Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2005, Az. XII ZR 158/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. April 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB §§ 536, 307 Abs. 1, 2 Bb; [X.] § 9 Bb Die formularmäßige Auferlegung der Instandhaltung und Instandsetzung gemein-s[X.]haftli[X.]h genutzter Flä[X.]hen und Anlagen auf den Mieter ohne Bes[X.]hränkung der Höhe na[X.]h verstößt gegen § 9 [X.]/§ 307 Abs. 1, 2 BGB. [X.], Urteil vom 6. April 2005 - [X.] - OLG [X.]

[X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 6. April 2005 dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.], [X.], [X.] und Dr. Ahlt und die Ri[X.]hterin Dr. [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-ri[X.]hts [X.] - 19. Zivilsenat in [X.] - vom 17. Mai 2001 aufgehoben. Der Re[X.]htsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Ents[X.]hei-dung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den [X.] restli[X.]he Nebenkosten für die Jahre 1992 bis 1997 aus einem Mietvertrag über Gewerberäume in einem [X.]. Mit [X.] vermietete die Klägerin an die Beklagte zu 1, deren Komplementärin die Beklagte zu 2 ist, Räume in einem Einkaufszentrum zum Betrieb eines Spielsalons mit Gaststätte. Zur Übernahme der Nebenkosten enthält Ziff. 7.1 des [X.] folgende Bestimmung: - 3 - "7 Nebenkosten 7.1 Sämtli[X.]he Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere die Kosten des [X.], der Instandhaltung und der Gemeins[X.]haftsanlagen eins[X.]hließli[X.]h der [X.] werden unbes[X.]hadet notwendiger Sonderregelungen von allen [X.] anteilig na[X.]h laut Mietvertrag in Anspru[X.]h genommener Bruttomietflä[X.]hen im Verhältnis zur gewerbli[X.]hen Bruttomietflä[X.]he insgesamt getragen. Die Nebenkos-ten werden in ihrer tatsä[X.]hli[X.]hen, na[X.]hgewiesenen Höhe ohne Bes[X.]hränkung auf die gemäß § 27 der I[X.] Bere[X.]hnungsverordnung (als Anlage beigefügt) aufgeführ-ten Kosten umgelegt, soweit sie ni[X.]ht direkt abgere[X.]hnet werden. Die Nebenkosten für das Einkaufszentrum betreffen insbesondere: a) Klimatisierung - eins[X.]hließli[X.]h der Nebenkosten für vors[X.]hriftsmäßige Lagerung der Heizmaterialien sowie den mit der Beheizung verbundenen Kundendienst, Reparaturen und Erneuerungen sowie Instanzsetzungen, die si[X.]h aus dem [X.] und der übli[X.]hen Abnutzung ergeben, b) Belüftungskosten - eins[X.]hließli[X.]h aller Nebenkosten wie unter a) [X.]) Kosten [X.] oder elektris[X.]hen Stromes - eins[X.]hließli[X.]h aller Nebenkosten wie unter a) d) Wasser- und Kanalgebühren, ferner die Müllabfuhrgebühren und Kaminfeger-gebühren bzw. Kosten für Wegereinigung (Erfüllung der Verkehrssi[X.]herungs-pfli[X.]ht) und sonstiger öffentli[X.]her Abgaben e) Betriebs-, Wartungs-, Pflege- und Instandhaltungskosten für alle allgemeinen Einri[X.]htungen des Einkaufszentrums, insbesondere für alle te[X.]hnis[X.]hen Einri[X.]h-tungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen et[X.].) eins[X.]hl. Außenanlagen und Parkplätzen sowie Kosten für Hausmeister und Haushandwerker sowie das für die Bewa[X.]hung und Betreuung des Objektes notwendige Personal in[X.]l. kfm. und te[X.]hn. [X.]) anteilige Betriebskosten von Aufzügen, Rolltreppen und Sprinkleranlagen - ein-s[X.]hließli[X.]h aller Nebenkosten wie unter a) g) Kosten der für das Gesamtobjekt notwendigen und/oder übli[X.]hen Versi[X.]herun-gen sowie alle für den Betrieb, die Unterhaltung, Bewa[X.]hung und Verwaltung notwendigen Kosten eins[X.]hließli[X.]h der Gestellung und Unterbringung