Teil des unstreitigen Tatbestandesdes Berufungsurteils nur unvollständig befaßt (in der Diktion des Berufungsge-richts sind die Verträge 1 und 2 insgesamt der "[X.]" und der [X.]der "[X.]"):"Die Einzelheiten der Verträge vom 24.03.1993 waren zwischendem Beklagten und dem Bauingenieur [X.]. [X.], dem Vater des J. [X.] , im Vorfeld ab-gesprochen worden. Dabei war der Beklagte von [X.]. [X.] gefragt worden, wie man sicherstellen könne, daß dasEhepaar [X.]beide Verträge unterschreibe, nämlich den als [X.] vorgesehenen Kaufvertrag hinsichtlich des Anwe-sens [X.] und dann noch den anschließend zubeurkundenden Vertrag über das Objekt [X.] 36. DerBeklagte hatte darauf erklärt, daß er seine Unterschrift unter [X.] Verträge erst setze, wenn auch der zweite [X.] unterschrieben sei. Dementsprechend war der Beklagteauch verfahren."Außer acht gelassen hat das Berufungsgericht ferner den Vortrag [X.] in der Berufungsbegründung, die Erdgeschoßwohnung des Anwe-sens [X.] 10 und das Anwesen [X.] 36 seien [X.] wert gewesen. Die (unterstellte) Differenz zwischen dem [X.] und dem angegebenen Preis der Kaufobjekte wirkte sich im [X.] den Vertragsparteien nur dann nicht aus, wenn beide Geschäftedurchgeführt - die Erdgeschoßwohnung des Anwesens [X.] 10 unddas Anwesen [X.] straße 36 somit im wirtschaftlichen Ergebnis ge-tauscht - wurden. Wurde nur ein Geschäft durchgeführt, kam das Mißverhältniszwischen Preis und Wert voll zum Tragen.- 9 -Das Berufungsgericht ist schließlich auch nicht auf den Inhalt des Ver-gleichs eingegangen, mit welchem der [X.] beendet wurde. [X.] die Übertragung des [X.] Eigentums an dem Grundstück [X.] 36 nicht durchsetzen ließ, haben der Zedent und die Eheleute [X.]nicht nur den [X.] rückabgewickelt, sondern auch den [X.] im wirt-schaftlichen Ergebnis aufgehoben.3. Nach dem Vortrag der Klägerin kommt in Betracht, daß jedenfalls der[X.] nach dem Willen beider Vertragsparteien in seiner Wirksamkeit vondem [X.] abhing. Gegebenenfalls hätte diese [X.] mitbe-urkundet werden müssen, weil es sich um einen wesentlichen Bestandteil dervertraglichen Übereinkunft handelte (vgl. [X.], [X.]. v. 26. November 1999- [X.], [X.], 951; v. 7. April 2000 - [X.], [X.],2017; [X.]/[X.], [X.] 2001 § 313 Rn. 174; [X.],Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften 1990 Rn. 3/65;[X.], in: [X.]/[X.], Handbuch der notariellen [X.]. Rn. 84 f). Tatsächlich ist sie nicht beurkundet worden. [X.] ist eine Heilung dieses etwaigen Formmangels nicht er-folgt. Diese Möglichkeit einer einseitigen Verknüpfung der Verträge hat [X.] nicht bedacht.Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung deutet der Vortrag derKlägerin nicht lediglich auf einen wirtschaftlichen, sondern auf einen rechtli-chen Zusammenhang hin. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang liegt vor, [X.] eine Geschäft für das andere bloßer Anlaß war oder dieses erst [X.] ([X.], [X.]