des [X.] erforderli[X.]hen Personals h) sonstige Kosten gemäß § 27 der I[X.] Bere[X.]hnungsverordnung (siehe Anlage)." Die von der Klägerin der [X.] zu 1 zunä[X.]hst erteilten Nebenkos-tenabre[X.]hnungen für die Jahre 1992 bis 1997 wiesen unters[X.]hiedli[X.]he Ge-samtmietflä[X.]hen und bis zu se[X.]hs vers[X.]hiedene Verteilers[X.]hlüssel für die ein-zelnen Abre[X.]hnungspositionen auf. In zweiter Instanz hat die Klägerin neue Abre[X.]hnungen für die Jahre 1992 bis 1997 auf der Grundlage des Anteils der - 4 - von der [X.] zu 1 gemieteten Bruttomietflä[X.]he im Verhältnis zur gesamten Bruttomietflä[X.]he des Einkaufszentrums erstellt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin keine [X.] Abre[X.]hnungen erteilt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolg-los geblieben. Mit der vom Senat angenommenen Revision verfolgt sie ihren Klageantrag weiter. Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils und zur Zurü[X.]kverweisung des Re[X.]htsstreits an das Berufungsgeri[X.]ht. [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat den Anspru[X.]h der Klägerin auf Zahlung von Nebenkosten s[X.]hon deshalb für unbegründet gehalten, weil die Vereinbarung über die Nebenkosten in Ziff. 7.1 des [X.] gemäß § 9 [X.] unwirk-sam sei. Die Umlegung aller Nebenkosten auf den Mieter, ohne Begrenzung na[X.]h Einzelpositionen oder der Höhe na[X.]h, verstoße au[X.]h bei der gewerbli[X.]hen Miete gegen § 9 [X.], wenn dem Mieter die [X.] auferlegt werde. Eine teilweise Aufre[X.]hterhaltung der unwirksamen Bestimmung komme ni[X.]ht in Betra[X.]ht, weil dies dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion un-angemessener AGB widerspre[X.]he. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehle es an einer planwidrigen Lü[X.]ke. Das Gesetz enthalte mit § 546 BGB eine - 5 - dispositive gesetzli[X.]he Regelung für die Frage, wer bei fehlender oder [X.] anderweitiger Vereinbarung die Nebenkosten zu tragen habe. Im übrigen seien au[X.]h die im [X.] vorgelegten Abre[X.]h-nungen, die na[X.]h dem Verhältnis der gesamten Bruttomietflä[X.]he zu der von der [X.] zu 1 gemieteten Flä[X.]he vorgenommen worden seien, ni[X.]ht ord-nungsgemäß. Das folge s[X.]hon daraus, daß sie Bewa[X.]hungskosten enthielten, die allein der [X.] zu 1 in Re[X.]hnung gestellt worden seien. Au[X.]h fehlten die Einnahmen aus dem Parkhaus, die in die Abre[X.]hnungen eingestellt werden müßten, weil au[X.]h die Kosten für die Parkplätze im Mietvertrag mit umgelegt würden. Weiter sei die Abre[X.]hnung der Heizkosten ni[X.]ht na[X.]h der [X.] vom 23. Februar 1981 in der Fassung der Bekanntma[X.]hung vom 20. Januar 1989 erfolgt. I[X.] Diese Ausführungen halten einer re[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoß gegen § 308 ZPO. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das [X.] die Klage nur als zur Zeit unbe-gründet oder als endgültig unbegründet abgewiesen hat. Im letzteren Fall liegt ohnehin kein Verstoß gegen das Verbot der S[X.]hle[X.]hterstellung (§ 536 ZPO a.F./§ 528 ZPO n.F.) vor. Au[X.]h bei einer Abweisung der Klage als zur [X.] war das Berufungsgeri[X.]ht dur[X.]h das Verbot der S[X.]hle[X.]hterstellung ni[X.]ht gehindert, die Klage endgültig abzuweisen. Denn die Klägerin hat an der Aufre[X.]hterhaltung der dur[X.]h das Urteil des [X.]s begründeten [X.] kein s[X.]hutzwürdiges Interesse. Sie hat mit ihrem Re[X.]htsmittel den ge-- 6 - samten Anspru[X.]h zur Überprüfung dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht gestellt und [X.] weiterhin ein umfassendes Sa[X.]hurteil erstrebt. In einem sol[X.]hen Fall muß sie mit einer endgültigen Abweisung der Klage re[X.]hnen ([X.] 104, 212, 214, 215). 2. Ohne Erfolg beruft si[X.]h die Revision weiter darauf, die Vereinbarung der Nebenkosten in Ziff. 7.1 des [X.] sei eine Preisvereinbarung im Sinne von § 8 [X.] (§ 307 Abs. 3 BGB), weshalb eine Überprüfung am Maß-stab des § 9 [X.] (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) auss[X.]heide. § 8 [X.] bes[X.]hränkt die Inhaltskontrolle na[X.]h den §§ 9 bis 11 [X.] auf Klauseln, die von Re[X.]htsvors[X.]hriften abwei[X.]hen oder diese ergänzen. [X.] über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen eben-sowenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt der gesetzli[X.]hen Inhaltskontrolle, weil das Gesetz den Vertragsparteien grundsätzli[X.]h freistellt, Leistung und Gegenleistung im [X.] ([X.] 91, 316, 318). Das gilt aber ni[X.]ht für vorformulierte, vom dispositi-ven Re[X.]ht abwei[X.]hende Nebenabreden wie die vorliegende Nebenkostenver-einbarung. Denn sie enthält eine Abänderung der si[X.]h aus den §§ 535, 538 BGB ergebenden Vertragspfli[X.]ht des Vermieters, die Mietsa[X.]he auf seine Kos-ten in gebrau[X.]hsfähigem Zustand zur Verfügung zu stellen und zu erhalten (vgl. zu S[X.]hönheitsreparaturen [X.] 108, 1, 4). 3. Das Berufungsgeri[X.]ht geht au[X.]h zu Re[X.]ht davon aus, daß Ziff. 7.1 des [X.] den Mieter gemäß § 9 [X.] (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unangemes-sen bena[X.]hteiligt, soweit ihm anteilig die [X.] für das gesamte [X.] auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der [X.] (Ziff. 7.1 Satz 1) und der unter Ziff. 7.1 a), b), [X.]), e), f) aufgeführten Kosten, die u.a. Reparaturen und Erneuerungen sowie - 7 - Instandsetzungen von Gemeins[X.]haftsanlagen umfassen, wei[X.]hen erhebli[X.]h vom gesetzli[X.]hen Leitbild des [X.] ab. a) Na[X.]h § 535 Abs. 1 BGB/§ 536 BGB a.F. hat der Vermieter dem Mieter die Mietsa[X.]he in einem zum vertragsgemäßen Gebrau[X.]h geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Unter den Kosten der Instandhaltung werden - vorbehaltli[X.]h abwei[X.]hender Vereinbarun-gen der Parteien - in Anlehnung an § 28 Abs. 1 Zweite Bere[X.]hnungsverordnung (I[X.] BV) die Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrau[X.]hs aufgewendet werden müssen, um die dur[X.]h Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden bauli[X.]hen und sonstigen Mängel ord-nungsgemäß zu beseitigen. Bei den Instandsetzungskosten handelt es si[X.]h in der Regel um Kosten aus Reparatur und Wiederbes[X.]haffung (für die Wohn-raummiete: vgl. S[X.]hmidt-Futterer/[X.] Mietre[X.]ht 8. Aufl. § 556 [X.]. 97; [X.] Urteil vom 7. April 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 877). Die Ver-pfli[X.]htung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann na[X.]h h. M. in Re[X.]ht-spre[X.]hung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie si[X.]h auf S[X.]häden erstre[X.]kt, die dem Miet-gebrau[X.]h oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind ([X.] Urteil vom 25. Februar 1987 - [X.] - NJW-RR 1987, 906; [X.] in Bub/[X.] Handbu[X.]h der Ges[X.]häfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. [X.]. III [X.]. 1080; Wolf/E[X.]kert/[X.] Handbu[X.]h des gewerbli[X.]hen Miet-, Pa[X.]ht- und Leasingre[X.]hts 9. Aufl. [X.]. 370; S[X.]hmidt-Futterer/Eisens[X.]hmid Mietre[X.]ht 8. Aufl. § 535 [X.]. 