. v. 26. November 1999 - [X.], aaO S. 952; v. 13. Juni2002 - VII ZR 321/00, NJW 2002, 2559, 2560). Soll demgegenüber das eine- 10 -Geschäft nicht ohne das andere durchgeführt werden, ist der [X.] rechtlicher.Gegen die wenigstens einseitige rechtliche Verknüpfung des Vertra-ges 3 mit dem [X.] spricht nicht, daß [X.] jun. an dem zuletztgenannten nicht beteiligt war und daß, wenn man den [X.] hinzunimmt, anden jeweiligen Beurkundungen für die "Vertragspartei [X.] " ver-schiedene Personen im Rechtssinne beteiligt waren, nämlich hinsichtlich [X.] 1 die GmbH und hinsichtlich des Vertrags 3 [X.] jun. Einerechtliche Einheit zwischen mehreren [X.] setzt nicht voraus, daß an ei-nem jeden von ihnen dieselben Parteien beteiligt sind ([X.]Z 76, 43, 49). [X.] haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte des vorliegendenVerfahrens und ebenso im [X.] die Eheleute [X.] keinen Unterschiedzwischen der GmbH, [X.] sen. und [X.] jun. gemacht.Klägerin und Beklagter haben stets von den "Herren [X.] " gespro-chen. Wer die Geschäftsanteile an der GmbH hält, ist zwar nicht dargelegtworden. Im [X.] haben die Eheleute [X.]jedoch - soweit ersichtlich:unwidersprochen - vorgetragen, [X.] sen. betreibe die [X.] offensichtlich gemeint, daß [X.] jun. als Geschäftsführer nur vorge-schoben sei. Möglicherweise sollte auch zum Ausdruck gebracht werden, daßdie GmbH wirtschaftlich [X.] sen. gehöre. Daß dieser sowohl für dieGmbH als auch für [X.] jun. sprechen konnte, ergibt sich aus [X.] im [X.] gehaltenen Vortrag, auf den die Klägerin im vorliegendenVerfahren Bezug genommen hat. Danach ist [X.] sen. mit [X.] [X.] am 18. März 1993 übereingekommen, das "Doppelgeschäft"in der Form zu tätigen, daß das Grundstück [X.] "gemeinsam"- 11 -erworben und das Grundstück [X.] 36 von [X.] an [X.] jun. veräußert wird. Der Beklagte hat dem nicht widersprochen.Kein Hindernis für die Annahme einer rechtlichen Einheit ist endlich [X.], daß Fallgestaltungen denkbar sind, in denen der [X.] ohne den[X.] von Bestand hätte sein können. Hätte beispielsweise der Verkäufer[X.] wegen Nichterfüllung der Verträge 1 und 2 gemäß § 463 BGB a.F. densogenannten großen Schadensersatz leisten müssen, wäre es nach der Inter-essenlage wohl nicht geboten gewesen, den [X.] aufzuheben; denn [X.] [X.]wären dann für das (teilweise) Ausbleiben der "Gegenleistung"durch [X.] entschädigt worden. Ähnlich mag es sich verhalten, wenn der[X.] infolge eines von [X.] zu vertretenden Umstands - etwa aufgrundNichtzahlung des Kaufpreises an [X.] - gescheitert wäre. Diese Fallgestal-tungen sind indes mit der vorliegenden nicht vergleichbar.Falls sich auf dieser Grundlage der Verknüpfungswille feststellen läßt,ist die an das Vorliegen getrennter Urkunden anknüpfende Vermutung (vgl.[X.]Z 76, 43, 49; 104, 18, 22; [X.], [X.]. v. 10. Oktober 1986 - [X.]/85,NJW 1987, 1069), daß die Parteien zwischen den verschiedenen [X.] rechtlichen Zusammenhang wollten, widerlegt ([X.]/[X.], § 313BGB Rn. 176).4. Die Klägerin hat weiterhin vorgetragen, es habe "zwischen den [X.]sschließenden J. [X.] GmbH, den Herren [X.] und den Ehegatten [X.] eine ... Vereinbarung dahingehend bestand([X.] der Zedent das Anwesen [X.] 36 von [X.]erwirbt und [X.] diesen das Erdgeschoß des Objekts [X.] 10 verschafft.- 12 -Das könnte dahin verstanden werden, daß die Beteiligten die [X.] im Rahmen eines Vorvertrages niedergelegt haben. Das [X.] sich damit ebenfalls nicht befaßt. Gegebenenfalls war dieser Vorvertragallerdings - jedenfalls insofern, als er die Verpflichtung zum Abschluß des [X.]s 3 mit der darin enthaltenen Verkaufsverpflichtung begründete - gemäߧ 125 BGB in Verbindung mit § 313 Satz 1 BGB a.F. formnichtig (vgl. [X.], [X.]. 