67 m.w.N.; [X.] S[X.]hönheitsreparaturen Instandsetzung und Rü[X.]k-bau 2. Aufl. [X.]; [X.] Gewerberaummietre[X.]ht 4. Aufl. [X.]. 183). Die zulässige Abwei[X.]hung vom gesetzli[X.]hen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die [X.] von gemeinsam mit anderen Mietern - 8 - genutzten Flä[X.]hen und Anlagen ohne Bes[X.]hränkung der Höhe na[X.]h auferlegt wird. Damit werden dem Mieter au[X.]h Kosten übertragen, die ni[X.]ht dur[X.]h seinen Mietgebrau[X.]h veranlaßt sind und die ni[X.]ht in seinen Risikoberei[X.]h fallen. Ihm werden dadur[X.]h, daß er die gemeins[X.]haftli[X.]h genutzten Flä[X.]hen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrau[X.]hten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfängli[X.]her Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen dur[X.]h Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn ni[X.]ht übers[X.]haubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für S[X.]häden aufer-legt, die von [X.] verursa[X.]ht worden sind, für deren Handeln er keine Ver-antwortung trägt, so daß au[X.]h insoweit ihm ni[X.]ht zure[X.]henbare und der Höhe na[X.]h ni[X.]ht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abwei-[X.]hungen vom gesetzli[X.]hen Leitbild des [X.] bena[X.]hteiligen den Mieter unangemessen (S[X.]hmidt-Futterer/[X.] aaO § 538 BGB [X.]. 29; KG NJW-RR 2003, 586; [X.], 823; OLG Düsseldorf NZM 2000, 464; [X.] NJW-RR 1997, 395; [X.] NJW-RR 1994, 524). Die Übertragung der [X.] gemeins[X.]haftli[X.]h genutzter Flä[X.]hen und Anlagen ist allenfalls wirksam, wenn sie in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen erfolgt. In der Literatur und Re[X.]htspre[X.]hung wird hierzu beispielsweise eine Kostenbegrenzung auf einen festen Prozentsatz der Jahresmiete vorge-s[X.]hlagen ([X.] in Bub/[X.] aaO; [X.] aaO [X.]. 183, 229; [X.], 789, 793; Wodi[X.]ka NZM 1999, 1081; KG NJW-RR 2003, 586). b) Na[X.]h diesen Grundsätzen halten der Einleitungssatz von Ziff. 7.1 so-wie a), b), [X.]), e), f) einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 [X.] (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) ni[X.]ht stand. Sie überbürden dem Mieter anteilig na[X.]h der von ihm gemieteten Flä[X.]he ohne Begrenzung der Höhe na[X.]h die Kosten der [X.] und seiner Gemeins[X.]haftsanlagen sowie der Instandhaltung der im einzelnen aufgeführter Anlagen. Die Klausel ist [X.] insoweit gemäß § 9 [X.] (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unwirksam. - 9 - 4. Au[X.]h die Regelung unter g) hält einer Kontrolle am Maßstab des § 9 [X.] (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) ni[X.]ht stand. Sie ist ni[X.]ht hinrei[X.]hend bestimmt und verstößt deshalb gegen das Transparenzgebot. Die von § 535 BGB abwei[X.]hende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrau[X.]hs dur[X.]h den Mieter bedarf stets einer ausdrü[X.]kli[X.]hen, inhaltli[X.]h bestimmten Vereinbarung ([X.]/[X.] Miete 2. Aufl. § 556 [X.]. 76 ff.; [X.]/[X.] aaO [X.]. II [X.]. 434, 435; [X.] aaO [X.]. 172). Nur dann ist es dem Mieter mögli[X.]h, si[X.]h zumindest ein grobes Bild davon zu ma[X.]hen, wel[X.]he zusätzli[X.]hen Kosten auf ihn zukommen können. Diesen Anforderungen genügt die Regelung unter g) ni[X.]ht. Sie ist inhalt-li[X.]h unklar und damit ni[X.]ht hinrei[X.]hend bestimmt. Es ist offen, wel[X.]he Versi[X.]he-rungen die —übli[X.]henfi Versi[X.]herungen sein sollen und was unter den Kosten zu verstehen ist, die für den —[X.] und die —[X.] des —[X.] anfallen. Die äußerst paus[X.]halen Angaben ermögli[X.]hen es dem Mieter ni[X.]ht, si[X.]h einen Überbli[X.]k über die von ihm zu tragenden Kosten zu vers[X.]haffen. Es liegen au[X.]h keine Anhaltspunkte für ein übereinstimmendes Ver-ständnis der Parteien von diesen Begriffen vor. 5. Dagegen sind die Regelungen unter d) und h) inhaltli[X.]h ni[X.]ht zu [X.]