1. Juli 1970 - [X.], NJW 1970, 1915, 1916; v. 15. Oktober 1992- [X.], NJW-RR 1993, 522). Die Formnichtigkeit des [X.] in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. mit dem form-gültigen Abschluß des Hauptvertrages geheilt (vgl. [X.], 185, 189 ff;[X.]Z 82, 398, 403 ff). Zum formgültigen Abschluß des Hauptvertrages könntegerade auch die Beurkundung der Abhängigkeit des einen Vertrages von demanderen gehört haben. Geht man davon aus, daß diese Abhängigkeit [X.] war und einen maßgeblichen Bestandteil der in dem Hauptvertrag [X.] kommenden [X.] darstellte, wurde der Hauptvertragnicht formgültig beurkundet. Dann fehlt die rechtliche Grundlage für eineErstreckung der Heilungswirkung auch auf die nicht beurkundeten Teile [X.] (vgl. hierzu [X.], 185, 190; [X.]Z 82, 398, 404; [X.], [X.]. [X.] Oktober 1992 - [X.], aaO). Dafür spricht, daß gegen eine rechtli-che Bindung Bedenken bestehen könnten, wenn eine für die Beteiligten sowichtige Abrede an keiner Stelle - weder in einem etwaigen Vorvertrag noch indem Hauptvertrag - [X.] beurkundet worden ist. Andererseits [X.] nicht von vornherein als ausgeschlossen, daß die Beteiligten den rechtli-chen Verknüpfungswillen ausschließlich in einem Vorvertrag zum Ausdruckbringen wollten. Dann wird man für die Heilung aber verlangen müssen, daßihnen die rechtliche Tragweite der solcherart aufeinander bezogenen (Vor- [X.] deutlich gemacht worden ist. Dazu fehlen Feststellungen.- 13 -5. Gegebenenfalls hätte der Beklagte die [X.] mögli-cherweise vermeiden können.Aus mehreren, vom Berufungsgericht nicht gewürdigten [X.] sich ergeben, daß der Beklagte einen Willen der Vertragsparteien [X.] einseitiger Verknüpfung des [X.] mit dem [X.] [X.], nämlich vor Abschluß der Beurkundung, erkannt hat.Das Berufungsgericht hat die Einlassung des Beklagten nicht vollständiggewürdigt, er habe dem Zeugen [X.] sen. vor der Beurkundung be-deutet, "daß es das Normale wäre, beide Verkäufe in einer Urkunde zu [X.]". Diese Unterlassung wird von der Revision mit Recht beanstandet.Das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob es für den verklagten [X.], wenn er nicht von einem Verknüpfungswillen der Beteiligten ausgegan-gen wäre, "normal" gewesen wäre, zwei Verkäufe ([X.] 10 und 36),die zwischen teilweise unterschiedlichen Vertragspartnern zustande kamen, ineiner Urkunde zu beurkunden.Ferner hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag des Beklag-ten befaßt, daß er die Abhängigkeit des [X.] vom [X.] ([X.]) in dem Moment erkannt habe, als die Ehefrau [X.] an ihn die Fragegerichtet habe, was denn passiere (bzw. passiert wäre), wenn sie den drittenVertrag nicht unterschreibe (bzw. unterschrieben hätte). Zwar ist zwischen [X.] streitig, ob der [X.] zu dem Zeitpunkt, als die Frage aufgeworfenwurde, von den Beteiligten bereits unterschrieben war. Unstreitig hatte jedoch- 14 -der Beklagte als Notar noch nicht unterschrieben. Solange seine [X.], war die Beurkundung noch nicht beendet.Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hätte der Beklagte [X.] des [X.] von dem [X.] ohne Einschaltung des nur anden [X.] und 2, nicht am [X.], beteiligten Verkäufers [X.] wirk-sam zum Ausdruck bringen können. Es hätte genügt, in den beurkundeten Textdes [X.] eine [X.] aufzunehmen. Das hätte [X.] durch Aufnahme einer Bedingung oder eines Rücktrittsvorbehalts [X.] können (vgl. [X.], aaO Rn. 3/27).An einer Pflichtverletzung würde es nichts ändern, daß [X.]sen. sich angeblich des Risikos bewußt war, bei getrennter Beurkundungkönnte nur der [X.] unterschrieben werden, der [X.] aber nicht, [X.] Beklagte erklärt hatte, "das Normale