. Dur[X.]h die unter h) ausdrü[X.]kli[X.]h erfolgte Bezugnahme auf die Be-triebskosten gemäß dem (damaligen) § 27 [X.] und den - dem Mietvertrag [X.] - Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 [X.] haben die [X.] die dort im einzelnen aufgeführten Betriebskosten wirksam vereinbart. Bei der Regelung unter d) handelt es si[X.]h im wesentli[X.]hen um die in den Ziffern 2, 3, 8 und 12 der in Anlage 3 genannten Betriebskosten. - 10 - 6. Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts führt die Unwirksamkeit der unangemessenen Regelungsteile in Ziff. 7.1 ni[X.]ht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel, sondern nur zur Unwirksamkeit dieser Regelungsteile. Zwar darf eine Bestimmung in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen, die gegen § 9 [X.] verstößt, na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ni[X.]ht im Wege der sogenannten geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade no[X.]h zulässigen Inhalt zurü[X.]kgeführt und damit aufre[X.]hterhalten werden ([X.] Urteil vom 25. März 1998 - [X.] - NJW 1998, 2284, 2285 m.w.N.). [X.] si[X.]h eine Formularklausel jedo[X.]h na[X.]h ihrem Wortlaut aus si[X.]h heraus verständli[X.]h und sinnvoll in einen inhaltli[X.]h zulässigen und in einen unzulässi-gen Regelungsteil trennen, so ist die Aufre[X.]hterhaltung des zulässigen Teils na[X.]h der glei[X.]hfalls ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] re[X.]ht-li[X.]h unbedenkli[X.]h ([X.] 145, 203, 212; [X.] Urteile vom 7. Oktober 1981 - [X.] - NJW 1982, 178, 181; vom 25. Juni 2003 - [X.] - NJW 2003, 2899; [X.] Bes[X.]hluß vom 10. September 1997 - [X.] - NJW 1997, 3437, 3439; Heinri[X.]h NZM 2005, 201, 204).). So ist es hier. Spra[X.]hli[X.]h verbleibt na[X.]h Strei[X.]hung der unwirksamen Regelungsteile ein aus si[X.]h heraus verständli[X.]her [X.]. Au[X.]h handelt es si[X.]h bei den einzelnen Klauselteilen, die jeweils die Übertragung vers[X.]hiedener Kosten regeln, obwohl sie denselben Sa[X.]hkomplex betreffen, um [X.] stehende, selbständige Regelungsteile, die Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein können (vgl. [X.] Urteile vom 24. März 1988 - [X.] - NJW 1988, 2106, 2107; vom 30. September 1987 - [X.] - NJW 1988, 198, 200; Bes[X.]hluß vom 10. September 1997 - [X.] - aaO). Es handelt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht nur um unselbständige Beispiele einer umfas-senden unwirksamen Regelung. Denn angesi[X.]hts des Umfangs der aufgeliste-ten einzelnen Kosten unter Ziff. 7.1 a) bis h) bleibt für weitere Kosten so wenig Spielraum, daß den einleitenden Worten in Ziff. 7.1 "sämtli[X.]he Nebenkosten" - 11 - keine eigenständige Bedeutung zukommt und sie insbesondere ni[X.]ht wegen fehlender Transparenz unwirksam sind (§ 9 [X.]/§ 307 Abs. 1, 2 BGB). S[X.]hließli[X.]h stellt der zulässige [X.] im Gesamtgefüge des Vertrages au[X.]h eine sinnvolle eigenständige Regelung dar. II[X.] Der Re[X.]htsstreit ist an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, damit es der Klägerin Gelegenheit geben kann, ihre Abre[X.]hnung dem wirksamen [X.] anzupassen. Hahne

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Ahlt

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