wäre, beide Verträge in einer Urkundezu beurkunden". Falls bei der "Vertragspartei [X.] " anfänglich einegewisse Risikobereitschaft bestanden haben sollte, kann sich diese aus-schließlich darauf bezogen haben, daß die Eheleute [X.]einseitig ihrenVorteil wahrnehmen, also nur das Geschäft über die [X.] undnicht auch das über die [X.] 36 abschließen könnten. An [X.] des Geschäfts über die [X.] 36 wegen [X.] niemand gedacht. Im übrigen könnte die "Vertragspartei [X.] " durch den Vorschlag des Beklagten, "das machen wir in einemTermin und ich unterschreibe dann den [X.] erst, wenn der zweiteunterschrieben ist" (so der Beklagte bei seiner Anhörung vor dem Berufungs-gericht), in eine trügerische Sicherheit gewiegt worden [X.] 15 -II[X.] Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen alsrichtig (§ 563 ZPO a.F.).1. Falls die Beurkundung des [X.] formnichtig war, hat der [X.] sein fehlendes Verschulden nicht dargetan (zur Darlegungslast vgl.[X.]Z 145, 265, 275).2. Es ist derzeit nicht auszuschließen, daß eine in der Beurkundung ei-nes - wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist - formnichtigen Vertra-ges zu sehende schuldhafte Pflichtverletzung für den Schaden der Kläger [X.]) Wenn der Beklagte die Formnichtigkeit vermieden hätte, wäre [X.] nicht aus anderen Gründen nichtig gewesen.aa) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung waren die [X.] 24. März 1993 keine [X.] (§ 117 BGB). Auf die Frage, obhypothetische Reserveursachen im [X.] beachtlich werden [X.] (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 14. März 1985 - [X.], [X.], 666, 670;v. 11. Juli 1996 - [X.], [X.], 2074, 2077 f; v. 13. April 2000- [X.], [X.], 1355, 1356), kommt es im vorliegenden Fall [X.] -Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien [X.] nur denäußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft ver-bundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen ([X.]Z 36, 84, 88;67, 334, 339). Ob ein Rechtsgeschäft nur zum Schein abgeschlossen wurde,ist überwiegend Tatfrage und als solche der Nachprüfung in der [X.] weitgehend entzogen ([X.], [X.]. v. 31. Januar 1991 - [X.], NJW1991, 3095, 3098). Das Revisionsgericht kann jedoch selbst feststellen, ob [X.] gegeben ist, wenn der Tatrichter diese Frage nicht geprüft hat,obwohl die tatsächlichen Grundlagen geklärt sind. So verhält es sich im vorlie-genden Fall. Das Berufungsgericht ist auf den Einwand des Beklagten, [X.] zu niedrige Kaufpreise angegeben worden seien, ausdrücklich nichteingegangen. Zum Tatsächlichen gibt es nichts mehr aufzuklären.Der Beklagte hat vorgetragen - und darauf nimmt die Revisionserwide-rung Bezug -, [X.] jun. und sen. sowie die Eheleute [X.] hättenihn, den Beklagten, als Werkzeug einer Steuerstraftat benutzt. Die Eheleute[X.]hätten nach einem "Verlustgeschäft" gesucht, um hohe steuerliche Ge-winne aus früheren Grundstücksgeschäften zu neutralisieren. Das Verlustge-schäft habe durch Veräußerung des [X.] zu einem Preis [X.] DM erworbenen Anwesens [X.] 36 zum Preis von nun-mehr 325.000 DM bewerkstelligt werden sollen. Durch den gleichzeitigen Er-werb des 200/1000 Anteils an dem Grundstück [X.] straße 10 zum [X.] ebenfalls nur 325.000 DM habe der technische Verlust bei der Veräuße-rung des Objekts [X.] straße 36 kompensiert werden sollen. Der [X.] für das Anwesen [X.] straße 36 hätte ebenso wie der für [X.]/1000 Anteil der Eheleute [X.]an dem Anwesen [X.] [X.] 800.000 DM beziffert werden [X.] 17 -Dieser Vortrag ist für ein Scheingeschäft unschlüssig. Die Verträge 1und 2 waren schon deshalb keine [X.], weil zumindest der Ver-käufer [X.] die Verträge so, wie sie beurkundet wurden, ernsthaft [X.]. Von einem Mißverhältnis zwischen dem Gesamtkaufpreis und dem wirkli-chen Wert des Grundstücks wußte er nichts. Von dieser Erkenntnis sollte [X.] dem Willen der Käufer sogar tunlichst ferngehalten werden. Die als Käu-fer auftretenden GmbH und [X.] wollten die Verträge 1 und 2 ebenfalls so,wie sie beurkundet wurden, und nicht anders. Nach dem Vortrag des [X.] die Eheleute [X.] der GmbH die für äußerst günstig eingeschätzteGelegenheit zum Erwerb des Objekts [X.] verschafft. [X.] ist, daß sie am Erwerb beteiligt werden wollten. Das Interesse der [X.] gerade wegen des äußerst günstigen Kaufpreises. Daß sie sich zumErwerb auch dann entschlossen hätten, wenn [X.] für den 200/1000-Anteil800.000 DM verlangt hätte - und für den restlichen 800/1000-Anteil eine ent-sprechend höhere Summe -, ist sehr zweifelhaft und von dem Beklagten auchnicht behauptet worden.Als Scheingeschäft kann aber auch der [X.] nicht angesehen wer-den. Der Umstand, daß in diesem Vertrag ebenfalls ein Preis angegeben war,der möglicherweise dem wirklichen Wert des [X.] nicht entsprach, läßtnicht darauf schließen, daß die Beteiligten einen Verkauf zu diesem Preis nichternsthaft gewollt haben. Das, was die Vertragsparteien gewollt haben, ließ [X.] Gegenteil nur bei einer Einigung auf diesen Preis durchführen. [X.] die Vertragsparteien das von den Eheleuten [X.] zu veräußerndeGrundstück [X.] straße 36 für gleichwertig dem von ihnen zu erwerben-den Miteigentumsanteil an dem Objekt [X.] 10. Das wird selbst von- 18 -dem Beklagten nicht angezweifelt, will doch auch er für beide Objekte densel-ben - allerdings höheren - Preis einsetzen. Der Preis für den [X.] an dem Objekt [X.] 10 war aber durch den - wie bereits [X.] - ernsthaft gewollten [X.] vorgegeben.Der Kaufpreisanteil hätte deshalb nicht höher angegeben werden [X.], ohne den Verkäufer [X.] hinsichtlich der Angemessenheit des Ge-samtkaufpreises mißtrauisch zu machen und somit das Scheitern dieses [X.]es zu riskieren. Da die "Vertragspartei [X.] " und die Eheleute[X.]im praktischen Ergebnis lediglich den Miteigentumsanteil an der [X.] straße 10 (Erdgeschoß) gegen das Eigentum an der [X.] 36tauschen wollten, mußten sie die Preisvorgaben aus dem [X.] überneh-men. Davon abgesehen war für sie die Festlegung der Höhe des Preises nichtwichtig. Es kam nur darauf an, daß die Preise übereinstimmten.bb) Ebensowenig ist der [X.] nach § 134 BGB deshalb nichtig, weilangeblich die Verkäufer [X.] damit eine Steuerhinterziehung angestrebt ha-ben.Nach der Rechtsprechung des [X.] sind Verträge, mitdenen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, nicht ohne weiteres nichtig,wenn nicht die Steuerhinterziehung der Hauptzweck des Vertrages ist ([X.]Z14, 25, 30 f; vgl. ferner [X.] [X.] 1978, 748). Ob mit dem [X.]eine Steuerhinterziehung verbunden war, kann offenbleiben. Jedenfalls [X.] davon ausgegangen werden, daß diese der Hauptzweck des [X.]. Nach den Feststellungen wollten die Eheleute [X.]an dem günstigen- und, so die Behauptung des Beklagten, von ihnen vermittelten - Kauf des- 19 -Grundstücks [X.] beteiligt werden. Die GmbH wollte sie nurbeteiligen, wenn sie das Grundstück [X.] straße 36 ebenso günstig anihren Geschäftsführer, [X.] jun., veräußerten. Neben diesen Ge-schäftszwecken mag bei den Eheleuten [X.]auch der Gedanke einer "Steu-erersparnis" ein Motiv gewesen sein. Dafür, daß es der Hauptzweck war, [X.] hinreichende Anhaltspunkte. Der Beklagte hat insbesondere nicht darge-tan, daß nicht die Gelegenheit zum Abschluß des besonders lukrativen Ge-schäfts über das Objekt [X.], sondern die Suche nach einem"Verlustgeschäft" den Auslöser für das weitere Geschehen bildete. [X.] die vom Berufungsgericht festgestellte Sorge der Vertragspartei D., die Eheleute [X.]könnten nur den Vertrag über das Grundstück [X.] 10 abschließen, denjenigen über das Grundstück [X.] 36aber nicht. Daß diese Sorge keinen ernsthaften Hintergrund gehabt habe, weildie Eheleute [X.] in Wirklichkeit besonders an dem "Verlustgeschäft"über die [X.] straße 36 interessiert gewesen seien, hat der Beklagteauch nie behauptet. Er hat vielmehr diese Sorge bei der Beurkundung [X.] genommen und versucht, ihr durch die von ihm gewählte Art der"Sammelbeurkundung" Rechnung zu [X.]) Es ist derzeit nicht auszuschließen, daß die Beteiligten - falls der [X.] pflichtgemäß auf ein Erfordernis aufmerksam gemacht hätte, wenigstensdie Abhängigkeit des [X.] vom [X.] in urkundlicher Form [X.] zu bringen - sich dementsprechend verhalten hätten.aa) Die Eheleute [X.] hätten sich diesem Ansinnen schwerlich ver-schlossen. Die Behauptung des Beklagten, die Eheleute [X.]hätten vermei-den wollen, daß der "Tauschcharakter" der Geschäfte enthüllt wird, weil dies- 20 -die (angeblich) von ihnen verfolgten steuerlichen Zwecke gefährdet hätte, istunerheblich. Die Beurkundung einer die einseitige Abhängigkeit des Vertrags 3vom [X.] klarstellenden [X.] hätte den "Tauschcharakter"nicht enthüllt.bb) Allerdings liegt es nicht fern, daß ein Vorschlag des Beklagten, [X.] des [X.] vom [X.] in urkundlicher Form zum Aus-druck zu bringen, die "Vertragspartei [X.] " bewogen hätte, nun auchumgekehrt darauf zu bestehen, daß in gleicher Weise wegen der von ihnengewünschten Abhängigkeit des [X.] vom [X.] verfahren wird.Nach dem Klägervortrag sollte diese umgekehrte Abhängigkeit in der Form be-stehen, daß die GmbH das Objekt [X.] 10 nicht ganz erwarb, [X.] vielmehr den Eheleuten [X.]überließ, falls diese das Anwesen[X.] 36 an ihren Geschäftsführer veräußerte. Wenn eine Beurkundungdieser umgekehrten Abhängigkeit nicht möglich gewesen wäre, erschiene esfraglich - und insofern läge die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin [X.] die "Vertragspartei [X.] " mit der einseitigen Abhängigkeit des[X.] vom [X.] einverstanden gewesen wäre.Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen,daß es möglich gewesen wäre, die wechselseitige Abhängigkeit der Verträge 2und 3 zu beurkunden. Im Zeitpunkt der Beurkundungen neigte die [X.] eindeutig in die Richtung, daß es bei wechselseitiger Abhängigkeit [X.] verschiedenen Urkunden niedergelegten [X.] genügt, den [X.] in einer Urkunde - also nicht in sämtlichen - zum Ausdruck zubringen ([X.] 1925, 2602 f; KG NJW-RR 1991, 688; ebenso [X.]Z 104, 18,- 21 -23 "jedenfalls dann", wenn der eine Vertrag lediglich eine Ergänzung des [X.] darstellt; zum heutigen Meinungsbild vgl. einerseits Soergel/Wolf, [X.] Aufl. § 313 Rn. 70; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 311b Rn. 55a.E.; [X.]/[X.], [X.]. § 311b Rn. 32; [X.], in[X.]/[X.], Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung 8. Aufl.Rn. 85; andererseits [X.] DNotI-Report 1996, 164; [X.]/[X.],§ 313 BGB Rn. 185; [X.], aaO Rn. 3, 207). Unter Zugrundelegung dieserAuffassung hätte es für die wechselseitige Abhängigkeit genügt, wenn der [X.] eine entsprechende Klausel allein in den [X.] aufgenommen hätte.Das wäre möglich gewesen, ohne [X.] zu informieren.In Anbetracht dessen, daß damals eine Entscheidung des [X.] ausstand - und auch heute noch aussteht -, hätte der Beklagte esaber für erforderlich halten dürfen und möglicherweise, weil er den "sicherstenWeg" zu gehen hatte, sogar müssen, auch in dem [X.] dessen im Vorste-henden beschriebene Abhängigkeit vom [X.] zum Ausdruck zu bringen.Dann war es unumgänglich, [X.] von der Existenz des [X.] zu in-formieren. Indes hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, die "[X.]spartei D. " hätte eine Bekanntgabe des [X.] an[X.] in Kauf genommen, wenn der Beklagte darauf hingewiesen hätte, [X.] zur reibungslosen Abwicklung der Geschäfte erforderlich sei.Da die GmbH gewillt war, das Objekt [X.] 10 mit denselbenKonditionen ganz zu kaufen, also bezüglich des Anteils von 200/1000 anstelleder Eheleute [X.] in den Vertrag einzutreten, falls diese das Objekt [X.] 36 nicht an [X.] jun. überließen, hätte eine Vertragsge-staltung, mit der diese Abhängigkeit zum Ausdruck gekommen wäre, die [X.] -essen [X.] kaum berührt. Es war auch nicht zwingend geboten, den [X.] 3 mit seinem vollen Inhalt [X.] bekannt zu geben. Es kann deshalbgegenwärtig nicht ausgeschlossen werden, daß [X.] bei einer derartigenVertragsgestaltung mitgewirkt [X.] Der Beklagte kann sich nicht auf die Subsidiarität seiner Haftung(§ 19 Abs. 1 Satz 2 [X.]) berufen. Zwar greift die Ausnahme des § 19 Abs. 1Satz 2 Halbs. 2 [X.] nicht ein, denn die Pflichtverletzung ist bei einem Beur-kundungsgeschäft - und nicht, wie die Klägerin gemeint hat, im Rahmen einesselbständigen [X.] - begangen worden. Indes hatte der [X.] eine anderweitige Ersatzmöglichkeit allenfalls in Gestalt seines Vertrags-partners, der Eheleute [X.]. Dadurch, daß er die gerichtliche Auseinander-setzung mit den Eheleuten [X.]in der Berufungsinstanz vergleichsweise be-endete, hat der Zedent nicht, wie der Beklagte geltend macht, eine anderweiti-ge Ersatzmöglichkeit schuldhaft versäumt. Wegen der Unwirksamkeit des [X.] hatte der Zedent gegen die Eheleute [X.] kei-nen Anspruch. Seine Berufung war somit aussichtslos; jedenfalls hat der [X.] nicht dargetan, daß ein [X.]eil für den Zedenten günstiger gewesen [X.] der letztlich abgeschlossene Vergleich.[X.] ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zurEndentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).- 23 -Das Berufungsgericht wird insbesondere festzustellen haben, ob [X.] zwischen den [X.] einen Zusammenhang herstellen wolltenund welcher Art dieser sein sollte. Falls es nunmehr zu der Annahme gelangensollte, daß eine rechtliche Einheit gewollt war, wird es prüfen müssen, ob eineeinseitige oder wechselseitige Abhängigkeit gewollt war, ob darüber ein Vor-vertrag geschlossen wurde und welchen Inhalt dieser hatte. Sodann wird [X.] sein, welche Möglichkeiten dem Beklagten zu Gebote gestandenhätten, um den Willen der Beteiligten in eine tragfähige rechtliche Gestaltungumzusetzen, und wie die Beteiligten, wenn er sie entsprechend belehrt hätte,darauf reagiert hätten.KirchhofGanter[X.][X.]